Resumo: Este artigo trata da já deveras debatida questão da discricionariedade da Administração Pública. Inicia por salientar que o poder(-dever) investido ao administrador público é contido e desenhado pelo regramento do ordenamento jurídico. De modo que a existência da competência discricionária não se alija à “noção de parametricidade” – e, assim, da noção de controle. A possibilidade de eleição de comportamentos pelo Administrador deve estar prevista na lei: em seu maior ou menor grau de densidade normativa. Por seu turno, conceber-se o espaço de livre apreciação do administrador como resultante da fluidez semântica dos termos da lei – e da realidade “polifacética” que não se sobsome a estes mediante raciocínio silogístico do operador do direito – ou de sua “baixa densidade mandamental” – e não como resultante da “natureza” do ato ou da regra que o autoriza –, visa a esclarecer o engano de uma radical antítese entre discricionariedade e vinculação, como ressalta um dos marcos teóricos deste trabalho. Quanto ao controle do ato administrativo, este trabalho tem por pressuposto que a constitucionalização dos princípios da Administração Pública, antes residentes nas regras não positivadas da “boa-administração”, gerou a possibilidade de o Poder Judiciário, além de exercer o controle de legalidade do ato administrativo, verificar a compatibilidade da esfera não vinculada deste com a moralidade, a igualdade, a razoabilidade e demais princípios insculpidos na Constituição.

Palavras-chave: Administração Pública, discricionariedade, controle, densidade normativa, princípios constitucionais.

Abstract: This article deals with the well-known question about Public Administration discretion. It begins by pointing out that the power (and duty) the public administrator is invested in is limited and designed by the legal system. Therefore, the existence of discretion power is not apart of the "sense of parametric," – and, thus, the notion of control. The Administrator’s possibility of electing one behavior among others possible shall be prescribed by law: in its greater or lesser degree of norm density. In the other hand, to conceive administrator’s space discretion as a result of semantic fluidity of the terms of the norm - and of "multifaceted" reality that does not fit in the frame of these syllogistic reasoning by the operator of the law – or as a result of its "norm low-density"- and not as a result of the" nature" of the act or the nature of the rule which authorizes it - aims to clarify the misunderstanding of a radical antithesis between discretion and being ruled by the norm, as stressed by one of the authors cited on this study. Regarding the matter of control over the administrative act, this work intends to highlight that the constitutional force of Public Administration principles, which used to be deemed as moral rules of "good administration", generated the possibility of judicial control over legality of administrative act and judicial check of compatibility between the not ruled part of the administrative act with morality, equality, reasonability and other principles sculptured in the Constitution.  

Keywords: Public Administration, control, discretion, norm density, constitutional principles.

Sumário: Introdução; 1 Discricionariedade e vinculação: aspectos conceituais; 2 Justificação; 3 Conceitos jurídicos indeterminados; 4 – Acerca do controle do ato administrativo discricionário; 5 – Conclusão; 6 – Referências.

INTRODUÇÃO

Este trabalho se propõe a abordar aspectos considerados relevantes na temática do ato administrativo dito discricionário e de seu controle. Desde já, explicita-se que o objetivo aqui perseguido não é de se esgotar o tema, mesmo porque, se isto fosse possível, consistiria numa tarefa deveras extensa, considerando o quanto já foi dito na doutrina e na jurisprudência acerca do conteúdo a desenvolver. De modo que, reitera-se, serão salientadas facetas da discricionariedade entendidas mais relevantes e que, a despeito das muitas vozes sobre o assunto, necessitam de maior aclaramento conceitual.

Assim, inicia-se este texto com distinções que se julgam necessárias a respeito do conceito de discricionariedade e de vinculação e dos pressupostos normativos de ambos. Em seguida, passa-se a tecer breves considerações a respeito da necessidade da existência, ao nível da norma, da discricionariedade; e acerca dos conceitos jurídicos indeterminados, os quais possuem uma zona de coincidência com a discricionariedade, embora, para diversos autores, não se confundam. Por fim, discorre-se sobre o tema do controle do ato administrativo discricionário, cujo âmbito de validade, a partir da passagem de um “Direito por regras” a um “Direito por princípios”, alargou-se significativamente, sem, no entanto, invadir o núcleo de mérito do ato. Sobre este, também serão feitos esclarecimentos conceituais, sem pretensões de demonstrar as variegadas posições doutrinárias e jurisprudenciais – por vezes divergentes –, a fim de salientar até onde pode ir o controle judicial do ato discricionário.

Reitera-se que se está a mostrar, como não poderia deixar de ser, apenas uma visão parcial da matéria, que, no entanto, possui interessantes vieses que valem vir à luz, conquanto de modo não novedoso e original, porquanto se sustenta uma posição pessoal atrelada àquelas preconizadas por autores consagrados na doutrina, como Celso Antônio Bandeira de Mello, Germana de Oliveira Moraes, Andreas Krell e Eros Roberto Grau. Ao texto, pois.

1 DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO: ASPECTOS CONCEITUAIS

No Estado de Direito, a Administração Pública queda-se submetida à lei, apenas podendo atuar dentro limites nela impostos e conforme o grau de liberdade funcionalizada nela concedido. E de modo a concretizar a finalidade ínsita ao comando normativo: o interesse público. Conforme familiar lição de direito, enquanto no âmbito dos particulares, a liberdade é de fazer-se tudo quanto não esteja proibido; no que toca à Administração, esta só pode agir consoante lhe faculta a lei. Assim, para o desempenho de suas funções, o poder(-dever) àquela conferido é limitado pela legalidade (e pela juridicidade), de forma a evitar o abuso e a arbitrariedade.

Observa-se que o poder investido ao administrador público é contido e desenhado pelo regramento do ordenamento jurídico. Este pode, de modo ostensivo, disciplinar os diversos aspectos da atuação administrativa. Nesse caso, está-se diante de um poder vinculado: há de obrar-se em estrita consonância com o comando normativo, sem espaço para opções a serem feitas pelo agente público. Por outro lado, o regramento pode deixar a este a apreciação acerca de certos aspectos de sua atuação: qual a melhor opção dentre várias possibilidades predeterminadas, “todas válidas perante o direito”. Aqui, fala-se em poder discricionário, pois a “adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador”[1]. Porém há de salientar-se – e isto será melhor esquadrinhado em outro tópico – que a possibilidade de outorga ao administrador de mais de uma solução a ser adotada não significa que a opção por qualquer delas seja indiferente nos variegados casos que surgem em concreto[2][3]. Porquanto aquele está investido de uma função e, assim, do cometimento do interesse público: não há liberdade de conduta no sentido “privatístico” do termo. As alternativas outorgadas ao administrador se prestam para cumprir “as verdadeiras demandas dos administrados”[4]. A existência do poder discricionário não se alija à “noção de parametricidade”, mas tem ela por pressuposto e a ela conduz, porquanto a liberdade outorgada à Administração é vinculada a uma ponderação valorativa de como alcançar-se o interesse público[5].

