RESUMO: A prescrição como elemento limitador da exigibilidade do direito subjetivo tem a sua incidência em todas as espécies de direitos a uma prestação. Nas relações jurídicas previdenciárias, figurando o Poder Público necessariamente em um dos pólos do liame, como acontece no regime geral de previdência, a prescrição no âmbito previdenciário não deve destoar do regramento do prazo de lustro ocorrido nas demais relações jurídicas em que figura o Poder Público. Por essa razão de idéias, a prescrição de fundo de direito que é pacificamente aplicável em favor do Poder Público, deve também ser aplicada ao direito previdenciário por não haver razão determinante ou substrato normativo suficiente para a ocorrência de um tratamento distintivo nesse ramo específico do direito.

Palavras-chave: Previdenciário. Direito Subjetivo. Pretensão. Prescrição. Fundo de Direito.

1 - Introdução

O princípio da segurança jurídica, como corolário da própria razão de ser de um Estado jungido pelo império da lei, acaba por balizar o legislador e ao intérprete de qualquer fenômeno jurídico na criação e na compreensão de institutos regulados pelo direito que visem resguardar a natural perenidade de situações que se consolidam com transcurso do tempo.

A prescrição, como desdobramento do vetor da segurança jurídica, tem por função primordial de estabilizar as relações jurídicas em razão da inércia do titular do direito subjetivo tido por violado em não agir para corrigir a violação conflagrada contra o seu patrimônio jurídico.

No âmbito das relações jurídicas previdenciárias, tal instituto jurídico como se verá adiante, tem a sua aplicabilidade por deverás controversa, seja pela sua natureza, seja pelo prazo aplicável, além da forma de aplicação da prescrição.

Este pequeno estudo tem por finalidade permitir uma melhor compreensão de  parte das controvérsias que gravitam sob o tema, bem como se posicionar acerca da possibilidade de reconhecimento da prescrição de fundo de direito no âmbito previdenciário. 

2 – Da prescrição e da decadência

O transcuro do tempo é um fato que detém qualificações jurídicas de deverás importância em vários institutos regulados pelo direito. Além de regular, v.g., o exercício de alguma faculdade conferida pela lei, o natural fluir do tempo, sob o prisma psicológico, incute na mente das pessoas uma natural sensação de estabilidade, elemento este, frise-se, de fundamental importância para construção da vida em sociedade.

A prescrição e a decadência são institutos jurídicos que defluem diretamente do mandamento normativo da segurança jurídica, posto que têm por finalidade a perenizarão de situações jurídicas que se mantiveram estáticas por um determinado período de tempo.

Partindo-se dessa premissa, podemos então traça um ponto de fundamental nesses institutos: o tempo. Contudo, tanto a prescrição como a decadência tem por objeto de eficácia distintos, enquanto a prescrição tem por incidência a pretensão, a decadência incide sob os direitos subjetivos potestativos.

Perfunctoriamente concluímos que a prescrição e a decadência incidem cada qual em uma determinada espécie de direito. Utilizando-se a classificação de direito subjetivo lecionada por Fredie Didier Jr, a prescrição tem por incidência nos direitos subjetivos a uma prestação, a decadência, por sua vez, tem a sua incidência nos direitos subjetivos potestativos.

Em razão da importância para o tema em debate, cabe transcrever a lição do renomado autor[1]:

Direito a uma prestação é a situação jurídica, conferida a alguém, de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação (conduta), que pode ser um fazer, um não-fazer, ou um dar – prestação essa que se divide em dar dinheiro e dar coisa distinta de dinheiro. Os direitos a uma prestação relacionam-se aos prazos prescricionais que, como prevê o art. 189 do Código Civil, começam a correr da lesão/inadimplemento – não cumprimento pelo sujeito passivo do seu dever. O direito a uma prestação precisa ser concretizado no mundo físico; a sua efetivação/satisfação é a realização da prestação devida. Quando o sujeito passivo não cumpre a prestação, fala-se em inadimplemento ou lesão. Como a autotutela é, em regra, proibida, o titular desse direito, embora tenha a pretensão, não tem como, por si, agir para efetivar o seu direito. Tem, assim, de recorrer ao Poder Judiciário, buscando essa efetivação, que, como visto, ocorrerá com a concretização da prestação devida. Busca, portanto, a tutela jurisdicional executiva. Já o direito potestativo é direito (situação jurídica ativa) de criar, alterar ou extinguir situações jurídicas que envolvam outro sujeito (que se encontra em uma situação jurídica passiva denominada de estado de sujeição. Ele não se relaciona a qualquer prestação do sujeito passivo, razão pela qual não pode e nem precisa ser “executado”, no sentido de serem praticados atos materiais consistentes na efetivação de uma prestação devida (conduta humana devida), de resto inexistente neste vínculo jurídico. O direito potestativo efetiva-se normativamente: basta a decisão judicial para que ele se realize no mundo ideal das situações jurídicas. É suficiente que o juiz diga “anulo”, “rescindo”, “dissolvo”, “resolvo”, para que as situações jurídicas desapareçam, se transformem ou surjam. Situações jurídicas nascem, transformam-se e desaparecem no mundo do direito, que é um mundo lógico e ideal.

