1.         Nas últimas décadas a evolução da sociedade, das políticas públicas e da economia acabaram por incentivar no Brasil a privatização de diversas atividades, fato este que juntamente com a estabilização da economia nacional fomentou o surgimento de novas oportunidades para a iniciativa privada. Porém tais mudanças trazem consigo alguns aspectos para os quais os empreendedores devem atinar sob pena de estarem fadados à perda de rentabilidade de seus negócios.

2.         Apesar de inúmeras consolidações, a legislação nacional continua um emaranhado de normas, as quais devem ser avaliadas sistemicamente, especialmente quando se trata de matéria tributária aplicada a setores de atividade regulada como os segmentos de energia elétrica, telefonia e saneamento básico, dentre outros.

3.         As nuances da legislação processual e a complexidade, tanto da legislação tributária quanto da regulamentação, destes setores fazem com que a todo instante surjam dúvidas acerca da adequada aplicação das normas legais, dentre estas as regras processuais, inclusive as que versam sobre a garantia do juízo em sede de execução fiscal, assunto este que será abordado neste estudo.

4.         Assim, como demonstrar-se-á abaixo, as empresas devem avaliar a todo instante formas de tornar seu negócio mais eficiente, inclusive no que tange ao aspecto econômico financeiro, principalmente as concessionárias de serviços públicos, as quais devem, por obrigação legal, manter o equilíbrio econômico financeiro da concessão.

Natureza Jurídica Da Concessão e Adequação Dos Serviços

5.         Para não se prolongar nas especificidades de cada segmento, este trabalho analisará somente as questões atinentes às concessões de serviços de telefonia e energia elétrica por se tratarem de serviços púbicos federais não só essenciais, mas também de utilidade pública como já pacificado pelo STJ[1] ^/ [2] ^/[3], encontrando-se assim as concessionárias obrigadas a prestação adequada dos serviços a ela outorgados.

6.         Antes de se adentrar à questão objeto deste estudo, deve-se recordar o que caracteriza a adequação do serviço concedido. Considera-se adequado o serviço que satisfaz os requisitos de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e que possua tarifa módica, isto é, nem barata nem cara, mas justa para o ressarcimento dos custos, dos investimentos e do lucro, observado o momento sócio econômico, e a capacidade contributiva do usuário, nos termos do artigo 6º da Lei de Concessões, o qual calçado pelo inciso, IV, do artigo 175, da Constituição Federal[4], verbis.

“CAPÍTULO II

DO SERVIÇO ADEQUADO

Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º - serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º - A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

7.         Por atualidade entende-se o emprego de modernas técnicas gerenciais, executivas, de equipamentos e instalações, bem como os meios empregados para a conservação e manutenção, aliada à constante busca pela melhoria dos serviços prestados e à expansão dos serviços oferecidos, procurados através dos métodos de reengenharia, para garantir a qualidade total[5], afastando a possibilidade de utilização pelo prestador do serviço, de técnicas e recursos materiais obsoletos e a falta de perspectiva de melhoria.

8.         O princípio da generalidade que funda-se no artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, também é conhecido como igualdade dos usuários perante o serviço público, caracteriza-se pela proporcionalidade, e não pela simples igualdade matemática, somente podendo os efetivamente iguais serem tratados igualmente[6]. Não podendo o usuário inadimplente, visando a continuidade do serviço, invocar este princípio.

9.         Ao falar-se da cortesia, não se pode vislumbrar unicamente a finalidade imediata - satisfação pessoal e individual do usuário – mas também o bom relacionamento do executor do serviço com seu usuário, visando tanto a obtenção de informações acerca do serviço, quanto o alcance da eficiência e da atualidade necessárias para o suprimento das necessidades dos usuários, ou seja, é o pressuposto necessário do fácil acesso do usuário ao responsável  pela prestação dos serviços para críticas e sugestões.

10        Reputar-se-á módica a tarifa[7] que observar as peculiaridades da situação fática, ou seja, espécie do serviço, amplitude e características da necessidade pública a ser suprida, custos da execução do serviço, dentre outros critérios que devem ser atendidos, na proporção de sua importância de forma que se chegue a um ponto de equilíbrio em que não se afete a adequação do serviço e o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.Então, considerar-se-á módica a tarifa que propiciar ao administrador do serviço público condições de prestá-lo de forma adequada, e ao mesmo tempo, lhe possibilitar a justa remuneração do capital comprometido para a consecução do serviço, pois não tem o particular a obrigação de custear o atendimento das necessidades públicas, vez que esta é atribuição do Estado.

11.       A segurança constitui pressuposto sine qua non, do serviço público, vez que esta possui grau de importância equivalente a prestação do serviço, devendo o administrador do serviço considerar os custos necessários à sua manutenção, ao estimar o valor da tarifa.

12.       Julga-se eficiente o serviço que é prestado de forma a suprir as necessidades dos usuários no momento oportuno com a qualidade exigida, sem que ocorra desperdícios, pois não se pode considerar eficiente o serviço que ultrapassar as exigências da necessidade a ser suprida, onerando desnecessariamente a tarifa. O princípio da eficiência encontra suporte no artigo 37[8]^/[9], da Constituição Federal de 1988.

13.       Serviço regular é aquele que não sofre variação em sua qualidade, pois de nada serve um serviço prestado continuamente de forma irregular. Logo a regularidade pressupõe não só a observância de regras de conteúdo jurídico, mas igualmente de natureza jurídica[10].

14.       O princípio da continuidade, também conhecido como princípio da permanência, deriva-se do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública o qual, ao seu turno, emerge do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, que é, ao lado do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, a base do regime jurídico-administrativo[11].

15.       Tem-se o princípio da continuidade[12] ^/[13], como sendo um dos norteadores do direito administrativo, o qual inadimite o interrompimento injustificado do serviço[14], direcionando-se não só aos concessionários, como também ao Poder Concedente, a aquele porque cabe-lhe evitar que a atividade a seu cargo não sofra interrupções na sua continuidade em detrimento do interesse dos usuários, e a este por competir-lhe a atividade fiscalizatória[15], pela qual deve evitar que a prestação do serviço venha a se tornar inadequada, e em tornando-se inadequada cabe-lhe ainda o dever de corrigir a inadequação, compelindo o concessionário a fazê-lo sob pena intervenção, ou decretação de caducidade, como se verá mais adiante.