Sobressai daí uma concepção positiva – ou material – da discricionariedade, que se sustenta, como afirma Germana de Oliveira, na “ponderação valorativa do interesse público” pela Administração. O espaço livre de apreciação conferido pela abertura (da textura) da norma há de ter em consideração, no caso concreto, os diversos interesses que concorrem na situação normada e a escolha subjetiva – porém funcionalizada – do administrador público há de sopesá-los para a eleição do comportamento que melhor se ajuste ao interesse público tutelado pelo regramento[6]. Adota-se, pois, a perspectiva daquela jurista, para quem há três elementos inerentes à discricionariedade: o complemento da previsão aberta da norma – como será visto mais abaixo –, a margem de livre decisão e a ponderação valorativa de interesses concorrentes. Nos seus termos:

Além de pressupor a textura aberta da norma, a ser colmatada, seja mediante a tarefa de complementação da facti species, seja mediante a determinação dos efeitos, para além daqueles parcialmente previstos, consiste, essencialmente, numa margem de liberdade de decisão da Administração Pública, exercitável por meio de um juízo de valoração ou hierarquização, à luz do interesse público protegido pela norma que a confere, de todos os interesses (públicos e privados) que possam ser satisfeitos pela decisão a ser tomada administrativamente[7].

É importante observar que a discricionariedade não é predicado do ato a concretizar, mas diz respeito ao poder exercido pela Administração ou, como afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, à competência conferida pela lei àquela entidade. É dizer, discricionária é a apreciação de certos aspectos do ato ou atividade a ser desenvolvida; ao passo que vinculada é como se encontra a Administração quanto aos elementos normativos impostos ostensivamente pela lei de regência de qual ou tal situação que se apresente. Nas palavras daquele autor:

...embora seja comum falar-se em‘ato discricionário’, a expressão deve ser recebida apenas como uma maneira elíptica de dizer ‘ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns dos aspectos que o condicionam ou compõem’. Com efeito, o que é discricionária é a competência do agente quanto ao aspecto ou aspectos tais ou quais[8]...

Nessa ordem de ideias, a discricionariedade não resulta de um vazio normativo deixado pela ausência de lei a reger um aspecto ou outro da situação ou caso normados: mas consiste da própria disciplina normativa. Esta confere certo espaço de liberdade ao Administrador, para que, por meio de seu juízo subjetivo e em vistas do caso concreto, preencha a indeterminação contida no nível do regramento. O poder discricionário tem, pois, por pressuposto uma espécie de regulamentação possível[9]. Esta, a depender de sua densidade normativa, ora concede à Administração competência para melhor avaliar a ocorrência ou não da hipótese de fato (motivo); ora, para eleger o conteúdo do ato a praticar (objeto) previsto no mandamento; ora, para praticá-lo ou não; para escolher o momento mais propício a sua concretização. A possibilidade de tais comportamentos – e sua extensão – deve estar prevista na lei: em seu maior ou menor grau de densidade normativa. Daí que pode haver certos tópicos sobre os quais à administração é vedado pronunciar-se segundo um juízo de conveniência e oportunidade, porquanto, ao nível da norma, não há, quanto àqueles, indeterminação; outros pode haver, no entanto, que estão abertos à apreciação discricionária (abertura normativa).

Quer isto dizer, como sustenta Andreas Krell, que a “vinculação dos agentes administrativos aos termos empregados pela lei apresenta uma variação meramente gradual”. Os atos administrativos não resultam, de modo estanque, ora do exercício da competência discricionária, ora do exercício da vinculada. Por isso, não se fala que um e outro possuem naturezas distintas. Há tão-somente uma diferença quantitativa no grau de liberdade concedido pelo administrador em um e outro caso: “a intensidade vinculatória depende da densidade mandamental dos diferentes tipos de termos linguísticos utilizados pela respectiva lei[10]”.

A percepção equivocada de que existe uma categoria ontológica dos atos discricionários, cuja natureza seria distinta substancialmente daqueles ditos “vinculados” – e não por uma contingente gradação linguística dos termos empregados na lei –, não raras vezes, é mote para blindar o ato administrativo de seu controle de legalidade pelo Poder Judiciário, comprometendo-se a defesa dos direitos fundamentais. De modo que conceber-se o espaço de livre apreciação do administrador como resultante da fluidez semântica dos termos da lei – e da realidade “polifacética” que não se sobsome a estes mediante raciocínio silogístico do operador do direito – ou de sua baixa densidade mandamental, como afirma Krell, tem por consequência esclarecer o engano de uma radical antítese entre discricionariedade e vinculação. Ademais – e bem por isto -, uma ou outra devem resultar do contexto de aplicação do direito. Explico – com Celso Antônio Bandeira de Mello.

Segundo o jurista, a existência de “discricionariedade ao nível da norma” não implica, nos diversos casos com que o administrador se depara, a abertura irrestrita para a tomada de qualquer decisão entre um leque permitido abstratamente. Pois “a compostura do caso concreto excluirá obrigatoriamente algumas das soluções admitidas in abstrato na regra e, eventualmente, tornará evidente que uma única medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade”[11]. Essa possibilidade de “redução da discricionariedade a zero” bem exemplifica que “discricionariedade” e “vinculação” não são estanques e sobrepairam, no metafísico céu dos conceitos, imunes à contingência dos fatos, mas dependem, como dito acima, do contexto de aplicação do direito.

Bandeira de Mello ainda retira desta uma outra conclusão, corolário do anteriormente proposto. É dizer, o ato praticado no exercício da discrição só por isto não há de ser considerado legítimo – liso, como enfatiza o autor. Um ato em concreto tomado, entre os mais diversos possibilitados pela abertura normativa, deve sofrer o exame da razoabilidade, tendo em vista as circunstâncias do caso e o fim colimado na lei[12]. Disto resulta que o ato proveniente da regra de discrição não se torna imune ao controle jurisdicional: ao lado do exame de legalidade, a juridicidade, sobressaliente em um sistema de “Direito por princípios”, é parâmetro para aferir-se a validade do ato. Mas isto é tema para outro tópico.

