Resumo: O Direito brasileiro conta, desde 2008, com um novo conceito, social e aberto, de pessoas com deficiência, trazido pela Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, internalizada com equivalência de emenda constitucional, na forma do artigo 5º, §3º, da Constituição Federal. Face esse novo conceito e sua hierarquia constitucional, a legislação infraconstitucional deverá ser produzida e interpretada de acordo com seus ditames e, nesse sentido, coube ao Poder Executivo, regulamentando a legislação vigente, estabelecer critérios de avaliação e classificação da deficiência. O presente trabalho irá analisar a Portaria Interministerial nº 1, de 27 de janeiro de 2014, que introduziu um instrumento de avaliação e classificação da deficiência para fins de concessão de aposentadoria para as pessoas com deficiência, prevista no artigo 201, §1º, da Constituição Federal. Tal instrumento procura ser compatível com o novo conceito de pessoas com deficiência adotado pelo Direito pátrio, apresentando inegável avanço, mas também alguns problemas, que apontaremos.

Palavras-Chave: Pessoas com Deficiência – Conceito – Avaliação Social – Aposentadoria das Pessoas com Deficiência

I – Introdução

          O Direito brasileiro, desde a internalização da Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, com equivalência de Emenda à Constituição, na forma do artigo 5º, §3º, da Constituição Federal, conta com um conceito aberto e social de pessoas com deficiência.

          Face tal conceito, não se pode mais admitir no ordenamento jurídico pátrio definições de pessoas com deficiência que levem em consideração apenas critérios médicos, desconsiderando a questão da inclusão social dessas pessoas.

          Nesse sentido, o Poder Executivo Federal, em recente Portaria Interministerial, introduziu um instrumento destinado à aferição da deficiência para fins previdenciários, inclusive para lhe fixar os graus, estabelecendo um “Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria – IF-BrA”, no qual se procura congregar a questão médica com a questão social.

          É esse instrumento, bem como sua compatibilidade com o novo conceito de pessoas com deficiência adotado pelo Direito brasileiro, que analisaremos no presente trabalho.

II – O Conceito de Pessoas com Deficiência

          A Constituição brasileira, segundo o disposto em seu artigo 5º, §3º, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, permite que tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, tenham equivalência de emenda constitucional e, dessa forma, sejam entendidos como parte de nossa Lei Maior, com a mesma hierarquia desta dentro do ordenamento jurídico.

          O Congresso Nacional, por intermédio do Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008, nos termos do §3º do art. 5º da Constituição Federal, e, portanto, com equivalência de emenda constitucional, aprovou a Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU. Tal Convenção foi ratificada em 1º de agosto de 2008 e promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009.

          A mencionada Convenção, com equivalência de emenda constitucional, traz um conceito de pessoas com deficiência, traçado nos seguintes termos no seu artigo 1:

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (grifo nosso)

          Nota-se que o conceito trazido pela Convenção da ONU é aberto e de caráter social, ou seja, não fixa um rol determinado de enfermidades ou disfunções que devem estar presentes para que alguém seja considerado como pessoa com deficiência (conceito aberto), bem como aponta que não é simplesmente a questão médica que deverá ser considerada para a aferição da deficiência, sendo de rigor a verificação da existência de barreiras ambientais e sociais que, interagindo com o impedimento, geram uma desigualdade de oportunidades de participação plena e efetiva na sociedade em relação às demais pessoas (conceito social).

          Não se considera mais que a deficiência está nas pessoas, mas está na sociedade, que não está adequadamente preparada para incluir as pessoas com deficiência. As pessoas com impedimentos, com enfermidades ou disfunções fisiológicas, são entendidas como parte da diversidade humana; da mesma forma que as pessoas são diferentes quanto ao gênero ou à etnia, por exemplo, são diversas em razão da existência de impedimentos. Não é a pessoa que tem deficiência, mas é a sociedade, que não é capaz de incluir essa pessoa, em razão da existência de barreiras de diversas ordens, como barreiras arquitetônicas, de mobilidade urbana, de falta de acesso ao atendimento educacional, e, especialmente, de preconceito.

          De acordo com o novo conceito de pessoa com deficiência, de equivalência constitucional, repita-se, o impedimento, a questão médica, é apenas um dos elementos que poderão levar à classificação de alguém como pessoa com deficiência. Somente a verificação da interação dos impedimentos que as pessoas têm com as barreiras presentes na sociedade em que vivem, levando ao resultado de uma desigualação de oportunidades de efetiva inclusão é que propiciará o enquadramento de alguém no grupo das pessoas com deficiência.