Conforme já antecipado na lição acima, outro elemento de discrímen desses dois institutos se refere no objeto sobre os quais os seus efeitos terão por incidência. No caso da prescrição, esta tem o condão de fulminar a pretensão, sendo, portanto, a pretensão o objeto imediato dos efeitos da prescrição, ao invés do direito subjetivo a uma prestação em si. Lado outro, por seu turno, a decadência tem o condão de extinguir diretamente o próprio direito potestativo.

A pretensão, figura jurídica incialmente sistematizada pelos alemães, adotada expressamente pelo Código Civil de 2002, tendo por característica essencial a atribuição de exigibilidade ao titular de um direito subjetivo a uma prestação que a dispõe em face do sujeito passivo.

Dessa forma, deve-se entender que direitos não prescrevem, mas sim as suas pretensões, sendo essa a forma correta de interpretar a expressão “o direito está prescrito” devendo-se interpretá-la que o direito apesar de ainda existente não pode ser mais exigível pelo seu titular por meio do aparato judicial-estatal.

Com a clareza e perspicácia de sempre, no mesmo sentido, é a lição de Ovídio Batista[2]:

Pode haver direito subjetivo sem que haja, ou não exista, a faculdade normal que seu titular deveria ter de poder exigir a observância e a realização do próprio direito. Se sou titular de um crédito ainda não vencido, tenho já direito subjetivo, estou na posição do credor. Há status que corresponde a tal categoria de Direito das Obrigações, porém, não disponho ainda da faculdade de exigir do meu devedor cumpra o dever correlato, satisfazendo meu direito de crédito. No momento que ocorrer o vencimento, nasce-me uma nova faculdade de que meu direito subjetivo passa a dispor, qual seja, o poder de exigir que meu devedor preste, satisfaça, cumpra a obrigação. Nesse momento, diz-se que o direito subjetivo, que se mantinha em estado de latência, adquire dinamismo, ganhando uma nova potencia que se dá o nome de pretensão. A partir do momento em que posso exigir o cumprimento do dever que incumbe ao sujeito passivo da relação jurídica, diz-se que o direito subjetivo está dotado de pretensão.

Percebe-se, portanto, facilmente que a ocorrência da prescrição em nada altera a existência do direito subjetivo. Sendo, na realidade, um atributo que passa gravitar em torno do direito subjetivo, atribuindo ao sujeito ativo a possibilidade de exigir o cumprimento do seu direito em face do sujeito passivo.

3 – Das espécies de prescrição

As relações jurídicas prestacionais, assim entendidas aquelas que em há a prestação por parte do sujeito passivo de uma obrigação de fazer, não fazer ou de dar, podem ser classificadas em instantâneas, diferidas ou de trato sucessivo a depender do aspecto temporal em que há o adimplemento da obrigação.

As obrigações instantâneas são aquelas que se exaurem em um único ato e são cumpridas imediatamente após o aperfeiçoamento do ato jurídico que a constituiu, já as obrigações diferidas apesar de se exaurirem em um único ato, o seu adimplemento ocorre em momento posterior àquele do aperfeiçoamento do ato jurídico constitutivo.

Por sua vez, as obrigações de trato sucessivo são aquelas em que o adimplemento da obrigação se protrai no tempo por um período determinado, não se exaurindo de modo analítico em um único ato, mas por atos isolados e sucessivos observados por prazo certo ou incerto.