Pois bem. Aqui cabe mencionar o denominado “mérito” do ato administrativo, o qual, guardando correspondência com o conceito de discricionariedade, diz respeito à concretização do juízo de conveniência e oportunidade do administrador outorgado ao nível da norma. Com razão, Di Pietro sustenta não existirem atos plenamente “discricionários”, uma vez que certos elementos (competência e finalidade, em sentido estrito) seriam sempre “vinculados” – ao passo que outros seriam deixados à Administração para uma apreciação de conveniência e oportunidade. Assim, o ato “discricionário” deveria ser analisado sob o aspecto da legalidade (e, acrescento, juridicidade) e do mérito: este último diria respeito à oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir[13].

Convém salientar que, sob os auspícios do pós-positivismo, da passagem do “Direito por regras” ao “Direito por princípios”, em que estes, positivados nas Constituições, detêm força normativa e constituem vetor axiológico de todo o ordenamento jurídico, delimitam-se os campos da legalidade e da juridicidade em sentido estrito: no primeiro, avultam as regras; no último, os princípios. Ambos os campos constituem parâmetro de controle da atividade administrativa. Isto implica a redefinição da discricionariedade e da vinculação, porquanto aquela se queda tanto mais reduzida quanto mais extensos forem os paradigmas de controle. No hodierno, como dito, a força normativa dos princípios, insculpidos explícita ou implicitamente na Constituição, impede que sejam estes considerados no âmbito da moral – na perspectiva positivista. Resulta, pois, que a vinculação não está mais adstrita tão-só ao quanto preceituado nos termos da lei, mas também à coercitividade mandamental dos princípios. Nada obstante, como ressalta Germana de Oliveira, o uso do termo “vinculação” para aludir à compatibilidade com os princípios é inadequado, pois a estrutura destes é diversa daquela das regras. De modo que “mister se faz, pois, redefinir discricionaridade, outrora plasmada em função da legalidade, agora em função do Direito, ou seja, da juridicidade”[14].

A redefinição operada, no entanto, não torna nulo o juízo de conveniência e oportunidade do administrador público, pois este se exercita no espaço não parametrizado por regramento jurídico, no espaço da denominada “boa-administração”, cujos limites, porém, foram reduzidos ante a migração de alguns princípios que ali vigiam para o texto constitucional – vide, por exemplo, o art. 37 da CF/88. Para Germana de Oliveira, “a discricionariedade contém um núcleo insindicável pelo Poder Judiciário – o mérito, reduto no qual a complementação do motivo e do objeto do ato administrativo se opera mediante recurso a critérios não positivados (oportunidade e conveniência)”[15]. Segundo a autora, a bipartição da discricionariedade em mérito e fora do mérito, parte justiciável, impede o controle do primeiro, já que este se referiria ao espaço de vazio normativo: do juízo de conveniência e oportunidade. Cito-a novamente:

A concretização das regras não positivadas de boa administração se faz a partir dos processos de valoração dos motivos do ato administrativo e de definição, mediante escolha ou colmatação de seu objeto, com recurso a parâmetro alheios à lei e aos princípios jurídicos. (...) Esses critérios não positivados, atualmente, resumem-se aos cânones de conveniência e de oportunidade acerca da prática do ato administrativo, os quais significam, em síntese, a idoneidade do ato para concretizar o interesse público[16].

 Isto, no entanto, pode ser visto apenas como um aspecto conceitual, mutável na doutrina, pois, se poderia sustentar o cotejo do mérito com os princípios, a fim de sopesar se a escolha concretizada pelo administrador atingiu o interesse público de forma ótima. Nesse caso, o espaço do mérito tornar-se-ia mais elástico e o iter do procedimento de controle se estenderia até um núcleo duro, onde as opções a serem eleitas pelo administrador seriam igualmente legítimas – porém, nesse caso, haveria uma confusão do mérito com a discricionariedade em si. Sem embargo, a propósito, vale ressaltar a posição de Eros Grau, para quem a discricionariedade implicaria, por si só, ausência de controle externo, salvo abuso ou desvio de poder ou finalidade, pois diria respeito ao espaço de eleição entre “indiferentes jurídicos”, à margem da legalidade, conferido expressamente pela norma ao Administrador Público.

A respeito desse entendimento, frise-se que, diversamente do quanto sustentado pelos autores citados mais acima, Eros Grau rechaça provir a discricionariedade também da indeterminação existente nos termos ambíguos ou imprecisos utilizados pela lei. É dizer, potestade discricionária existiria tão-só se fosse atribuída expressamente pela lei[17]; do contrário, caberia apenas interpretação do direito quanto às noções ali constantes. Uma e outra – discricionariedade e interpretação – não se confundem, porque têm em ordem de consideração o exercício de juízos distintos pelos operadores do direito, o de oportunidade e o de legalidade, respectivamente. Em seus termos:

A distinção entre ambos esses juízos – repito-o, ainda – encontra-se em que o juízo de oportunidade comporta uma opção entre indiferentes jurídicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juízo de legalidade é atuação, embora desenvolvida no campo da prudência, que o intérprete autêntico desenvolve atado, retido, pelo texto[18].

Volver-se-á a esse posicionamento, quando se tratar dos conceitos jurídicos indeterminados – tema de outro tópico.

2 JUSTIFICAÇÃO

No cenário da sociedade moderna hiper-complexa, passou-se da desconfiança quanto à concessão de discricionariedade ao Administrador – resquício da arbitrariedade monárquica (the king can do no wrong) – à visão de que havia uma necessidade material de habilitá-lo para agir nesta multifacetada realidade, de modo a responder melhor e prestamente às diversas demandas surgidas no seio da coletividade. Sob a égide do Estado Social e de Direito, embora não se descure do princípio da reserva legal, surge a perspectiva de o Administrador, devido à posição que ocupa, responder mais eficazmente, na escolha entre os meios disponíveis, às prestações exigíveis pela sociedade. Nesse contexto, de abertura do tempo a uma contingência quase vertiginosa, ante a impossibilidade de normar minuciosamente os casos futuros – sempre diversos, novedosos e imprevisíveis –, deixa-se à função administrativa eleger a solução ideal a adotar em concreto.