16.       Verifica-se então que os princípios do serviço público encontram-se intrinsecamente ligados, constando obrigatoriamente nos contratos de concessão, de forma a suprir os quesitos estampados no inciso II, do artigo 23, da Lei de Concessões, que determina:

“Art. 23 - São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

(...)

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX - aos casos de extinção da concessão;

(...)

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. (...)” (Grifou-se.)

17.       Desta forma, caso os concessionários não prestem os serviços a eles outorgados, da forma considerada como adequada pelo Poder Concedente, encontrar-se-ão sujeitos à extinção da concessão mediante encampação.

18.       Faz-se tal afirmação, porque a legislação pátria determina a todo instante que o que se transfere ao concessionário pelo contrato concessão, é a administração da execução do serviço público como previsto no artigo 2º, da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95), o qual estabelece que a concessão de serviços públicos constitui-se na faculdade que possui o Poder Público de abrir mão da administração da atividade econômica que lhe é inerente à iniciativa privada, para que esta execute os serviços que estão ou serão colocados à disposição da sociedade na medida do interesse público.

“Art. 2º - Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

..........................................................

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;(...)”

19.       Fala-se em administração do serviço, porque a obrigatoriedade da regularidade dos serviços concedidos permanece inerente ao Poder Concedente, que velará pelos mesmos através do dever de fiscalização[16], conforme determina os artigos 3º e 29, I, da Lei de Concessões[17].

“Art. 29. Incumbe ao poder concedente: 

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; (...)”(Grifou-se.) 

20.       Por tratar-se do poder inerente ao acompanhamento da execução da concessão, o legislador dispensou tratamento mais rigoroso a fiscalização incidente sobre o objeto da concessão, deixando claro no caput, do artigo 25[18], da Lei nº 8.987/95, que a fiscalização é realizada para evitar que a qualidade do serviço seja prejudicada de forma irreversível, e que, o fato do Poder Concedente exercer fiscalização sobre o serviço concedido, não elimina nem atenua a responsabilidade do concessionário, pois ao detectar falhas, tem o Poder Concedente dever de notificar o concessionário exigindo sua correção.

21.       Como defende Luiz Alberto Blanchet[19], a fiscalização funda-se no caráter intransferível da titularidade do serviço, o qual, mesmo com o advento da concessão, permanece com o Poder Concedente, transferindo-se ao concessionário apenas o direito e os correspondentes deveres de prestar o serviço.

22.       Inobstante o que se apresenta a seguir, por se tratarem normalmente as concessionárias de serviços públicos, de telefonia e energia elétrica, de sociedades anônimas de capital aberto, além das fiscalizações que sofrem nesta qualidade, existem cláusulas nos contratos de concessão que dispõem sobre a obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas do concessionário ao poder concedente e exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas do concessionário. Inexiste na lei estipulação específica quanto a fiscalização sobre estes procedimentos, senão as constantes nos artigos 29, IV, 30 e 31, da Lei de Concessões, ficando claro que o concessionário deve proceder da forma explicitada no contrato e nas normas legais pertinentes, que terão sua execução fiscalizada.

“Art. 29 - Incumbe ao poder concedente:

(...)

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

Art. 30 - No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único - A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Art. 31 - Incumbe à concessionária:

(...)

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; (...)”

23.       A obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente ocorre por não existir a transferência de titularidade do serviço, mas sim do direito e do dever de prestá-lo, de forma a suprir as condições legais, regulamentares e contratuais, mantendo assim o Poder Concedente não só sua titularidade, mas também como consequência desta o poder de fiscalização e inspeção, podendo exigir do concessionário a prestação de contas referente ao serviço concedido, e com base nestes decretar a caducidade da concessão se aparentar necessário.

24.       A forma e periodicidade da prestação de contas, não consta na lei, é fixada unicamente no corpo do contrato de concessão, sendo inerente ao poder fiscalizatório, como confirmou o Supremo Tribunal Federal, (RDA, 9:30)[20]:

“ O concessionário, como qualquer outro agente ou delegado do poder público, desde que arrecada tarifas, se constitui no dever de mostrar ao poder, em cujo nome age, e quando o mesmo exigir, que não saiu da esfera dos poderes recebidos, no modo, na aplicação e na importância das tarifas arrecadadas: trata-se do exercício de um poder soberano, que não é lícito transferir a ninguém mediante contrato e apenas suscetível de delegação dentro de limites e condições postos, os quais cumpre ao delegante, sem exceção, fiscalizar e verificar em nome do bem público, razão e fundamento único de semelhante delegação ao indivíduo ou empresa privada”.

25.       A exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária[21], imposta pelo inciso XIV, do artigo 23, da Lei nº 8.987/95, é obrigação que decorre do poder de acompanhamento que tem o concedente sobre o contrato de concessão, no seu desdobramento principal: o poder de fiscalização da execução contratual[22].

26.       Translúcido então que, sequer existe, a transferência dos serviços, que continuam sendo de titularidade do Poder Concedente (neste caso a União Federal), indo para o concessionário, com a concessão, apenas os direitos e deveres pertinentes a administração da prestação dos serviços, sendo este inclusive o motivo de guardar o Poder Concedente o direito de fiscalizar e inspecionar tudo que ligar-se a concessão, conforme confirmou o Supremo Tribunal Federal – STF, e tem sido seguido pelos Tribunais de Justiça, inclusive do Rio de Janeiro - TJRJ[23].

27.       Tal entendimento, ampara-se na Constituição Federal de 1988, inicialmente em seu artigo 21, inciso XI, de onde extrai-se que, o que é transferível a terceiros por autorização, concessão ou permissão é a exploração, dos serviços de telecomunicações e energia elétrica, ou seja, o que se transfere, mediante delegação, é única e exclusivamente o direito de explorar o serviço, e não a titularidade deste, que permanece com a União Federal, e posteriormente no inciso IV, do artigo 22, que atribui a União a competência exclusiva para legislar sobre a matéria pertinente a telecomunicações e energia elétrica.

Penalidades Contratuais e Administrativas A Que Se Sujeitam As Concessionárias, Sua Forma De Aplicação e Casos De Extinção Da Concessão

28.       Logo se evidencia que devem os concessionários proceder da forma estabelecida na legislação positiva, objetivando não só a prestação do serviço adequado, mas também visando o cumprimento de todos os procedimentos ligados ou não ao objeto fim da concessão, tendo em vista o poder dever conferido à ANATEL e à ANEEL (agências reguladoras), de fiscalizar tais procedimentos, e aplicar as penalidades contratuais e administrativas a que estão sujeitas as concessionárias, podendo inclusive extinguir a concessão, nos termos dos incisos VIII e IX, do artigo 23, da Lei nº 8.987/95.