A prescrição como gravita em torno dos direitos subjetivos a uma prestação acaba por ter uma diferente eficácia a depender da espécie de prestação objeto do direito subjetivo e o modo como o sujeito passivo o viola.

Assim quando a pretensão surgida decorre do não adimplemento total, mas sim parcial por se referir, por exemplo, ao quantum obrigacional, sendo esta de caráter sucessivo, diz que a prescrição é parcial ou de trato sucessivo, se renovamento a cada período em que há o inadimplemento parcial em razão da periocidade da lesão.

Todavia, quando a pretensão é decorrente da negativa do sujeito passivo em reconhecer a própria existência do direito subjetivo, repercutindo, dessa forma, por via reflexa, em todo conteúdo obrigacional, diz que a prescrição é de fundo de direito.

A prescrição de fundo de direito retira a própria exigibilidade do direito subjetivo como um todo desde que, por evidência, haja a inércia do seu titular pelo prazo estipulado em lei.

Já a prescrição parcial ou de trato sucessivo impede a exigibilidade das prestações decorrentes de um direito subjetivo que ultrapassem o prazo previsto em lei, mantendo-se incólume a exigibilidade destas não abarcadas pelo prazo prescricional.

4 – Da prescrição em face da Fazenda Pública

Nas relações jurídicas envolvendo um direito a prestação tendo como sujeito passivo a Fazenda Pública a doutrina e a jurisprudências pátrias são pacificas em admitir a incidência dessas duas espécies de prescrição.

Pelo didatismo das palavras, cabe transcrever a distinção dessas suas espécies de prazo de lustro trazidas pelo Min. Moreira Alves no voto proferido no RE 110.419-SP, in verbis:

“Fundo do direito é expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direitos a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestações de serviços de natureza especial, etc. A pretensão do fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a receber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito a quantum, renasce cada vez em que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do artigo 3° do Decreto n° 20.910/32 que reza:

‘Art. 3°. Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto’.

Se — como está expresso nesse dispositivo legal — a pretensão à prestação legalmente devida (que é simplesmente um quantum) renasce, para efeito de prescrição, periodicamente por ocasião do momento em que deve ser feito seu pagamento, tudo o que a esse quantum, que é a prestação, está indissoluvelmente ligado (assim, portanto, inclusive o critério de sua fixação, decorra ele de ato normativo inconstitucional ou ilegal, ou de má interpretação da Administração Pública) se rege pelo mesmo princípio. Se o Estado paga, reconhece, portanto, a existência incontroversa do fundo do direito, mas se paga menos do que é constitucional ou legalmente devido, o direito ao pagamento certo renasce periodicamente. (grifo nosso)

Tal entendimento do saudoso ministro visava melhor delinear a abrangência do entendimento plasmado na Súmula 443 do STF[3], posto que por uma leitura apressada do referido verbete sumular, dava azo ao entendimento que toda e qualquer prescrição envolvendo a Fazenda Pública seria parcial e, portanto, abarcando sempre as prestações exigíveis do quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação.

O STJ, em consonância com o entendimento do STF sobre o tema, editou a Súmula 85 da sua jurisprudência dominante, in verbis:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. (grifo nosso)

Veja-se que o entendimento do STJ exteriorizado no verbete sumular distingue as duas espécies de prescrição, reconhecendo ademais claramente a possibilidade da prescrição de fundo de direito envolvendo relações jurídicas de trato sucessivo não se aplicando o seu enunciado quando o próprio direito reclamado tiver sido negado por decorrência de uma interpretação a contrario sensu.

No mesmo sentido é a lição de Leonardo Carneiro da Cunha[4]:

Para que se aplique a Súmula 85 do STJ, é preciso que se trate de relação jurídica de trato sucessivo, ou seja, todo mês renova-se a violação ou a lesão ao direito da parte, surgindo, mensalmente, uma nova pretensão, com o início contínuo do lapso temporal da prescrição. Ora, se a Administração nega, expressa e formalmente, o pleito da parte, a partir daí surge uma induvidosa e específica lesão ao suposto direito, iniciando-se o curso do prazo prescricional, sem que incida o enunciado contido na Súmula 85 do STJ.