O direito, em sentido amplo, há de estar em constante mutação para colmatar o hiato existente entre a dinâmica da evolução social e a velocidade de transformação da ordem jurídica. A permanente alternância das situações que se apresentam na ordem social e a instabilidade dos “estados econômicos”, de caráter conjuntural, fazem com que os instrumentos jurídicos sejam mais flexíveis e com menos pretensão de esgotar sua normatização, de tal forma a tornar a Administração capaz de implementar a consecução das políticas públicas ou corrigir os desvios ocorridos naquelas em curso[19].

Repousa aí uma justificação de ordem prática para a discricionariedade: deve-se conceder flexibilidade à atuação da Administração Pública em virtude de o burocrático procedimento de elaboração das leis não estar materialmente apto a atender plenamente à dinâmica do interesse público[20]. Isto em consideração, em diversas searas, como na do planejamento administrativo, a estrutura da norma passa a veicular o binômio “fim-meio”, deixando para trás o tradicional “se-então”. Como salienta Krell, a discricionariedade deve ser entendida como uma “competência para a concretização do Direito nos moldes de uma fixação finalista anterior”[21]. Por oportuno, transcrevo:

...o moderno Estado Intervencionista trabalha com as chamadas “normas-objetivo” ou “normas de criação” (Gestaltungsnormen), que possuem uma programação finalista e servem de base jurídica na implementação de políticas públicas pelas organizações burocráticas governamentais, que deixaram de ser apenas executores de normas preestabelecidas pelos Legislativos e, na verdade, detêm as informações estratégicas e o know how da organização dessas políticas[22].

As técnicas de que se vale a dogmática jurídica para materializar tal objetivo de conceder maior flexibilidade ao agir do Administrador são o uso dos conceitos jurídicos indeterminados e a explícita irrupção de discricionariedade ao nível da norma. A consequência é que há um recuo – em “densidade mandamental” –, da norma, a fim de a Administração, no caso concreto, fazendo uso do juízo de ponderação dos interesses em jogo, optar pela solução mais adequada. No entanto, tais técnicas – como não poderia deixar de ser – têm um limite, sob pena de haver indevida delegação normativa para o Executivo. Mormente nos casos onde estão em cena restrições aos direitos fundamentais, o princípio da reserva de lei em sentido estrito funciona como vetor impeditivo da abertura normativa para o Poder Executivo: em atenção à maior legitimação democrática de que goza o Legislativo.

Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello, elucidando o pensamento de Afonso Rodrigues Queiró, diz que este, ao diferenciar conceitos que remetem ao mundo das ciências duras, onde se apregoa “o valor teorético da verdade”, daqueles que dizem respeito à vida prática, afirma residir a discricionariedade nesses últimos, ao passo que a vinculação, nos primeiros. Isto porque seria peculiar àqueles (conceitos atinentes à razão prática) a indeterminação e a vagueza semânticas. Quanto a seu posicionamento pessoal, Bandeira de Mello sustenta que o fundamento da discricionariedade consistiria tanto numa opção política do legislador – nos moldes de quanto preconizado acima – quanto na inafastável contingência de este não poder esquivar-se ao uso de conceitos imprecisos, referentes aos valores, ao mundo sensível[23].

Sobre o uso de conceitos indeterminados e sua relação com a outorga de discricionariedade administrativa, há de serem feitas considerações mais demoradas – o que é tema para um outro tópico.

3 CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

A doutrina administrativista não é assente acerca da utilização de conceitos jurídicos indeterminados como técnica legislativa para concessão da margem de livre apreciação pelo agente público. A discussão interessa sobremodo pelas repercussões práticas que a temática irradia: para alguns, como García de Enterría – citado por Celso Antônio Bandeira de Mello –, não existiria coincidência entre discrição e abertura semântica do conceito, de modo que, nesta, caberia, para aferição do sentido, não um ato de vontade, mas de cognição, plenamente sindicável pelo Poder Judiciário; ao passo que, naquela, tendo em seu núcleo duro um juízo de conveniência e oportunidade, haveria um empecilho ao controle do mérito – sem embargo do seu cotejo com a juridicidade dos princípios jurídicos. Vejamos com mais vagar a temática.

Bandeira de Mello esclarece o entendimento de García de Enterría, afirmando que, para este, somente haveria indeterminação do conteúdo do conceito no plano abstrato, porquanto, no caso concreto, uma única solução seria cabível: ou existiria boa fé ou não existiria, ou se haveria faltado com a probidade ou não se haveria faltado. Sem embargo, o autor sustenta o posicionamento pessoal de que, a existir “inelimináveis dúvidas” sobre a incidência da regra de direito a aplicar, na qual estaria contido o conceito jurídico indeterminado – nos pressupostos de fato ou na finalidade da norma –, poder-se-ia falar em discricionariedade administrativa[24]. Não obstante isto, mesmo nesse caso, há de ser observado se a intelecção feita pelo administrador desbordou dos limites do razoável, ampliando indevidamente o conteúdo do conceito ante o contexto de aplicação da norma.

Os termos utilizados nos enunciados linguístico-normativos não sofrem de imprecisão absoluta ou total. Para tanto, concorrem o significado comum desses termos, sobre o qual existe um mínimo de consenso numa comunidade linguística, e a técnica legislativa que se utiliza de referenciais para circunscrever e delimitar a imprecisão do conceito veiculado normativamente. Como afirma Bandeira de Mello, todo conceito, por ser conceito, tem limites[25]. Consoante comezinha lição de hermenêutica propalada pela doutrina, há, na linguagem, zonas de certeza positiva e negativa e uma zona de indefinição, cinzenta. É dizer, um âmbito no qual é certo que o conceito se aplica; outro no qual há certeza de sua não aplicação; e um espaço em que pairam dúvidas legítimas acerca da sua incidência. Nas zonas de certeza, para aquele autor, haveria vinculação; na zona cinzenta, discricionariedade. E salienta:

... embora caiba ao Poder Judiciário tentar reconduzir os casos concretos a uma zona de certeza (positiva e negativa) casos haverá em que tal procedimento só será possível até um certo ponto, além do qual as dúvidas são inelimináveis e o juízo administrativo haverá de prevalecer, por ser o administrador o encarregado de sopesar com exclusividade as circunstâncias do caso, ante a impossibilidade do juiz pretender que a intelecção dada pela autoridade administrativa desbordou dos limites do direito - ressalvada sempre a hipótese de identificação de desvio de poder[26].