29.       O inciso VIII, do artigo 23, da lei de concessões impõe que constem nos contratos de concessão a indicação das penalidades contratuais e administrativas a que fica sujeito o concessionário, bem como a forma como aplicar-se-ão as sanções, constituindo estas em parcela do direito de acompanhamento pela administração da execução dos serviços concedidos, inerentes ao Poder Concedente[24].

30.       As penalidades contratuais por sua vez distinguem-se em de natureza pecuniária, sob o rótulo de multas contratuais bem como as advertências, intervenções e caducidade da concessão.

31.       Elenca Luiz Alberto Blanchet[25], exemplos de penalidades administrativas in “Concessão e Permissão de Serviços Públicos”, Curitiba, Juruá Editora, 1995, pág. 117, de forma a concluir-se que ocorrido o fato ensejador da aplicação da penalidade, sua aplicação, garantida a prévia defesa, é medida autoexecutória, que se vale o Poder Concedente, não cabendo a este a discricionariedade quanto a aplicação ou não da penalidade, face ao princípio da indisponibilidade do interesse público[26].

32.       A Lei nº 8.987/95, prevê ainda em seus artigos 32, 33 e 34[27] a possibilidade de intervenção do Poder Concedente, na concessão, dependendo do tipo de infração, tendo em vista seu poder de fiscalização, vez que a obrigação e responsabilidade legal da prestação adequada dos serviços permanece em seu poder.

33.       Não só a lei prevê a intervenção, os contratos de concessão de serviços públicos para se adequarem à legislação positiva devem fixar obrigatoriamente esta possibilidade, face ao disposto na lei de concessões.

34.       Verifica-se que a lei[28] não se limitou a prever a possibilidade de intervenção, determinou os casos em que esta caberá, ocorrendo somente quando os serviços não são prestados da forma adequada, ou quando as normas legais, regulamentares, ou contratuais são cumpridas de forma infiel ou irregular; estipula ainda que a intervenção será declarada por decreto, o qual conterá: indicação do interventor, prazo da intervenção, objetivos a alcançar e limites das medidas.

35.       Ao término da intervenção pode-se ter (1) a extinção da concessão, vez que a intervenção não pode ser definitiva, pois se o for caracterizar-se-á a encampação do serviço ou a rescisão do contrato, ou (2) após a prestação de contas do interventor será devolvida a administração dos serviços ao concessionário [29]^/ [30].

36.       A encampação, constitui-se em uma das formas de extinção da concessão previstas no artigo 35, da Lei nº 8.987/95, que lista as formas como se pode extinguir o contrato de concessão, in verbis.

“Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.”

37.       Nesse sentido, assevera Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001,Malheiros Editores, pág. 369 e 370[31].

“Extinção da Concessão – A extinção da concessão representa a retomada do serviço pelo Poder Público, e pode ocorrer por diversos motivos e formas. O primeiro é o término do prazo de concessão, também conhecido como reversão, porque representa o retorno do serviço ao poder concedente; o segundo motivo é o interesse público superveniente à concessão, denominado de encampação ou resgate; a inadimplência do concessionário pode conduzir à rescisão unilateral do contrato por parte do poder concedente, designada por caducidade; o descumprimento de cláusula contratual pelo poder concedente dá ensejo a que o concessionário demande a rescisão do contrato; e, finalmente, a ilegalidade da concessão ou do contrato pode impor sua anulação.”

38.       Constata-se então que com a extinção da concessão, não importando sob qual forma se opere, o que ocorre é a restituição da administração da execução do serviço outorgado ao Poder Concedente, sob o rótulo de reversão e consequentemente de tudo que estiver vinculado ao serviço concedido.

39.       Importante registrar que os serviços de utilidade pública como os de telecomunicação e energia elétrica ex vi decisões do STJ (citadas nas Notas de rodapé 1, 2 e 3 supra), não podem sofrer paralisação ou retardamento em sua prestação como exposto por Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 373, verbis.

“Proteção ao patrimônio do Concessionário – O patrimônio do concessionário, por vinculado a um serviço de utilidade pública que não pode sofrer paralisação ou retardamento na sua prestação, está protegido pelo Código Penal (Lei 2.848/40) que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com redação dada pela Lei 5.346/67) quqlquer lesão aos bens da empresa.” (Grifou-se.)

40.          Assim, mesmo que ocorra a extinção da concessão com a restituição da administração da execução dos serviços outorgados ao Poder Concedente, esta deve ocorrer sem a paralisação ou retardamento do serviço concedido por se tratar de serviço público essencial ou de utilidade pública, pois admitir a paralisação ou retardamento do serviço importaria em sua inadequação, face à infração não só ao princípio da continuidade, explicitado nos itens 14 e 15 supra, mas também os da regularidade e eficiência.

Segurança Jurídica Dos Credores

41.          Além das informações que devem ser prestadas e as fiscalizações a que estão sujeitas as empresas em geral[32] as concessionárias de serviços públicos se encontram sujeitas ao excesso de exigências, zelo e fiscalização por parte do Poder Concedente, tornado-se assim translúcido a redução dos riscos destas, descumprirem qualquer de suas obrigações legais ou contratuais - face a obrigatoriedade do concessionário de periodicamente prestar contas ao poder concedente e publicar demonstrações financeiras[33] - ou falir, pois antes de ocorrer qualquer dessas situações o poder público concedente tem o poder dever de intervir ou encampar os serviços como exposto nos itens 35 a 38 acima.

42.       Cristalino torna-se pelo exposto a redução do risco de inadimplemento por parte das concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, por fornecerem a seus credores maior segurança jurídica quanto ao cumprimento de suas obrigações.

Segurança Econômica Financeira Dos Credores

43.       Inobstante ao acima trazido, inquestionável o reduzido risco financeiro suportado pelos detentores de créditos contra as concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, não só face ao princípio da modicidade tarifária, apresentada no item 10 acima, mas também por geralmente apresentarem estas empresas em seu Balanço Patrimonial, elevados ativos circulantes, maior que o de muitas instituições financeiras e seguradoras que concedem respectivamente cartas de fiança e seguro garantia para garantir execuções fiscais.