O próprio STJ admitindo o entendimento aqui exposto assim se pronunciou:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ATO DE REENQUADRAMENTO/RECLASSIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO QUINQUENAL. REINÍCIO DA CONTAGEM APÓS DECISÃO FINAL. PRESCRIÇÃO CONSUMADA.

- Esta Corte pacificou o entendimento de que o ato de reenquadramento/reclassificação constitui-se em ato único de efeito concreto, que não caracteriza relação de trato sucessivo. Consumada a prescrição do próprio fundo de direito.

- O requerimento administrativo suspende a contagem do prazo prescricional, na forma do art. 4º do Decreto n. 20.910/1932, que só se reinicia após a decisão final da administração. Precedentes.

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1260306 / CE)

ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO FUNDO DEDIREITO. OCORRÊNCIA.

1. Nos casos em que se pleiteia a pensão por morte, a prescrição atinge o próprio fundo de direito. Precedentes: AgRg no Ag 1354366/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 18/04/2011; AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1194002/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 04/04/2011 e REsp 1191933/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29/11/2010.

2. O pedido administrativo fora postulado apenas em 2007, quando já prescrito o próprio fundo de direito, e por essa razão não pode ser computado como termo a quo para a contagem do prazo prescricional.

3. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1269726 / MG)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA. INDENIZAÇÃO POR DANO

MATERIAL E MORAL. DECRETOS 1.498/95 E 1.499/95. PRESCRIÇÃO. TERMO

INICIAL. ATO LESIVO. PUBLICAÇÃO DOS DECRETOS.

1. O termo a quo do prazo prescricional para ajuizar Ação de Indenização contra ato do Estado é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do direito tutelado. In casu, a suposta lesão ocorreu com a publicação dos Decretos 1.498/95 e 1.499/95, que

suspenderam a readmissão do agravante ao funcionalismo público. Logo, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é o da publicação desses Decretos.

2. Considerando que a referida ação somente foi ajuizada em 2010, quando já decorridos os cinco anos previstos no prazo prescricional, é inafastável a prescrição do fundo de direito.

3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1375480 / PE)

Como se verá adiante, tal entendimento, que é perfeitamente aplicável pela jurisprudência e doutrina pátrias nas relações jurídicas envolvendo a Fazenda Pública, deve ser igualmente aplicável nas relações jurídicas previdenciárias.

5 – Da prescrição previdenciária

Deve-se inicialmente ter em mente quando da análise da prescrição no campo do direito previdenciário que, em se tratando de segurados do regime geral de previdência social, inevitavelmente quem irá figurar como sujeito passivo na relação jurídica base será o INSS, devendo-se, dessa forma, ser observado idêntico regramento do prazo e das espécies de prescrição aplicáveis à Fazenda Pública.

Essencialmente, a relação jurídica previdenciária se caracteriza por ser de trato sucessivo, posto que a obrigação pecuniária materializada no benefício previdenciário se protrair no tempo prazo indeterminado considerando, via de regra, o seu caráter substitutivo do salário do segurado.

Em direito previdenciário, há além da prescrição a incidência também da decadência, sendo esta, apesar das várias divergências doutrinarias e jurisprudenciais sobre o tema, incidente sobre o direito de revisão do ato de concessão do benefício.

O art. 103 da lei 8.213/91 traz o regramento normativo específico do tema, in verbis:

Art. 103.  É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)

        Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Como em regra as prestações previdenciárias se caracterizam por ser de trato sucessivo, a doutrina e a jurisprudência majoritárias, sem conquanto se ater as especificidades sobre o tema, adotam a tese que toda a prescrição em matéria previdenciária seja de trato sucessivo, ou seja, incide apenas sobre as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente ao ajuizamento da ação, aduzindo em complemento  a esta tese que o direito ao benefício em si seria imprescritível, havendo prescrição tão somente de parcelas.

Por fins elucidativos, cabe transcrever o entendimento de José Antônio Savaris[5] que exemplifica o entendimento dessa corrente que apregoa que há apenas prescrição de trato sucessivo no âmbito previdenciário:

 Nas obrigações previdenciárias, por se traduzirem em obrigações de trato sucessivo, o direito aos valores devidos se renova de tempo em tempo, pois o prazo prescricional renasce a cada vez que se torna exigível a prestação seguinte. De outra parte, as disposições do Dec. 20.910/32 devem ser aplicadas as autarquias, por força do art. 2º do Dec.-lei 4.597, de 19-08-1942.