          O impedimento, antes único elemento da caracterização das pessoas com deficiência, passa agora a ser pressuposto necessário mas não suficiente para a aferição da deficiência. Se alguém tiver um impedimento, qualquer que seja, que não lhe ocasionar, em interação com as barreiras existentes na sociedade em que vive, uma desigualação de oportunidades de inclusão nessa sociedade, não poderá ser considerado como pessoa com deficiência.

          Por outro lado, um impedimento, por mais insignificante que possa parecer, nunca poderá ser a priori descartado como pressuposto para a aferição de deficiência, sem que seja primeiramente feita a verificação social acerca do que esse impedimento ocasiona na vida de uma determinada pessoa.

          Não se pode mais, assim, caracterizar as pessoas com deficiência em tese, ou seja, é de rigor a análise de cada caso concreto para a aferição da deficiência. Não é possível estabelecer um rol de impedimentos que sempre gerarão deficiência, bem como um rol que jamais dará azo à inclusão de alguém no grupo das pessoas com deficiência; as barreiras existentes e sua interação com os impedimentos sempre deverão ser analisadas em concreto, verificando a existência de desigualdade de oportunidades de participação plena e efetiva na sociedade.

          Em resumo, temos três elementos que deverão estar presentes para a caracterização da deficiência: os impedimentos de longo prazo, as barreiras com as quais esses impedimentos irão interagir, e a desigualdade de oportunidades de participação plena e efetiva na sociedade em relação às demais pessoas. Ausente qualquer um desses elementos, não podemos classificar alguém como pessoa com deficiência.

          Face a equivalência constitucional desse conceito, devemos reconhecer que todo o ordenamento jurídico brasileiro deverá ser com ele compatibilizado, sob pena de inconstitucionalidade. As leis e atos normativos infralegais que tratem das pessoas com deficiência deverão ser produzidos e interpretados de forma compatível com o conceito aqui apresentado, para que sejam conformes à Constituição.

          Dessa forma, é de rigor que também a legislação assistencial e previdenciária, que tem diversos dispositivos e benefícios destinados às pessoas com deficiência seja compatibilizada com esse novo conceito de pessoas com deficiência, que irá, assim, interferir diretamente na concessão e manutenção de benefícios assistenciais e previdenciários.

III – A Portaria Interministerial nº 1, de 27 de janeiro de 2014

          Como visto, a aferição da deficiência, agora, não mais poderá se dar unicamente mediante perícia médica, já que o fator médico é apenas um dos elementos caracterizadores da deficiência, que, conforme o novo conceito introduzido no Direito brasileiro pela Convenção da ONU, agora tem uma conotação muito mais social.

          Assim, para a verificação de se alguém poderá ou não ser considerado como pessoa com deficiência, faz-se necessário o estabelecimento de um mecanismo, um instrumento, que constate a presença dos três elementos do novo conceito de pessoas com deficiência: o impedimento de longo prazo, as barreiras e a desigualação de oportunidades como resultado da interação do primeiro com o segundo elementos.

          O Poder executivo Federal, então, publicou recentemente, em 30 de janeiro de 2014, a Portaria Interministerial nº 1, de 27 de janeiro de 2014, expedida conjuntamente pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, pelos Ministérios da Previdência Social, da Fazenda, e do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como pela Advocacia-Geral da União.

          Tal Portaria institui o instrumento destinado à avaliação do segurado da previdência social e à identificação dos graus de deficiência, além de definir impedimento de longo prazo para os efeitos do Decreto nº 3.048/1999.

          Essa norma influencia diretamente a concessão da aposentadoria às pessoas com deficiência mediante critérios diferenciados, conforme autorizado pelo artigo 201, §1º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Complementar nº 142/2013, em vigor desde 08 de novembro de 2013.

III.1 – O impedimento de longo prazo

          A Portaria Interministerial nº 1, de 27 de janeiro de 2014, em seu artigo 3º, define impedimento de longo prazo da seguinte maneira:

Art. 3º Considera-se impedimento de longo prazo, para os efeitos do Decreto nº 3.048, de 1999, aquele que produza efeitos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos, contados de forma ininterrupta.

          Embora seja necessário o estabelecimento de um critério para que se possa definir o que se entende por “longo prazo”, face a imprecisão intrínseca a tal expressão, entendemos, com a devida vênia, que não se pode estabelecer um prazo fixo mínimo para que um impedimento seja considerado como “de longo prazo” ou não.