44.       Imperioso recordar que o ativo circulante constitui-se em rubrica contábil onde se registra os bens e direitos de maior liquidez (disponibilidade imediata), ex vi § 1º, do, art. 178,[34] da Lei 6.404/76[35], como ensina Eduardo Jacinto, in “Análise Pratica de Balanço”[36], verbis.

“     Você já viu que o Ativo Circulante compreende as cotas que compõe o capital de giro da empresa, correspondente aos bens e direitos realizáveis no curso do exercício seguinte ao do enceramento do balanço.

São os bens e direitos de disponibilidade imediata e os que se encontram em via de serem transformados em dinheiro a curto prazo.

Curto prazo, você verificou que corresponde, normalmente, ao período de 12 meses, ou seja, o exercício seguinte ao de enceramento do balanço.”

45.       Expondo mais adiante, forma simplória[37] de se apurar a liquidez da empresa[38]:

“11.1. Quocientes de Liquidez

Vejamos agora como fazer a análise de balanço por quocientes.

Os quocientes de liquidez avaliam a capacidade da empresa cumprir as obrigações assumidas junto a terceiros.

(...)

A liquidez é analisada em vários níveis de intensidade, verificando se a empresa tem condições para cumprir suas obrigações a curto, médio e longo prazo.

(...)

Liquidez Imediata

O quociente de Liquidez Imediata, também conhecido como Liquidez Instantânea ou Absoluta, indica a capacidade da empresa liquidar suas obrigações a longo imediatamente, de uma só vez.

LIQUIDEZ IMEDIATA =         DISPONÍVEL         .

                         PASIVO CIRCULANTE

O quociente mostra qual o valor que a empresa tem disponível imediatamente, para cada cruzeiro de dívida a curto prazo.

Geralmente este quociente é considerado satisfatório quando se encontra entre:

0,15 e 0,25

Observe, porém, o seguinte:

a) quando a empresa mantém encaixe, ou seja, disponibilidade, acima de suas necessidades mínimas, ela estará perdendo dinheiro, em razão de não estar aplicando o excedente em títulos de renda, deixando assim de auferir certamente bons resultados financeiros;

b) em época de inflação, o dinheiro ocioso em Caixa perde poder aquisitivo;

c) o denominador da formula de cálculo é o PASSIVO CIRCULANTE, o qual poderá conter dívidas a serem pagas até 365 dias. Para se calcular um quociente mais real, haveria necessidade, portanto, de subtrair do Passivo Circulante, o provável desconto que seria obtido pela liquidação antecipada da dívida.”

46.       Translúcido torna-se assim a enorme liquidez apresentada pelas concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, valendo ainda lembrar que o patrimônio liquido destas geralmente se apresentam muito mais saudáveis que o de muitas instituições financeiras e seguradoras.

47.       Vale relembrar, apesar de ser de comum sabença, que o patrimônio líquido é obtido mediante a subtração do ativo das empresas pelo seu passivo, como expõe o Arnaldo Reis[39] em sua obra “Iniciação à Contabilidade”, literis.

“3.2. Patrimônio líquido

CONCEITO E FORMULA

A parcela do patrimônio que corresponde aos recursos originados dos proprietários (capital) e das operações (lucro), denominados patrimônio líquido.

Pode ser, também, apurado pela diferença entre o total dos bens e direitos e o das obrigações:

PATRIMÕNIO LÍQUIDO = BENS + DIREITOS – OBRIGAÇÕES”

48.       Neste mesmo livro[40] assevera posteriormente o autor quanto a situação patrimonial das empresas:

“3.3. Situações patrimoniais

SITUAÇAÕ POSITIVA

Quando o montante dos bens e direitos supera o das obrigações, dizemos que a empresa apresenta uma situação liquida positiva. (...)

BENS +DIREITOS > OBRIGAÇÕES → SITUAÇÃO LIQUIDA POSITIVA

Nessa situação, diz-se que a empresa apresenta patrimônio líquido.

SITUAÇÃO NULA

Quando a soma dos bens e direitos é igual à das obrigações, temos uma situação líquida nula:

BENS +DIREITOS = OBRIGAÇÕES → SITUAÇÃO LIQUIDA NULA

Nessas condições, não existe patrimônio líquido e todos bens e direitos da empresa pertencem a terceiros.

SITUAÇÃO NEGATIVA

Quando o total dos bens e direitos é inferior ao das obrigações, nos encontramos diante e uma situação patrimonial negativa:

BENS +DIREITOS < OBRIGAÇÕES → SITUAÇÃO LIQUIDA NEGATIVA

Nessas circunstâncias os bens e direitos em poder da empresa não são sequer suficientes para saldar os compromissos.

Considerando que as obrigações constituem a parte passiva do patrimônio, essa situação é também denominada passivo a descoberto.”

49.       Obtém-se assim que a situação patrimonial das empresas alteram com o passar do tempo, tanto na sua composição (operações permutativas), quanto em seu valor (operações modificativas) de forma que se pode verificar a melhora ou piora da saúde econômico financeira da empresa a cada exercício social.

50.       Constata-se a evolução positiva no patrimônio da empresa no tempo quando do encerramento de um exercício social para o subsequente verifica-se uma das seguintes situações:

a)     a empresa já apresentava situação líquida positiva no exercício anterior e quando da apuração do atual exercício, constata-se que os bens e direitos cresceram em proporção maior que as obrigações;

b)     a empresa apresentava situação líquida nula no exercício anterior e quando da apuração do atual exercício, averigua-se situação líquida positiva, e;

c)     a empresa apresentava situação líquida negativa no exercício anterior e quando da apuração do atual exercício, encontra-se situação líquida menos negativa, nula ou positiva.

51.       Inquestionável então que com base nos Balanços Patrimoniais, desde que regulares[41], pode-se verificar com segurança a evolução da saúde financeira de qualquer empresa.

52.       Logo indubitável que se pode facilmente:

a)     verificar se as empresas de modo geral apresentam capacidade de saldar suas obrigações, como visto nos itens 43 a 46 supra, e;

b)      avaliar se a evolução patrimonial das empresas vem sendo positiva, possibilitando assim a liquidação de suas obrigações com mais facilidade a cada exercício social[42] que passa.

53.       Desta forma inquestionável que os riscos das garantias ofertadas pelas concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica são muito menores que os riscos das garantias concedidas por outras companhias, tais como as cartas de fiança emitidas por instituições financeiras e seguros garantia concedidos por seguradoras.