É assim que se compreende a regra inserta no art. 103, parágrafo único, da lei 8.213/91, segundo o qual “Prescreve em 5 anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausente, na forma do Código Civil.

Também esta é a doutrina enunciadas na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Surge daí o pensamento corrente de que o beneficiário pode requerer o benefício (e a sua revisão) a qualquer tempo, tendo o direito de receber, em princípio, as diferenças relativas aos últimos cinco anos; as parcelas anteriores estariam fulminadas pela prescrição, observadas as ressalvas legais. (grifo nosso)

Observa-se que tal entendimento tem relativa aceitação jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO SUSCITADA EM GRAU DE RECURSO NÃO APRECIADA. - São cabíveis os embargos de declaração contra sentença ou acórdão em que se constatar omissão relativa à questão sobre a qual deve se pronunciar juiz ou tribunal a teor do art. 535, II, do CPC. - Omissão do acórdão configurada, porquanto, não apreciada a prescrição suscitada em grau de apelação. - A prescrição dos benefícios previdenciários de trato sucessivo não atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas devidas e não requeridas no qüinqüênio legal anterior ao ajuizamento da ação. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

(EDAC_960527866901 - TRF5)

Verifica-se tanto no magistério doutrinário como no arresto consignado que há aplicação do prazo do parágrafo único do art. 103 como de natureza prescricional. Porém, não obstante a clareza desse raciocínio, apesar de divergimos deste em parte por entendemos pela possibilidade da aplicação da prescrição de fundo de direito, há relevante entendimento jurisprudencial entendendo que o prazo do caput do art. 103 da lei 8.213/91 é de natureza prescricional e não decadencial como apontamos.

Consolidando esse entendimento, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula 64 da sua jurisprudência predominante, nos seguintes termos: “O direito à revisão do ato de indeferimento de benefício previdenciário ou assistencial sujeita-se ao prazo decadencial de dez anos”.

Destoa, portanto, que tal entendimento se mostra equivocado por confundir nitidamente prazo decadencial com prazo prescricional. Explica-se: o prazo decadencial previsto no caput do art. 103 da lei 8.213/91 se refere ao direito potestativo que o segurado dispõe em pleitear a modificação, por meio da majoração do valor do benefício percebido, da relação jurídica existente entre este e o INSS, daí porque tais ações são denominadas revisionais.

Não se pode confundir o direito potestativo de revisão de um benefício com o pedido de recebimento das parcelas anteriores que não observaram o valor pleiteado na revisão, pois se deve ter em mente que nas ações revisionais há uma cumulação de pedidos própria e sucessiva, sendo um de natureza constitutiva modificativa visando alteração a relação jurídica existente entre o segurado e a autarquia previdenciária e outro de natureza condenatória que visa o percebimento das diferenças do valor do benefício.

Dessa forma, primeiro pedido, por deter a natureza constitutiva, irá incidir o prazo de decadencial de 10 anos previsto no caput do art. 103, já o recebimento das parcelas anteriores, por deter o caráter condenatório, em razão de ser uma obrigação de dar quantia certa, incidirá o prazo prescricional de 5 anos previsto no p. único do art. 103, com a observância do entendimento da Súmula 85 do STJ, considerando o caráter de trato sucessivo do inadimplemento parcial da obrigação do INSS em pagar o valor corretamente devido ao segurado cuja omissão se faz renovar mês a mês a pretensão de percebimento das diferenças devidas.

Resta, portanto, equivocado o entendimento da TNU plasmado na Súmula 64, contudo, apesar do equívoco na utilização do prazo decenal revisional, este entendimento tem o mérito por reconhecer a fluência de um prazo prescricional cujo início se dar com o indeferimento administrativo do benefício, tal constatação é de nítida importância para o reconhecimento da prescrição de fundo de direito na seara do direito previdenciário, como se verá adiante.

6 – Da aplicabilidade da prescrição de fundo de direito no direito previdenciário

Em cumprimento ao dever constitucional de materializar uma das vertentes da seguridade social que é a proteção previdenciária, a União Federal, ente federal incumbido de manter e gerir o regime geral de previdência social, criou o INSS autarquia responsável pela gestão das prestações previdenciárias criadas a fim de atenuar os efeitos de determinadas contingencias sociais.