Destoando desse entendimento, o qual sustenta existir discricionariedade sempre que não haja soluções unívocas para o caso, Eros Grau salienta ser da concepção da interpretação do direito como prudência o fato de não haver uma única resposta verdadeira, mas apenas corretas, no sentido de sustentáveis racionalmente – aceitáveis, justificáveis. É dizer, não concerne apenas à discricionariedade a possibilidade de mais de uma solução justa em concreto, mas ao próprio direito interpretado. Nesse sentido, enquanto a discricionariedade conferiria uma liberdade entre alternativas igualmente justas, exercida mediante um juízo de oportunidade, “na aplicação de conceitos indeterminados (vale dizer, das noções), o sujeito cogita da emissão de juízos de legalidade”. Com isto, conclui afirmando que o critério de distinção entre as técnicas da discricionariedade e dos conceitos jurídicos indeterminados residiria nesses diferentes tipos de juízos[27].

Por sua vez, Carvalho dos Santos se opõe a que a discricionariedade poderia resultar da imprecisão de sentido no uso do conceito jurídico indeterminado. Pois aquela proviria do escopo da lei de atribuir ao Administrador a opção entre escolhas legitimamente aceitas previamente, considerando o fim a que remete a norma. Assim, enuncia o doutrinador que haveria três elementos a compor a discricionariedade: 1) norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação; 2) margem de livre decisão quanto à conveniência e à oportunidade da conduta administrativa; 3) ponderação valorativa de interesses concorrentes, com prevalência do que melhor atender ao fim da norma. Essa fisionomia seria alheia aos conceitos jurídicos indeterminados, os quais, veiculados na previsão de fato da norma, confeririam espaço de escolha menor ao órgão administrativo que a discricionariedade por si mesma, alojada na injunção da norma[28].

Acerca da fisionomia da discricionariedade, que a distinguiria do conceito jurídico indeterminado – e, no entanto, poderia fazê-la coincidir com um tipo desse último –, Germana de Oliveira sustenta o seguinte entendimento:

os conceitos indeterminados serão “discricionários” quando, além de compreenderem a complementação do tipo aberto, encerrarem um conflito axiológico, uma ponderação valorativa dos interesses concorrentes, à luz do interesse público privilegiado pela norma.

Dentro dos conceitos jurídicos não vinculados – os vinculados seriam aqueles apenas resultantes da imprecisão da linguagem ou de sua contextualidade, que comportariam um sentido unívoco no caso concreto –, estariam, ao lado dos discricionários, os de prognose, os quais, à diferença desses últimos, não demandariam um juízo de ponderação do administrador a respeitos dos interesses concorrentes em jogo: a sua concretização de sentido exigiria apenas “uma avaliação prospectiva das circunstâncias de fato, mediante um juízo de aptidão formulado em razão do futuro”[29], que se encerra no critério de aptidão ou adequabilidade. Exemplo clássico seria a avaliação, ao término do estágio probatório, de se o funcionário demonstra aptidão para o serviço público. A distinção é relevante para fins de controle do ato administrativo, porquanto, se a valoração concretizada pelo agente público se refere a um conceito de prognose, o parâmetro principiológico da proporcionalidade somente seria adotado na vertente da aptidão; ao passo que, se se refere ao discricionário, legítima a aplicação do método da ponderação de interesses[30].

Se, para Germana de Oliveira, a diferença entre conceito discricionário e de prognose está no método de complementação da textura aberta da norma, Andreas Krell parece dispensar a relevância (na prática) conferida a essa distinção e fixar-se apenas na técnica legislativa de abertura da norma, independentemente de se isso ocorre por meio das “normas de poder” ou de conceitos indeterminados (vinculados ou não, segundo distinção de Germana de Oliveira). Isto porque, em termos práticos, não raras vezes, a margem de decisão legada ao Administrador por aquelas normas pode não superar a que então aparece em certo caso concreto por meio de um conceito indeterminado – mesmo aqueles resultantes da imprecisão linguística, os quais seriam encarados, na perspectiva da autora citada e de García de Enterría, pela via de uma única interpretação correta. Nesse sentido, advoga Krell o equívoco de sustentar-se a manutenção estanque da distinção entre discricionariedade e conceitos indeterminados por parte da doutrina, a qual veria no primeiro caso uma área, não raro, somente justiciável se o exercício do juízo de conveniência e oportunidade não fosse sustentável à luz de certos cânones jurídicos – como a razoabilidade e proporcionalidade -, ao passo que, no segundo caso, caberia sempre o controle jurisdicional da interpretação conferida ao conceito. Porquanto, como salienta, poderia suceder de haver, entre um e outro caso (discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados), apenas uma contingência na enunciação linguística da norma[31].

Nessa ordem de ideias, ter em consideração que os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade são os meios por que a técnica legislativa empreende o fim de abertura da norma, por uma impossibilidade material de a lei tudo prever – já que dotada de abstração e generalidade –, dá ensejo à concepção de a discricionariedade ser menos um poder que uma competência concedida à administração – o que torna mais factível a ideia de um controle de seus limites pelo poder judiciário. Como ressalta Krell, “conceitos indeterminados e discricionariedade são fenômenos interligados, visto que, muitas vezes, o órgão administrativo deve lançar mão desta para poder preencher aqueles”[32]. Sem embargo, o autor entrevê que a distinção dogmática entre ambos tem dado ensejo à ampliação do espectro de controle sobre os atos da administração pública que têm por pressuposto normas veiculadoras de conceitos normativo-objetivos e de experiência. Em suas palavras:

...a referida distinção dogmática certamente é válida para mostrar que muitos atos discricionários da Administração brasileira permitem e merecem um maior controle por parte dos tribunais, especialmente as decisões que estão baseadas na interpretação de conceitos normativo-objetivos e de experiência. De qualquer forma, a sindicância deve abranger não somente os atos assinalados pela doutrina mais antiga de “vinculados”, que representam só uma pequena minoria. A diferenciação pode levar também a uma redução conceitual da nebulosa expressão do mérito do ato administrativo e sujeitar ao controle judicial[33]. (grifei)

Nada obstante, desde uma perspectiva pragmática, a abertura da textura normativa, ante determinadas situações normadas – como as que envolvem concursos públicos, planejamento administrativo, avaliação dos servidores públicos –, faz com que a administração esteja melhor aparelhada para optar no caso concreto, sendo sua escolha insubstituível, não raras vezes, pelo poder judiciário. É dizer, a depender das situações jurídicas, a competência técnica da Administração não deve ser facilmente subestimada por um controle por um poder distante dos problemas em concreto, o que outorgaria àquela a prerrogativa de um espaço de livre decisão, passível de controle somente em casos específicos, como nos que sucede violação a direitos fundamentais. Assim, na prática, a discricionariedade voltaria a fazer parte, não raras vezes, dos conceitos jurídicos indeterminados[34].