Liquidez Das ações Das Concessionárias De Telefonia e Energia Elétrica

54.       Indubitável que a liquidez das empresas acaba por contaminar suas ações, pois estas sob o aspecto societário representam uma fração do capital social da companhia, detendo assim as mesmas características do capital social, só que na proporção que representam frente a este, como exposto no Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, da Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP – FIPECAFI, 6ª edição, São Paulo, Ed. Atlas S.A., 2003, pág. 293, abaixo trazido.

“AÇÕES – CONCEITO

Ação é a menor parcela em que se divide o capital social da companhia. As ações podem ser ordinárias ou preferenciais, de acordo com a natureza dos direitos ou vantagens conferidos aos seus titulares.”

55.       Assim, não restam dúvidas da segurança jurídica, econômica e financeira que gozam as ações das concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, o que as confere grande liquidez na Bolsa de Valores, liquidez esta que torna-se incontestável, quando se tratam de ações integram o Índice Bovespa.

56.       Isto porque o Índice Bovespa (IBOVESPA) é o mais importante indicador do desempenho médio das cotações das ações negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo. Sendo formado pelas ações com maior volume de negociação nos últimos meses[43].

Da Liquidez Como Fator Preponderante Para Garantir Execuções Fiscais

57.       Importante, faz-se neste instante lembrar que a jurisprudência do STJ encontra-se cristalizada[44] no sentido de que a garantia às execuções fiscais deve preferir os bens de maior liquidez, sobre quaisquer outros, in verbis.

“EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – OBRIGAÇÕES AO PORTADOR DA ELETROBRÁS – RECUSA PELO EXEQÜENTE – POSSIBILIDADE

1. O entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de que as obrigações ao portador da ELETROBRÁS, diferentemente das debêntures, são insuscetíveis de penhora, em razão de sua iliqüidez (Precedentes: AgRg no REsp n.º 669.458/RS, Primeira Turma, deste Relator, DJU de 16/05/2005; REsp n.º 885.062/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 29/03/2007; REsp n.º 776.538/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19/12/2005).

2. Recurso especial não provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.” (Processo REsp 1035999 / RS - RECURSO ESPECIAL - 2008/0044995-7 - Relatora Ministra ELIANA CALMON - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 05/08/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 05/09/2008) (Grifou-se.)

58.       Tal posição jurisprudencial, surgiu por entender não só o judiciário, como também os doutrinadores[45] que, o que importa é a garantia de liquidação da obrigação executada, caso os Embargos à Execução sejam julgados improcedentes, literis.

JURISPRUDÊNCIA

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ORDEM DE PENHORA. MENOR ONEROSIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA. NOTAS DO BANCO CENTRAL. PENHORABILIDADE, NÃO, PORÉM, COMO BEM EQUIPARADO À DINHEIRO.

1. As Notas do Banco Central são títulos escriturais representativos de crédito, negociáveis pelo Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), nos termos da Resolução CMN 2.760/2000. Nessa condição, constituindo títulos da dívida pública, são bens penhoráveis (CPC, art. 655, III; Lei 6.830/80, art. 11, II), mas não se equiparam a dinheiro.

2. Não cabe, com base no art. 620 do CPC (que consagra o princípio da menor onerosidade), alterar, em benefício do devedor, a ordem legal de penhora. Tal ordem, é estabelecida em favor do credor e da maior eficácia da atividade executiva. Somente em situações excepcionais é que se admite sua inversão e desde que, reconhecidamente, isso não cause prejuízo algum ao exeqüente (CPC, art. 668). De qualquer modo, investigar se, no caso concreto, a relativização da ordem da penhora é justificável ou não em face daquele princípio, como pretende a recorrente, é juízo que envolve exame de fatos, incabível no âmbito do recurso especial por força da Súmula 7/STJ.

3. Recurso especial a que se nega provimento.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), José Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.”

(Processo REsp 1033615 / SP - RECURSO ESPECIAL 2007/0011137-5 - Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento01/04/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 23/04/2008) (Grifou-se.)

DOUTRINA

Quanto à nomeação de bens à penhora

Quanto à substituição de bens indicados à penhora

“De fato, se a troca não compromete a maior eficiência do processo executivo, não se deve deferi-la, somente para a vantagem do devedor. Se, todavia, a este é dado minorar a onerosidade da execução sem comprometer a liquidez do processo executivo, não há, segundo penso, razão para deixar de aplicar a o princípio do art. 620 do CPC. É bom lembrar que, em matéria de princípio, não se deve agir de maneira radical, fazendo um prevalecer sobre o outro de forma absoluta. O que a técnica moderna de hermenêutica recomenda é a harmonização entre os princípios quando se superpõem. O juiz deve adotar a solução da razoabilidade e proporcionalidade, à luz dos dados relevantes do caso concreto, evitando atribuir a qualquer deles o caráter absoluto.” (Grifou-se.)

59.       Como se pode constatar a referida posição surgiu por compreenderem que a interpretação do artigo 620 do CPC deve ocorrer de maneira sistêmica, permitindo que a penhora ocorra da forma menos onerosa para os executados, desde que atendida a solvabilidade da dívida perante o credor, como previsto em vasta jurisprudência[46], com o mesmo teor da infra transcrita.

“PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA – RECUSA PELO CREDOR – POSSIBILIDADE – BENS DE DIFÍCIL COMERCIALIZAÇÃO –  PRECEDENTES – SISTEMA "BACEN JUD" – QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO OU FISCAL – PENHORA DE PARTE DO FATURAMENTO DA EMPRESA – EXCEPCIONALIDADE.

1. Embora esteja previsto no CPC que a execução far-se-á da forma menos gravosa para o executado (art. 620 CPC), isso não impede que o credor recuse a oferta de bens em garantia, se forem eles de difícil comercialização.

2. A gradação de bens a serem penhorados, como consta do art. 11 da LEF, não é inflexível, podendo ser alterada a ordem a depender das circunstâncias fáticas (precedentes do STJ).

3. Bens oferecidos em penhora, constituídos de parte do ativo da empresa executada (computadores e seus componentes), de difícil comercialização.

4. Em situações excepcionais, em que esgotados todos os meios disponíveis para localização de bens suficientes para garantir a execução, esta Corte tem admitido a adoção das providências previstas no art. 185-A do CTN e até a penhora sobre parte do faturamento da empresa.