O direito subjetivo do segurado ao percebimento a um benefício, como qualquer outro tipo de direito, se dar com o preenchimento das condições previstas em lei, contudo, deve-se de ter em mente que o preenchimento dos requisitos legais ao gozo de determinado benefício se situa no plano de existência do ato jurídico previdenciário, por sua vez, o percebimento efetivo das prestações decorrentes desse direito se situa no plano de eficácia.

Tal premissa é fundamental para explicar uma série de desdobramentos no iter procedimental do processo previdenciário que se inicia com o requerimento administrativo subscrito pelo segurado ou o seu representante legal dirigido ao INSS, tendo esse como pedido o reconhecimento ao percebimento de um benefício.

Atente-se que quando há o preenchimento dos requisitos legais por parte do segurado para o percebimento de determinado beneficio, eventual ato administrativo por parte do INS reconhecendo esse direito terá caráter declaratório, posto que tal reconhecimento retroagirá, no plano de existência, desde o momento que o segurado adquiriu o direito.

É evidente que a própria lei pode modular a eficácia do direito ao benefício ao protrair para um momento futuro àquele da ocorrência do direito adquirido o percebimento prestações pecuniárias. Como exemplo elucidativo dessa conclusão, basta analisar o benefício de pensão por morte cujo direito adquirido se dar no momento do óbito, segundo remansosa jurisprudência, contudo a legislação previdenciária impõe que o percebimento das prestações pecuniárias deste benefício não mais retroagirá a data do óbito na hipótese de o segurado protocolar o seu requerimento administrativo após 30 dias do falecimento, conforme dispõe o art. 74, inciso II da lei 8.213/91, nessa situação as parcelas pecuniárias decorrente do benefício iniciarão a contar da data da entrada do requerimento.

Diferentemente do que muitos doutrinadores apregoam, não há que se falar em imprescritibilidade ao direito ao benefício, mas sim da ausência de prescrição, posto que no plano de existência dos atos jurídicos a prescrição não atua, mas tão somente no plano de eficácia, retirando esta o atributo da exigibilidade de determinado direito em razão da fluência de lapso temporal previsto em lei.

Saliente-se, mais uma vez, que a ocorrência da prescrição tem o condão de extirpar a pretensão, assim entendida como atributo que um direito subjetivo a prestação dispõe que permite a sua exigibilidade, não incidindo seus efeitos, dessa forma, sobre qualquer elemento de existência do direito subjetivo, diferentemente do que ocorre com a decadência em que há a própria extinção do direito pelo seu não exercício por determinado espaço de tempo.

Delineada, portanto, a compatibilização do conceito de direito adquirido e a possibilidade da prescrição deste considerando que tais institutos têm sua incidência em diferentes planos dos elementos dos atos jurídicos, abre-se o terreno para admissão da prescrição de fundo de direito no âmbito das relações jurídicas previdenciárias.

Em observância aos ditames da Súmula 85 do STJ, conforme já visto, esta ressalva explicitamente a sua aplicação quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, pois nesta hipótese haverá a negativa por parte do sujeito passivo da existência do direito alegado pelo seu titular.

Trazendo essa premissa para a dinâmica da relação jurídica previdenciária, observamos quando a autarquia previdenciária indefere a concessão de um benefício por julgar não haver o preenchimento dos requisitos legais por parte do segurado, acaba por negar o próprio direito ao benefício, havendo a partir daí violação ao direito do segurado e o consequente surgimento da pretensão visando exigir por parte do INSS o percebimento do benefício vindicado.

Diante do surgimento da pretensão é nítido também o início da fluência do prazo prescricional, porém como já se pode antever, este prazo será de fundo de direito, posto que houve a negativa explícita por parte do INSS do direito perseguido pelo segurado, ademais, caso este se mostre inerte pelo prazo de cinco anos a contar da data da ciência do indeferimento do requerimento administrativo, haverá a prescrição do percebimento ao benefício e não tão somente das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, como infelizmente apregoa boa parte da doutrina e jurisprudência pátrias.

Apesar de ainda minoritária na jurisprudência, verifica-se o acolhimento pela jurisprudência pátria do entendimento aqui esposado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE AMPARO SOCIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.