4 ACERCA DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO

Quanto dito esteve a demonstrar que o uso de conceitos jurídicos indeterminados e a outorga de competência discricionária constituem modo de abertura da textura da norma, o que possibilita à Administração um espaço para livre decidir, ainda que este não seja infenso ao controle jurisdicional, porquanto tal exercício (de decisão) deve guardar correspondência com a legalidade e os princípios do ordenamento jurídico. Sem embargo, até onde vai o controle, se há um núcleo duro a partir do qual não se pode transitar, é o questionamento que se passa a desenvolver.

A possibilidade de controle é marcada pela tensão entre os princípios da inafastabilidade da jurisdição e o da separação de poderes. Se, por um lado, a lesão a direito ou a ameaça de lesão possibilita um acesso sem restrições ao Poder Judiciário; por outro, a separação de poderes impossibilita, não raras vezes, que este se substitua à atuação do órgão administrativo, cingindo o controle à anulação do ato antijurídico. O argumento da “reserva da administração” está em consonância com o dogma da separação de poderes, porque recusa uma subordinação total ao Poder Legislativo, por meio de escolhas autonomamente exercidas na complementação da textura aberta da norma, e impede que o juiz substitua a escolha do administrador, baseada numa ponderação de interesses concorrentes e em juízos valorativos de prognose – impede a invasão à esfera material de competência da função administrativa. Nada obstante e como será visto mais abaixo, a eleição realizada pelo agente público há de ser sustentável, razoável, proporcional, sob pena de invalidação – se infringir direitos fundamentais.  Consoante ensinamento de Germana de Oliveira:

...a impossibilidade de o julgador renovar os juízos de prognose do agente administrativo, durante a valoração dos conceitos indeterminados, e de ponderação, durante o exercício da discricionariedade, para fins de constituir nova decisão, quando do direito não é possível inferir outra objetivamente, constitui o ponto de equilíbrio que resguarda a autonomia da Administração, pois continuará competido a ela, após a remoção do ato impugnado judicialmente, reeditá-lo, ainda que sempre adstrita às limitações jurídicas contrastáveis jurisdicionalmente[35].

Aqui, um parêntesis há de ser aberto. É que a cláusula de separação de poderes não guarda um conteúdo estanque e imutável, nem deve ser utilizada como um lugar-comum retórico contra o (legítimo) dinamismo político-jurídico-social. Como afirma Tércio Sampaio, tradicionalmente, sob a ideologia da escola da exegese, pós-revolução francesa, o juiz, jungido estritamente à lei e à Constituição e a partir do método de subsunção, guardava uma posição de neutralidade em relação ao jogo de interesses na formação legislativa do direito. No entanto, no hodierno, com o advento do estado do bem-estar social, em cujo seio despontam demandas sociais legítimas, o tribunal “passa a ser chamado para uma avaliação prospectiva e um julgamento do que ele é e poderá fazer”: instaura-se um “quadro de projeção do sentido do direito para o futuro, para sua realizabilidade mais do que para a sua consistência pré-constituída”[36]. Por esse viés, em que se cobra uma responsabilidade do juiz na conformação – contra os desvios – da atividade finalística da política, a sua posição de neutralidade é afetada. Assim, como sustenta Tércio, “tal responsabilidade, que, pela clássica divisão dos poderes, cabia exclusivamente ao legislativo e ao executivo, passa a ser imputada também à Justiça”[37].

Pois bem. Quanto dito está a ressaltar que o controlo jurisdicional – o papel que o juiz exerce – passa da amarra da estrita legalidade e da responsabilidade “retrospectiva” que ela impõe a uma responsabilidade “prospectiva”, “preocupada com a consecução de finalidades políticas”, segundo afirma Tércio, as quais se devem guiar, no cenário do pós-positivismo, pela força normativa dos princípios. Estes condicionam a realidade e se deixam condicionar em um jogo dialético cujo resultado há de plasmar a força vinculante da Constituição. De modo que o ato administrativo discricionário, oriundo do juízo de ponderação do administrador dos interesses concorrentes no caso concreto, deve estar em consonância com os princípios constitucionais condicionadores da atividade administrativa. É dizer, a abertura à discricionariedade outorgada ao nível da norma confere uma liberdade vinculada à observância da juridicidade, em que tem peso a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficiência e todos os demais princípios implícitos e explícitos na Constituição – isto, sob pena de invalidação pelo Poder Judiciário, cujo controle, a partir do advento da sociedade tecnológica e do estado do bem-estar, coage a Administração à “eficácia funcional”, na expressão de Ferraz Jr.

Nessa ordem de ideias, a constitucionalização dos princípios da Administração Pública, antes residentes nas regras não positivadas da “boa-administração”, gerou a possibilidade de o Poder Judiciário, além de exercer o controle de legalidade do ato administrativo, verificar a compatibilidade da esfera não vinculada deste com a moralidade, a igualdade, a razoabilidade e demais princípios insculpidos na Carta Magna. É dizer, a força normativa de tais princípios viabiliza o controle da discricionariedade administrativa e a valoração dos conceitos jurídicos indeterminados, ambos expressão da técnica legislativa de abertura da norma jurídica[38]. Como explica Germana de Oliveira:

Exerce-se o controle jurisdicional de legalidade sobre os aspectos vinculados dos atos administrativos; exercita-se controle de juridicidade stricto sensu sobre os aspectos não vinculados do ato administrativo, distintos da mérito, vale dizer, sobre a valoração administrativa que não envolve os juízos de oportunidade nem de conveniência para a prática do ato, mas outros juízos, como os de justiça e proporcionalidade[39]...

Observa-se que os princípios constitucionais são reconhecidos como elementos de conformação dos atos administrativos. Ao lado da legalidade estrita, a principiologia é, então, parâmetro para o controle judicial da discricionariedade, resultando isto a ampliação do espectro de temas controláveis. É dizer, alarga-se o conteúdo da validade do ato administrativo, que antes era restrito à conformidade com a lei e, no hodierno, diz respeito a “aspectos mais abrangentes, de cunho formal e substancial, determinados por toda a gama de princípios integrantes da noção de juridicidade administrativa”[40]. Acaso verificada, p. ex., a desproporcionalidade do ato em relação ao fim almejado na norma, a decisão judicial invalida-o tão-só, regra geral[41], competindo ao órgão público a emissão de novo ato de vontade, porquanto resta não justiciável o espaço de exercício do juízo de conveniência e oportunidade.