5. Agravo regimental não provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.”

(Processo AgRg no Ag 1074820 / RJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0139959-6 - Relatora Ministra ELIANA CALMON - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 23/04/2009 - Data da Publicação/Fonte DJe 13/05/2009) (Grifou-se.)

60.       Constata-se na jurisprudência acima trazida que a discricionariedade, quanto a imposição de aplicação da gradação imposta pelo art. 11, da LEF, é de competência subjetiva dos magistrados, como disposto na jurisprudência e doutrina[47], abaixo compilada.

JURISPRUDÊNCIA

 “EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA SOBRE BEM IMÓVEL – NÃO CARACTERIZADA PENHORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (ARTIGO 11, § 1º, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS [LEI N. 6.830/80]) – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA - RECURSO NÃO CONHECIDO.

A gradação estabelecida no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais tem caráter relativo porque objetiva a satisfação da execução da forma mais célere e segura, daí porque poderá ser modificada, consoante as particularidades de cada situação concreta e o interesse de credor e devedor.

A recorrida exerceu seu direito de rejeição dos bens ofertados em garantia da execução, em razão da inobservância, pela executada, da ordem legal preconizada no artigo 11 da Lei n. 6.830/80, indicando vários bens imóveis para a constrição.

Não houve a penhora do estabelecimento comercial, como tenta fazer crer a recorrente; houve, sim, a constrição judicial de bens imóveis onde se encontram instalados os seus estabelecimentos, fato que não prejudica o livre exercício das suas atividades comerciais.

No que respeita à alegada violação ao artigo 620 do Código de Processo Civil, impõe-se o não conhecimento do recurso especial pela ausência do prequestionamento do dispositivo de lei federal tido por objurgado (Súmula n. 282, do Supremo Tribunal Federal), entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada.

Não demonstrada a divergência jurisprudencial, na forma regimental exigida, não se conhece do recurso especial.

Recurso especial não conhecido. Decisão unânime.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.”

(Processo REsp 153771 / SP - RECURSO ESPECIAL 1997/0078354-5 - Relator Ministro FRANCIULLI NETTO - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento21/06/2001 - Data da Publicação/Fonte DJ 10/09/2001 p. 367) (Grifou-se.)

DOUTRINA

O poder de substituição conferido ao devedor é bastante restrito, e só pode ser exercido de forma a melhorar a liquidez e garantia em prol da exeqüente. Para a fazenda, contudo, a faculdade foi outorgada em termos excessivamente amplos, com liberação expressa até mesmo da observância da ordem de gradação legal de penhora prevista no art. 11. Tem-se a impressão de que o legislador teria pretendido, na ordem prática, reconhecer a Fazenda um poder discricionário de escolha dos bens do devedor para garantir a execução fiscal. Por isso, o critério de substituição ficaria sujeito apenas à conveniência de melhor segurança e maior liquidez da penhora.

Houve até quem entendesse que o juiz se teria tornado mero prolator de ordem de remoção ou substituição de bens, desde que que a reueresse a Fazenda, uma vez que a disposição legalnão “ faz qualquer referência à motivação do pedido ou à possibilidade de o juiz indefiri-lo”³¹.

31. Ricardo Mariz de oliveira, Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT Informa, 261,:5. Cf. Silva Pacheco, Comentários, cit., n. 133, p. 94.” (Grifou-se.)

61.       Com fundamento na jurisprudência invocada nos itens 57 ao 60 supra, o STJ alterou seu entendimento[48], passando a admitir a utilização de debêntures na garantia de execuções fiscais como se pode verificar no Acórdão a seguir inserto.

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 11, INCISO VIII, LEI N. 6.830/80 – PENHORA –  DEBÊNTURES DA COMPANHIA VALE DO RIO DOCE – ADMISSIBILIDADE COMO GARANTIA DE EXECUÇÃO FISCAL.

1. O deslinde da questão dar-se-á com a identificação, na hipótese dos autos, da possibilidade de admissão de títulos emitidos pela Companhia Vale do Rio Doce, denominados debêntures, como garantia de execução fiscal.

2. "A Primeira Seção desta Corte, na sessão de 27.06.2007, ao julgar os EREsp 836.143/RS, Rel. Min. Humberto Martins, concluiu que as debêntures da Eletrobrás são bens penhoráveis por se tratar de título de crédito que se ajusta ao disposto no art. 655, IV, do CPC. Mudança da orientação anterior.

3. Recurso especial conhecido em parte e provido." (REsp 964.860/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 19.9.2007)

3. As debêntures emitidas pela Companhia Vale do Rio Doce também são passíveis de admissão como garantia de execução fiscal. Tais títulos, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, podem ser aceitos para garantia do juízo, por possuírem liquidez imediata e cotação em bolsa de valores. Apenas, e tão-somente, as debêntures as possuem. Registre-se que não é o caso de Títulos emitidos nominados de “Obrigações ao Portador”.

Agravo regimental improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.”

(Processo AgRg no REsp 1039722 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0056058-6 - Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 20/05/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 02/06/2008) (Grifou-se.)

62.       Na decisão acima invocada, como em inúmeras outras com o mesmo conteúdo[49], começa-se a verificar uma correlação entre a liquidez dos títulos de crédito e sua cotação na Bolsa de Valores, como na jurisprudência abaixo apresentada.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. TÍTULOS PÚBLICOS FEDERAIS. NOTAS DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. AUSÊNCIA DE COTAÇÃO EM BOLSA. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ. POSSIBILIDADE DE RECUSA. VIOLAÇÃO DO ART. 545, II, DO CPC.

NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki (voto-vista) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.”

(AgRg no Ag 727021 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0202089-0 - Relatora Ministra DENISE ARRUDA - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento - 24/10/2006 - Data da Publicação/Fonte DJ 18/12/2006 p. 316) (Grifou-se.)

63.       Encontra-se ainda farta jurisprudência com posição contundente de que a liquidez dos títulos advém da cotação na Bolsa de Valores, verbis.

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL.  RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA DO SÉCULO PASSADO. RECUSA DO EXEQUENTE. POSSIBILIDADE.

1. Inexiste ofensa ao art. e  535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Deveras, consoante assente, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. A alegação de ofensa a artigos da Constituição Federal não pode ser apreciada em sede de recurso especial (art. 102, III, da CF⁄88).

3. É legítima a recusa de nomeação à penhorapela exequente de bem de difícil alienação. Precedentes.