1. A teor da Súmula nº 85 do STJ, tratando-se de prestações de trato sucessivo, prescrevem as parcelas vencidas antes do qüinqüênio que precedeu a data da propositura da ação, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado.

2. Hipótese em que a autora teve o seu requerimento de benefício de amparo social indeferido administrativamente em 1996, ajuizou ação que foi extinta sem resolução de mérito, em 2004, e ficou inerte até a propositura desta ação, em 2011. Assim, tendo sido negado o próprio direito almejado, há de ser reconhecida a prescrição do fundo de direito quanto àquele benefício, dando ensejo à extinção do feito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.

3. Entretanto, considerando que, no tocante às prestações previdenciárias que têm por requisito a existência de alguma enfermidade, a situação dos beneficiários está sujeita a alterações com o tempo, nada impede que a autora postule administrativamente novo benefício de amparo social.

4. Apelação desprovida. (Apelação Civel - AC/CE – 08000048320114058102 – TRF5)

Deve ser frisado que eventual reconhecimento da prescrição do fundo de direito em nada alterará o direito subjetivo do segurado ao benefício, mas tão somente a sua exigibilidade. Traçando um paralelismo com o que ocorre no campo do direito civil, em que eventual prescrição de determinada obrigação transforma esta em obrigação natural, despida, portanto de qualquer exigibilidade, o direito ao crédito se manterá incólume, dessa forma, eventual pagamento indevido impedirá a repetição de indébito, pois em última análise o pagamento não será devido, posto que o direito ao crédito será existente, mas tão somente inexigível.

Trazendo tal lição para o campo previdenciário, por exemplo, mesmo que reconhecida a prescrição de fundo de direito, tolhendo por via direta a exigibilidade do cumprimento do benefício por parte do INSS, eventual a concessão a posterior deste por parte da autarquia previdenciária, havendo em seguida eventual cessação por erro administrativo, por se tratar de ato liberalidade, impedirá eventual cobrança por pagamento indevido, posto que o direito ao percebimento do beneficio se mantém intangível.

Por outro lado, verifica-se que diante da ocorrência da prescrição de fundo de direito o INSS não é obrigado a deferir requerimento administrativo após o transcurso do prazo de lustro, caso haja concessão esta se dará por mero de um ato de liberalidade, mas não pelo caráter coativo do direito do segurado, posto que este deixou de ser exigível após a prescrição.

Saliente-se que o entendimento aqui defendido visa a dar coerência a aplicabilidade de normas jurídicas de mesma identidade que por mera questão topográfica se encontram em distintos ramos do direito.

Ora se a jurisprudência pátria, conforme visto, admite pacificamente a incidência da prescrição de fundo de direito para as relações jurídicas administrativas envolvendo a Fazenda Pública, em especial aquelas envolvendo servidores públicos, qual a razão determinante para um tratamento distinto diante das relações jurídicas previdenciárias?

Parte da doutrina entende pela aplicabilidade imprescritibilidade das prestações previdenciárias sob o argumento que tal direito por ser espécie de direito humano e como tal seria imprescritível[6].

Resta bastante temerário esse posicionamento, pois confunde mais uma vez os planos de existência com o de eficácia do ato jurídico previdenciário, colocando no mesmo plano a causa e a conseqüência, por essa mesma ordem de idéias se assim fosse, toda indenização por dano moral decorrente de uma violação de um direito de personalidade seria também imprescritível, pois o direito que o origina também é.

Superada essa argumentação, vê-se que tanto a doutrina como a jurisprudências pátrias não fornecem um discrímen normativo que autorize o tratamento distinto acerca da aplicabilidade da prescrição de fundo de direito, sobretudo, quando comparado o tema sob a perspectiva do direito administrativo e do direito previdenciário.

Causa até estranheza a utilização de argumentos que, muitas vezes, se equiparam a um discurso de autoridade, quando aduz o caráter alimentar e, portanto, essencial para o sustento do indivíduo, sendo direito ao benefício um corolário da dignidade da pessoa humana.

Observa-se que tal linha argumentativa não é utilizada pela jurisprudência quando se trata, por exemplo, de remuneração de servidores públicos ou de algum benefício previdenciário decorrente, basta lembrar, por exemplo, que o STJ admite pacificamente a prescrição de fundo de direito em face de pensão por morte de servidores públicos[7].