Como se está a dizer, é necessário compatibilizarem-se os atos do Poder Público com a razoabilidade e proporcionalidade, princípios que, entre nós, são usados quase indistintamente[42]. A noção de que os atos da Administração Pública devem guardar adequação e proporcionalidade quanto às situações que visam a atender é até intuitiva. Aliás, essa ideia – e normativa – foi bem representada na metáfora de Jellinek ao proclamar que não se deve usar canhões para matar pardais[43].

A fim de realizar suas atribuições, o Poder Público, por meio do exercício da competência discricionária, concedida pela textura aberta da norma, não deve atuar de modo não razoável ou desproporcional, sob pena de incorrer em antijuridicidade. Postas alternativas à disposição do Agente Público, tem este o poder-dever de optar, de acordo com critérios de oportunidade e conveniência, pelo comportamento mais adequado e satisfatório no caso em questão, que concretize de modo ótimo o fim inserto na norma veiculadora de discricionariedade. Vejamos a definição deste conceito, mais uma vez, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

...faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito[44].

Como já visto linhas atrás, ser a solução “válida para o direito” indica que o poder da administração, embora discricionário, não foi outorgado como um “cheque em branco”, consoante familiar lição da doutrina. O Direito impõe que, no exercício da competência discricionária, a autonomia do agente público esteja limitada pela necessidade de realizar certo fim (público). Se o ato não se presta para o que veio, ele é, obviamente, inválido. É como expõe Celso Antônio Bandeira de Mello.

...a lei não faculta a quem exercita atividade administrativa adotar providências ilógicas ou desarrazoadas. Outrossim, como os poderes administrativos são meramente instrumentais, isto é, servientes de um dado escopo normativo, a validade de seu uso adscreve-se ao necessário para alcançá-lo. Todo demasia, todo excesso, toda providência que ultrapasse o que seria requerido para – à face dos motivos que a suscitam – atender o fim legal, será uma extralimitação da competência e, pois, uma invalidade, revelada na desproporção entre os motivos e o comportamento que neles se queira apoiar[45].

Desse modo, o ato administrativo deve guardar compatibilidade com a proporcionalidade e/ou razoabilidade, sob pena de controle e nulidade pelo Poder Judiciário, se provocado este. Lembre-se que a sindicabilidade da discricionariedade administrativa, a fim de ser aferido se o ato é inadequado, desnecessário ou desproporcional, não se afigura como controle do mérito, restrito que é à própria administração pública, e sim como controle de legalidade ou legitimidade. O não justiciável – o mérito – reside na valoração dos pressupostos de fato e de direito – nos motivos – e no conteúdo do ato não parametrizados pelo direito positivo: no exercício do juízo de conveniência e oportunidade. Fora dos lindes desse núcleo duro, o controle de legitimidade há de ser pleno. Esta é a posição da doutrina administrativista mais moderna, representada, abaixo, pelo trecho de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o 'mérito' do ato administrativo, isto é, o campo de 'liberdade' conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita 'liberdade' é liberdade dentro lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos[46].

Sem pretensões de descer a minúcias e apenas para ilustrar o dever de o ato editado pelo Poder Público guardar consonância com o princípio da proporcionalidade, diga-se que, segundo ensina a doutrina, este possui subdivisões. Senão, vejamos. O subprincípio da adequação preconiza que a medida administrativa seja apta para atingir os fins que a inspiraram. Nessa linha, deve ser aferido se a solução tomada é idônea para a persecução da finalidade almejada; caso contrário, havendo incongruência entre meio e fim, a solução deve ser eliminada. Por seu turno, o subprincípio da necessidade impõe que o Poder Público adote, sempre, a medida menos gravosa possível para atingir certo fim. Se há alternativas para alcançar o resultado pretendido, o administrador deve optar pela que afete com menos intensidade os direitos da coletividade. Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito envolve um mandado de ponderação: há que se ponderar a relação custo-benefício da medida adotada. Isto é, o ônus imposto pelo ato administrativo deve ser inferior ao benefício por ele ensejado, sob pena de ilegalidade. A respeito desses vieses da proporcionalidade, explica Daniel Sarmento:

Na verdade, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito convida o intérprete à realização de autêntica ponderação. Em um lado da balança devem ser postos os interesses protegidos com a medida, e no outro, os bens jurídicos que serão restringidos ou sacrificados por ela. Se a balança pender para o lado dos interesses tutelados, a norma será válida, mas, se ocorrer o contrário, patente será a sua inconstitucionalidade.[47]

Infere-se que, acaso não resulte no fim pretendido ou resulte de modo desproporcional, afetando liberdades públicas ou privadas indevidamente, o ato administrativo é ilegítimo e ilegal. Se existem providências mais adequadas a serem tomadas pela Administração Pública, a escolhida por esta, de todo inidônea, deve, pois, ser invalidada.

Desse modo, configurada lesão ou ameaça a direito pela atividade administrativa do Estado, o Poder Judiciário está habilitado a atuar no controle do ato ilegal ou ilegítimo. Nesse contexto, existe o direito dos administrados à consecução ótima do fim público pelo Estado – e não a qualquer consecução, mas àquela conformada pela legalidade e juridicidade em sentido estrito. Como salienta Maffini, a esse direito subjetivo público à juridicidade, “enquanto postulado que transcende os interesses ou direitos individuais dos administrados, corresponde um dever de ‘legalidade objetiva’”[48].

Pois bem. Resta-nos falar acerca do controle do ato administrativo que tem por pressuposto norma veiculadora de conceito jurídico indeterminado. Tal como sucede no controle do “ato administrativo discricionário”, também na valoração dos conceitos jurídicos indeterminados, existem zonas vinculadas – de certeza positiva e negativa –, que atam a atividade de concretização do Administrador Público, que se diria de conhecimento – e não, de vontade –, e espaços de livre margem de apreciação e decisão daquele. De igual modo que na esfera de discricionariedade, a valoração é cingida pela normatividade dos princípios constitucionais da Administração Pública e dos princípios gerais do direito. Estes constituem legítimos parâmetros de controle da atividade hermenêutica de concretização do conceito indeterminado. Por seu turno, na área de valoração do conceito não parametrizada pela lei nem pelos princípios, vige uma liberdade insindicável pelo controle judicial, tal qual ocorre no mérito do ato administrativo[49].