4. A gradação insculpida no artigo 655 do Código de Processo Civil, para efetivação da penhora não tem caráter absoluto, podendo o magistrado recusar a nomeação de títulos da dívida pública de difícil e duvidosa liquidação, para que esta recaia em dinheiro ou outros bens de melhor liquidez.

5. O título da dívida pública é considerado de fácil liquidez apenas pode ser negociado na bolsa de valores, à semelhança dos títulos de crédito. Não tendo cotação em bolsa, tais títulos não se enquadram no inciso II da ordem legal do art. 11, da Lei de Execuções Fiscais, mas sim no inciso VIII do mesmo artigo.

6. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada.

7. Agravo regimental desprovido.

  ACÓRDÃO

 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. RECUSA POR INOBSERVÂNCIA DA ORDEM LEGAL.

1. Os Títulos da Dívida Pública que não tenham cotação em bolsa, embora penhoráveis, não se enquadram no inciso II, mas sim no inciso VIII, do art. 11, da Lei 6.830/80. Desobedecida a ordem, é justificável a recusa de sua nomeação à penhora. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

(AgRg no Ag 931835 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2007/0166360-5 - Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento04/03/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 26/03/2008) (Grifou-se.)

64.       Extrai-se ainda da jurisprudência do STJ, elencada no parágrafo acima que, os títulos que não possuem cotação na Bolsa de Valores, não se enquadram no inciso II da ordem legal do art. 11, da Lei de Execuções Fiscais, mas sim no inciso VIII deste artigo, posição esta acatada pela doutrina[50] dominante.

“Logo,sendo “os títulos da Dívida Agrária (TDA,s) espécies de título da dívida pública”, apresentam-se como “irrecusáveis para os efeitos da penhora, salvo se, observada a precedência legal, a execução fiscal puder ser melhor aparelhada”; mas, “não tendo cotação em bolsa, estes títulos estão excluídos do rol daqueles que só cedem a preferência do dinheiro para os efeitos da penhora (Lei n. 6.830, art. 11, II), assimilando-se a direitos e ações na ordem de preferência dos bens penhoráveis (Lei n. 6.830, art. 11, VIII)” (STJ, 2ª T., REsp 199.546-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 23-2-1999, DJU, 26 abr. 1999, p.87).” (Grifou-se.)

65.       Em alguns instantes o STJ concedeu tamanha importância a cotação em bolsa, que fez questão de caracterizar como recusáveis os títulos não cotados na Bolsa de Valores, demonstrando assim a intrínseca correlação entre a liquidez da garantia ofertada e sua cotação na Bolsa de Valores, verbis.

“RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - PRETENDIDA UTILIZAÇÃO DE TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO EXEQÜENTE.

A jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de admitir a recusa pelo exeqüente da nomeação à penhora de títulos da dívida pública destituídos de cotação na Bolsa de Valores (cf.  AGREsp 476.560⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 02.06.2003).

Aplica-se à espécie, dessarte, o enunciado da Súmula 83 deste Sodalício: "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Vale lembrar que "esta súmula também se aplica aos recursos especiais fundados na letra 'a' do permissivo constitucional" (Ag 135.461⁄RS, Relator Min. Antônio de Pádua Ribeiro,  DJU 18.08.97).

Recurso especial não-conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

(RECURSO ESPECIAL Nº 582.110 - SC (2003⁄0140595-2) - RELATOR MINISTRO FRANCIULLI NETTO - RECORRENTE MARTINHO MENDES E COMPANHIA LTDA - RECORRIDO ESTADO DE SANTA CATARINA - Data do Julgamento 22 de junho de 2004) (Grifou-se.)

66.       Faz-se inquestionável, face ao acima apresentado:

A) a flexibilidade da gradação apresentada no art. 11 da LEF;

B) a competência do julgador para, ao analisar cada caso concreto, decidir quanto a capacidade do título apresentado garantir ou não a execução fiscal;

C) a característica primordial para se ter preferência para garantir a liquidação do saldo devedor indicado em execução fiscal é a da liquidez do bem ofertado (títulos), e

D) a liquidez dos títulos é constatada pela cotação na Bolsa de Valores.

67.       As conclusões apresentadas no parágrafo imediatamente acima, obtém-se da apreciação de julgados (muitos acima transcritos ou mencionados em notas de rodapé), onde foram analisadas a liquidez de Títulos da Dívida Agrária – TDA’s, Títulos da Dívida Pública – TDP’s, Obrigações da Eletrobrás, Precatórios e Debêntures, face a sua cotação em bolsa.

68.       Com relação às Debêntures a jurisprudência inicialmente rechaçou sua utilização como garantia à Execuções Fiscais, contudo posteriormente a admitiu, ex vi parágrafo 61 acima.

69.       Registre-se que as Debêntures são títulos que podem ser extintos mediante conversão em ações, nos termos das condições estipuladas no “Contrato de Emissão de Debêntures”, o qual deve respeitar o estatuído no art. 57[51], da Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que em princípio como bem escreveu Fran Martins[52], esta é “um título representativo de uma parcela de um empréstimo feito à sociedade”. Dessa forma, é possível que a debênture utilizada para garantir determinada execução fiscal, venha a converter-se em ação, durante o curso dos embargos à execução, não deixando de estar garantida a execução face a conversão da debênture em ação, pois o título não ganhou ou perdeu liquidez face a sua mutação.

Garantia Às Execuções Fiscais Mediante Utilização De Ações E Sua Gradação No Art. 11 Da LEF

70.       Não se sabe se foi olhando sob o prisma acima apresentado que a Ministra ELIANA CALMON, enquanto integrante do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a questão, quanto a, serem as ações títulos de crédito, ou não, passíveis de garantir Execução Fiscal, relatou:

“PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - AÇÕES.

1. Funcionam as ações societárias como título de crédito se tiverem cotação na bolsa.

2. Indicação dos bens no art. 11 da LEF, ostentando o segundo lugar dentre a enumeração.

3. Recurso parcialmente provido. 

Decisão

À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.”

(AG 1997.01.00.043413-3/BA; AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relatora JUÍZA ELIANA CALMON – Órgão Julgador QUARTA TURMA – Data da Decisão 16/12/1997 - Publicação09/03/1998 DJ p.123) (Grifou-se.)