          O caráter aberto do novo conceito de pessoas com deficiência é incompatível com a fixação de prazos rígidos, fixos, para a caracterização do impedimento. Ademais, a aferição de tal prazo, sua fixação no caso concreto, somente poderá se dar com base em um prognóstico médico, ou seja, será tão-somente uma previsão médica (a não ser que se entenda que a regulação normativa pretende que se espere dois anos para a concessão de uma aposentadoria ou benefício previdenciário, o que não se mostra razoável).

          Entendemos, pois, que o “longo prazo” deve ser tido como impeditivo de que situações efêmeras, meramente passageiras, transitórias, deem azo à caracterização de alguém como pessoa com deficiência. Os impedimentos deverão ser analisados, inclusive quanto à sua duração e consequências, em cada caso concreto, o que impede a fixação de um prazo rígido que se aplique a todos os casos. Deverão ser mensuradas as consequências do impedimento sobre a vida da pessoa, sobre suas atividades corriqueiras, para que seja possível observar em cada caso o que é “longo prazo”.

          Não há óbices, entretanto, que um prazo fixo, dois anos, por exemplo, seja considerado como um parâmetro de interpretação, um paradigma, desde que, no entanto, não seja tal prazo entendido como um obstáculo intransponível para a caracterização de alguém como pessoa com deficiência, o que deverá ser procedido mediante a análise de cada caso concreto.

III.2 – O instrumento de avaliação da pessoa com deficiência – Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Classificação e Concessão da Aposentadoria da Pessoa com Deficiência (IF-BrA)

          Estabeleceu a Portaria Interministerial nº 1, de 27 de janeiro de 2014, em seu anexo, o “Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Classificação e Concessão da Aposentadoria da Pessoa com Deficiência (IF-BrA)”, com o escopo de aferir a existência de deficiência e qual o seu respectivo grau (Leve, Moderada e Grave).

          A avaliação pressupõe a participação de profissionais de áreas diversas, como médicos e assistentes sociais, o que é absolutamente compatível com a nova visão da deficiência adotada pelo Direito brasileiro, de conotação social.

          Após a identificação do avaliado, é realizado um diagnóstico médico, em que se busca classificar, com base na Classificação Internacional de Doenças (CID 10) a causa principal e as sequelas ou impedimentos presentes no avaliado. Também é constatado o tipo de deficiência (Auditiva, Intelectual/Cognitiva, Física/Motora, Visual ou Mental), bem como verifica-se a presença de alterações da funções corporais. Essa primeira parte da avaliação é de exclusividade do perito médico, face a natureza das constatações que devem ser feitas.

          Na sequência, são relatadas as histórias clínica e social do avaliado.

          A partir de então, é feita propriamente a aplicação do instrumento pela perícia médica e de serviço social, no qual primeiramente verifica-se o nível de independência das atividades funcionais do avaliado, pontuando entre o mínimo de 25 pontos (não realiza a atividade) e o máximo de 100 pontos (realiza a atividade de forma independente, sem nenhum tipo de adaptação ou modificação, da mesma forma que outras pessoas), com etapas intermediárias em 50 pontos e 75 pontos.

          Em seguida, são identificadas as barreiras externas, ou seja, os fatores ambientais que influenciam a realização das atividades quotidianas. Tais fatores podem tanto ser facilitadores das atividades (e então é impróprio considerá-lo como barreira), como podem ser limitantes. Os fatores externos são classificados em cinco categorias, a saber: Produtos e Tecnologia (equipamentos ou tecnologias que possam melhorar a funcionalidade de uma pessoa com deficiência); Ambiente (aspectos geográficos, populacionais, da flora, fauna, clima, guerras e conflitos); Apoio e Relacionamentos (pessoas ou animais que auxiliam ou apoiam física ou emocionalmente pessoas com deficiência, bem como relacionamento com outras pessoas); Atitudes (atitudes da sociedade que influenciam a vida das pessoas com deficiência); Serviços, Sistemas e Políticas (proteção social às pessoas com deficiência).

          Prevê o instrumento, então, a aplicação do Método Linguístico de Fuzzy, no qual, dentro de cada tipo de deficiência, são utilizadas três condições que descrevem o grupo de indivíduos, em situações de maior risco funcional.

          Foram instituídos formulários padronizados a serem preenchidos em cada etapa da avaliação, nos quais são atribuídos pontos de acordo com o nível de funcionalidade constatado em cada atividade.

          De acordo com a pontuação obtida pelo avaliado, é procedida a classificação de sua deficiência em Grave, Moderada ou Leve, sendo possível, ainda, que se constate a ausência de deficiência.