O ordenamento jurídico é único e a cisão em ramos distintos de direito tem por finalidade meramente didática, dessa forma, os institutos jurídicos em sua essência são os mesmos tendo a sua aplicabilidade regrada apenas parcialmente diante de um complexo de normas especifico que muitas vezes são aglutinadas sob a nomenclatura de um ramo do direito.

Dessa forma, é perfeitamente possível estender o entendimento já esposado pela jurisprudência pátria ao aplicar, quase que pacificamente, o conceito de prescrição de fundo de direito no âmbito do direito administrativo para o previdenciário, pois o direito é uno e harmônico devendo ser observada a coerência como postulado normativo na sua aplicação.

Além disso, a própria razão determinante da prescrição se mostra presente no âmbito previdenciário da mesma forma que se apresenta no direito administrativo, posto que a administração pública é também titular e não apenas destinatário do princípio da segurança jurídica cujo mandamento normativo, no âmbito previdenciário, se mostra ainda mais importante por servir de importante instrumento para a previsibilidade das despesas necessárias para o custeio do sistema previdenciário, sobretudo diante do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial que norteia esse sistema.

7 Considerações Finais

A prescrição de fundo de direito é perfeitamente aplicável no âmbito do direito previdenciário do mesmo modo que é aplicada de modo quase pacífico no âmbito das relações jurídicas administrativas, devendo ser adotada a mesma vertente interpretativa da Súmula 85 do STJ aplicada no direito administrativo.

Não há qualquer postulado normativo que autorize o tratamento distinto que vem sendo dando ao tema pela doutrina e jurisprudência pátrias gerando, por conseguinte, uma flagrante contradição e incoerência, vícios estes inadmissíveis no ordenamento jurídico, sobretudo diante da sua unidade e indivisibilidade, a ocorrência da cisão em ramos do direito distintos se dar para fins meramente didáticos.

Além disso, deve-se ter em mente que a Administração Pública não apenas tem o dever de observar o principio da segurança jurídica, mas também é titular desse direito, sobretudo diante do regime previdenciário o qual necessita de uma relativa previsibilidade das suas despesas futuras a fim de garantir o equilíbrio do sistema, bem como permitir que as gerações vindouras possam usufruí-lo de modo adequado e necessário em um nítido pacto intergeracional o qual é assegurado por meio do principio do equilíbrio financeiro e atuarial cujo vetor da previsibilidade é de suma importância.

8 Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 14 julho. 2012.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2012. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 14 julho. 2012

BRASIL. Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 jul. 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213.htm>. Acesso em: 14 julho. 2012. 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1260306 / CE, Rel. Ministro ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 23/08/2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1269726 / MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, DJe 23/04/2012.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1375480 / PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 06/06/2013, DJe 16/06/2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula Vinculante n.º 85. Tribunal Pleno. Brasília. Data do Julgamento: 18 de junho de 1993.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 110419 / SP, Rel. Ministro OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/1989, DJ 22/09/1989.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n.º 443. Tribunal Pleno. Brasília. Data do Julgamento: 01 de outubro de 1964.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5^a Região. Apelação Civel / CE 08000048320114058102, Rel. Des. Federal ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, Terceira Turma, julgado em 14/02/2013, DJe 16/02/2013

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5^a Região. EDAC 960527866901, Rel. Des. Federal JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, julgado em 27/10/2005, DJ 15/12/2005.

BRASIL. Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais. Súmula n. 64. Turma Nacional. Brasília. Data do Julgamento: 27 de novembro de 2001.

CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2010.

DIDIER, Fredie. O direito de ação como complexo de situações jurídicas. Disponível em:<http://www.frediedidier.com.br/wpcontent/uploads/2012/09/odireitodeacaocomocomplexodesituacoesjuridicas¹.pdf>. Acesso em: 10 mai. 2013, 16:30:30.

SAVARIS, José Antônio. Direito Processual Previdenciário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010.

SAVARIS, José Antônio. Prescrição do Fundo do Direito em Matéria Previdenciária: uma ideia óbvia sobre o problema? Disponível em: <http://joseantoniosavaris.blogspot.com.br/2012/10/prescricao-do-fundo-do-direito-em.html>. Acesso em: 3 jul. 2013, 16:30:30

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17