71.       Apesar de somente existir a decisão, acima transcrita, transitada em julgado em segunda instância, quanto a este tema, muito se encontra na doutrina acerca desta questão, existindo vários doutrinadores adeptos de várias correntes como Waldirio Bulgarelli[53], o qual ressalta que não é igual a letra de câmbio ou a nota promissória, mas de um título característico ligado às próprias características da sociedade anônima.

72.       Entende, Modesto Carvalhosa[54], ao analisar o art. 20 da Lei das Sociedades Anônimas expondo:

“O direito positivo estrangeiro costuma considerar as ações em geral como títulos de crédito, apesar das divergências doutrinárias. Assim, a lei francesa considera a ação valeur mobilier, classificando-a, portanto, como título e crédito, ao lado dos effects de comerce. O direito norte-americano, empresta aos certificados de ação ou stock certificate o caráter de título de crédito ou negotiable instrument. Também o direito italiano disciplina as ações dentro do Capítulo V – “Dos Títulos e Crédito.

Apesar de grande parte de nossa doutrina afirmar que a ação, qualquer que seja a forma de que estiver revestida, tem o caráter de título de crédito, não se nega a natureza complexa da ação, na medida em que pode também ser considerada título corporativo, título de série ou de massa ou título de legitimação.” (Grifou-se.)

73.       Rubens Requião[55], ensina que:

“...podemos conceituar as ações como um título de crédito ao mesmo tempo em que é um título corporativo, isto é, um título de legitimação que permite ao sócio participar da vida da sociedade, além de representar ou corporificar uma fração do capital social.” (Grifou-se.)

74.       Assevera ainda Rubens Requião[56], que nas sociedades anônimas, as ações são consideradas de tríplice aspecto: a) como parte do capital social; b) como fundamento da condição de sócio; c) como título de crédito. Pertencendo elas a categoria de bens móveis.

75.       O Prof. Philomeno J. da Costa[57], ancorando-se em Georges Ripert e René Roblot, tece as seguintes considerações sobre os valores mobiliários:

“Valor mobiliário é o título de crédito negociável, representativo de direito de sócio ou de mútuo a termo longo, chamado também título de bolsa. É expressão francesa tipicamente pragmática; não possui característica científica; talvez se possa ressaltar nessa categoria a particularidade de que instrumentaliza a busca de uma renda pelo seu titular; é essencialmente negociável. A classe, para se ter uma sua visão geral, opõe-se aos outros títulos de crédito categorizados como efeitos de comércio, outro galicismo jurídico, a traduzir os papéis criados pelo comércio para ensejar a realização das suas operações; são normalmente negociáveis, traduzindo um crédito a termo curto.” (Grifou-se.)

76.       Tullio Ascarelli, eminente jurista e professor italiano que, no período de 1941 a 1946, lecionou intensamente em nosso país, aqui escrevendo parte significativa de sua obra, “Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado”, Saraiva, pp. 342/343), compreendendo a imprecisão conceitual brasileira, esclarece seu ponto de vista com as seguintes afirmações:

“À vista da orientação acima indicada constituem, ações, um título de crédito e um título de participação, indicando assim, respectivamente, a categoria geral e a subespécie a qual pertencem.” (Grifou-se.)

77.       Depreende-se dos entendimentos acima trazidos que todos os autores reconhecem às ações o status de título de crédito, porém com características específicas que as enquadram sob outros rótulos, de forma que, caso se exija para caracterizar titulo de crédito a vinculação a uma operação de crédito, a ação jamais se constituirá em título de crédito, contudo, ao distinguir os títulos de crédito em propriamente ditos e impropriamente ditos, inquestionável torna-se a classificação da ação não só como um título de crédito impróprio como também de participação.

78.       Tem-se então de forma objetiva que o título será tido como de crédito se ele for necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele mencionado e será valor mobiliário, se estiver previsto no elenco constante do art. 2º da Lei n. 6.385/76, não sendo os valores mobiliários, necessariamente, títulos de crédito, já que são dois institutos inteiramente distintos, não obstante suas analogias e correspondências, como assevera o Prof. Waldírio Bulgarelli[58]:

“(...) é bom lembrar que ao dispor a Lei n. 6.385 (art. 2º), sobre a possibilidade de virem a ser considerados como valores mobiliários, a critério do CMN, outros títulos, não falou em papéis ou documentos, mas se referiu expressamente a títulos, comprovando de certa forma a assertiva da subordinação da noção de valor mobiliário à condição de título de crédito.’

79.       Como exposto anteriormente inexiste uma relação de gênero e espécie entre os títulos de crédito e os valores mobiliários, pois o que faz determinado papel vir a ser considerado, eventualmente, um valor mobiliário é algo inteiramente diverso do que leva a categorizá-lo como sendo um título de crédito.

80.       Despiciendas pois maiores considerações a respeito, os valores mobiliários constituem uma categoria legal e não um conceito doutrinário, para efeitos de identificação do regime jurídico a eles aplicável.

81.       Assim, são valores mobiliários aqueles previstos no art. 2º, da Lei n. 6.385/76, isto é, as ações, as partes beneficiárias, as debêntures, os cupões desses títulos e os bônus de subscrição (inc. I); os certificados de depósito de valores mobiliários (inc. II); e os outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades anônimas, a critério do Conselho Monetário Nacional (inc. III), valendo lembrar neste último caso, que esse órgão incluiu no rol dos valores mobiliários: os direitos de subscrição de valores mobiliários, os recibos de subscrição de valores mobiliários, as opções de valores mobiliários, os certificados de depósitos de ações e as notas promissórias emitidas por sociedade por ações, destinadas à oferta pública, que ficaram conhecidas por commercial paper.

82.       Logo, considerando o fixado no inciso III, do artigo 9º[59], da Lei de Execuções Fiscais[60] e o disposto no art. 11[61] desta mesma norma, torna-se inquestionável, serem as ações cotadas na bolsa de valores, títulos de crédito enquadrados na segunda posição, da gradação estabelecida neste artigo.

CONCLUSÃO

83.       Isto tudo posto, salvo melhor juízo, considerando o trazido neste estudo, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que:

(i)                o que menos importa é a natureza jurídica da garantia ofertada à execução fiscal;

(ii)               o que interessa é que a garantia concedida à execução fiscal possua a liquidez necessária para rapidamente saldar o valor cobrado, caso os Embargos à Execução sejam julgados improcedentes, e;

(iii)             as ações das concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, se cotadas em Bolsa de Valores, possuem inquestionavelmente a liquidez necessária para garantir Execuções Fiscais[62].