Ao lado da zona vinculada – de certeza positiva e negativa –, pode-se aludir a uma zona cinzenta do conceito indeterminado, na qual a univocidade de concretização é rejeitada, justamente porque não cabe aí uma atividade silogístico-hermenêutica. De modo que, fixada a moldura do quanto é aceitável semântica e pragmaticamente, já com as balizas da juridicidade, a aplicação do conceito aos candidatos neutros, ali situados (dentro da moldura), não ocorre mediante ato de conhecimento, mas de vontade do operador do direito[50]. Como ressalta Krell, num “vazio semântico”, ou melhor, no leque aberto de conteúdos possíveis, “é impossível uma interpretação meramente cognitiva; o que ocorre é uma integração ou “complementação” da hipótese incompleta da norma”. Assim, no controle jurisdicional da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, o juiz não deve questionar “se o resultado dessa operação foi ‘o correto’, mas se o mesmo foi motivado e justificado, tornando-se ‘sustentável’”[51].

De igual modo, considerando não ser possível alcançar-se única interpretação correta, que, no caso, remanesceria objetivamente incognoscível, Eros Grau salienta que a escolha, entre as várias interpretações possíveis do conceito indeterminado (para ele, termo que veicula uma noção), deve se apresentar, em cada caso, como adequada. O controle pelo Judiciário afere se o ato concretizado – que tem por pressuposto uma norma veiculadora do “conceito indeterminado” – seria correto, mas não, qual seria esse ato[52].

Como visto anteriormente, Germana de Oliveira Moraes faz uso da distinção entre conceitos indeterminados de prognose e os discricionários. Nesse caso e como sustenta a autora, se a técnica da indeterminação foi utilizada como atributiva de discricionariedade, faz-se necessário um juízo de ponderação dos interesses concorrentes na situação normada, pelo que tem aplicação sobremodo expressiva o princípio da proporcionalidade, mormente em sua vertente da proibição de excesso. Por sua vez, no conceito de prognose, a margem de decisão do Administrador se exaure no juízo de aptidão – numa avaliação estimativa de um evento futuro. Findo este e aí reside a “liberdade”, volve-se à vinculação. Nessa hipótese, do conceito de prognose, sem prejuízo do cotejo do ato com os demais princípios, o da proporcionalidade apenas incide na vertente da adequação[53].

A esse respeito, abordando as decisões de caráter prognóstico, “fundadas na antecipação intelectual do futuro”, Grau afirma que o seu controle há de ocorrer de modo limitado, pois, em caso de dúvida, “o direito à última decisão deve ser reconhecido à autoridade administrativa, que será política, econômica e socialmente responsável por uma eventual decisão errada”. A fim de traçar o iter do controle – não apenas acerca de tais tipos de decisão –, o autor afirma que, verificado o ato enquadrar-se na moldura do direito, é aferido se o discurso que o justifica é apresentado de modo racional – isto, além do cotejo com outros parâmetros de análise e ponderação, como a proporcionalidade entre meios e fins e entre o ato e seus motivos[54].

Nessa ordem de ideias, o controle judicial sobre os atos administrativos que têm por pressuposto a aplicação de conceito jurídico indeterminado faz-se, para além da legalidade, em que há vinculação, também sobre os influxos da força normativa dos princípios constitucionais da Administração Pública e os gerais de Direito, como o da proporcionalidade e da razoabilidade, para o fim de invalidar o ato violador de direito ou que ameace violação.

5 CONCLUSÃO

Conceber-se o ordenamento jurídico como um escalonamento hierárquico de normas, em que, a cada nível, há aplicação e simultânea criação do direito, tal como explicitado por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, dá ensejo à percepção de que um elemento novo, não existente na norma fundamento de validade de outra, de grau inferior, é agregado a cada operação desse tipo. Fixada a moldura pela norma superior, a eleição entre os candidatos neutros fica a critério do operador/intérprete: não há uma atividade intelecto-cognitiva hábil a fixar uma única resposta correta para a concretização do direito nos diversos casos que se apresentam. É dizer, se existe abertura normativa, não cabe cogitar-se da substituição de uma escolha por outra dentro da margem de decisão outorgada ao Administrador.

Sem embargo, é certo que nem toda concretização do direito tem por pressuposto uma indeterminação conferida ao nível da norma, seja por meio do uso de conceitos jurídicos indeterminados, seja por meio da outorga de discricionariedade. Pode acontecer de o legislador preferir disciplinar ostensivamente todos os elementos da hipótese e consequência normativas, restando ao Administrador uma vinculação ao quanto já enunciado previamente, sem espaço para um juízo de conveniência e oportunidade ou de prognose – se for o caso. Nada obstante, a linguagem, por meio da qual a norma é enunciada, sempre possui uma textura aberta, na qual há indefinição a respeito do seu sentido. Por essa perspectiva, entender-se um ato como “discricionário” – decorrente da competência discricionária – ou “vinculado” teria de ver com uma contingente gradação linguística da norma, o que afastaria uma “ontologia” a respeito de tais conceitos. E impediria a utilização da discricionariedade como mote para blindar o ato do controle jurisdicional.

Ademais, mesmo na zona de indeterminação, há vetores principiológicos – ou postulados metanormativos, como a proporcionalidade e a razoabilidade – que devem guiar o juízo do Administrador, de modo que uma opção ilegítima deve ser sancionada com a invalidade. Sem embargo, existe um núcleo duro, o mérito, que se queda indevassável ao controle pelo Poder Judiciário, mas, então, já se está em uma esfera além da legalidade e da juridicidade: uma esfera não parametrizada por normas jurídicas – seja regra, seja princípios.

A constitucionalização dos princípios, na atual fase pós-positivista, possibilitou que estes emigrassem da área da denominada “boa-administração, adquirindo força normativa no texto constitucional – explícita ou implicitamente enunciados. Com essa transmutação, amplia-se o espectro de controle do ato administrativo, porquanto novos parâmetros jurídicos de compatibilidade exsurgem.

Nessa contexto, entende-se que, se, por um lado, é inegável o aumento de “vinculação” do ato discricionário; por outro, remanesce insuscetível de controle a opção feita pela Administração Pública dentro da legítima moldura normativa, sendo que esta não é dada previamente, mas construída em vistas das vicissitudes do caso concreto numa imbricação dialética: o que pode levar a uma redução da discricionariedade a zero, como ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello na sua concepção de relatividade da competência discricionária.

6 REFERÊNCIAS

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