          Tal instrumento, é inegável, avança por estabelecer a obrigatoriedade de que seja realizada perícia multidisciplinar para a constatação da deficiência e de seu grau, envolvendo as áreas médica e de serviço social, o que é absolutamente necessário e compatível com o novo conceito de pessoas com deficiência adotado pelo Direito brasileiro. Há o rompimento com o paradigma de que a deficiência é questão unicamente médica, o que dá ensejo ao reconhecimento de que a sociedade deve adaptar-se às pessoas com deficiência, incluindo-as adequadamente.

          É compatível com a nova compostura jurídica da questão, também, a verificação da existência tanto de facilitadores externos como de barreiras, que interferem na funcionalidade e na independência das pessoas com deficiência, o que, certamente, tem que ser levado em consideração para que se reconheça alguém como integrante de tal grupo.

          Falta a esse instrumento, no entanto, justamente uma maior clareza na delimitação da desigualdade de oportunidades de participação plena e efetiva das pessoas com deficiência na sociedade, ou seja, a demonstração efetiva da presença do terceiro elemento do novo conceito de pessoas com deficiência.

          Se é certo que o instrumento proposto pelo Poder Executivo Federal afere tanto o impedimento de longo prazo (com o problema de fixação de prazo determinado acima apontado) como a sua interação com as diversas barreiras ambientais e sociais, é certo também que não há a congregação dos elementos colhidos para diagnosticar e apontar o problema de falta de inclusão das pessoas com deficiência na sociedade.

          Não há propriamente um defeito no instrumento proposto, que colhe os dados adequados a comprovar a presença da deficiência, que procura atender aos elementos trazidos pela Convenção da ONU ao Direito brasileiro. No entanto, falta a determinação de um melhor trabalho com esses dados colhidos, ou seja, não basta apenas fixar-se uma pontuação, mas há a necessidade de uma discussão acerca da ausência de oportunidade de participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade onde vive, inclusive para que se possa pensar em meios para minorar ou eliminar a falta de inclusão.

          O conceito contido agora em nosso ordenamento constitucional exige não apenas a existência de impedimentos em interação com barreiras, mas exige a demonstração de um resultado, a desigualdade de oportunidades, o prejuízo à inclusão.

          Em resumo, não basta atestar que a pessoa tem um determinado impedimento e, por essa razão, tem maior dificuldade de realizar uma ou várias atividades, mas é necessário demonstrar que, em razão dessa dificuldade, há um prejuízo para a efetiva inclusão daquela pessoa na sociedade, retirando-lhe oportunidades de participação plena e efetiva.

IV – Conclusão

          Com a internalização da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, em 2008, na forma do artigo 5º, §3º, da Constituição Federal, o Direito brasileiro conta com um novo conceito, de equivalência constitucional, de pessoas com deficiência. Tal conceito tem um caráter aberto e social, apontando no sentido de que a deficiência não está nas pessoas, mas na sociedade, que não está adequadamente preparada para incluí-las plenamente.

          O novo conceito de pessoas com deficiência, outrossim, influencia todo o Direito brasileiro, face sua equivalência constitucional, sendo de rigor sua observância em toda a produção legislativa, bem como na aplicação do Direito pátrio.

          Nesse sentido, a concessão de aposentadoria mediante critérios diferenciados às pessoas com deficiência, autorizada pelo artigo 201, §1º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Complementar nº 142/2013, forçosamente deverá levar em consideração o novo conceito de pessoas com deficiência, com seu caráter social.

          Ao editar a Portaria Interministerial nº 1, de 27 de janeiro de 2014, o Poder Executivo Federal estabeleceu em seu anexo o “Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Classificação e Concessão da Aposentadoria da Pessoa com Deficiência (IF-BrA)”, com o objetivo de aferir a deficiência com fundamento no conceito atualmente adotado pelo Direito brasileiro.

          No entanto, apesar de inegável avanço, o instrumento de avaliação das pessoas com deficiência ainda apresenta alguns problemas para ser inteiramente compatível com o conceito de pessoas com deficiência trazido pela Convenção da ONU, especialmente no que toca à aferição da desigualdade de oportunidades de participação plena e efetiva na sociedade pelas pessoas com deficiência.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FAVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direitos das Pessoas com Deficiência – Garantia de Igualdade na Diversidade. 2ª edição. Rio de Janeiro: WVA Editora, 2007.

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O Novo Conceito de Pessoa com Deficiência: Um Ato de Coragem. In FERRAZ, Carolina Valença et al. (Coord.). Manual Dos Direitos Da Pessoa Com Deficiência. São Paulo: Editora Saraiva. 2012.