Nosso país no contexto histórico sofreu no início do Século XX grande migração de estrangeiros, principalmente Europeus, que buscaram no Brasil o recomeço necessário principalmente na situação de pós-guerra que se encontravam.

Dessa forma muitos estrangeiros fizeram do Brasil seu país de residência construindo suas bases familiares e, principalmente, de trabalho, com grande colaboração para o crescimento do país.

Ocorre que diante de toda a problemática encontrada nos últimos anos em nosso país, sem distinguir a nacionalidade, muitas pessoas não puderam construir o mínimo para sua sobrevivência na ocorrência de graves riscos sociais como a miserabilidade em situação de idade avançada e/ou deficiência física.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 consolida-se a ruptura com o regime autoritário militar instalado em 1964, sendo que o novo texto constitucional impõe-se como requisito fundamental para o enfoque nos direitos humanos.[i]

Nesta linha surge o Sistema da Seguridade Social insculpido em nosso texto constitucional no artigo 194 que prevê:

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Diante deste conceito constitucional é certo que a Seguridade Social em nosso país abrange Previdência Social, Saúde e Assistência Social.

No que tange a Previdência Social é imprescindível a contribuição para a aquisição de serviços e benefícios previdenciários, sendo regulamentada pelas leis 8.212/91 e 8.313/91.

Por outro vértice no que concerne a Assistência Social e a Saúde o artigo 203 é claro no sentido de que não há necessidade de pagamento de qualquer contribuição, vejamos:

Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...)

Isto significa que a Seguridade Social, de acordo com o ilustre professor Wagner Balera, busca ao objetivo último da Justiça Social estampada no parágrafo único, I, da CF/88, isto é, a universalidade de cobertura e do atendimento.[ii]

Visando garantir o mínimo de dignidade aos residentes em nosso país a assistência social, em nosso ordenamento jurídico, esta disposto no artigo 203 da Constituição Federal. Vejamos:

Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Com a simples leitura do artigo acima transcrito é certo que o constituinte de 1988, não apresentou um conceito de assistência social, restringindo-se apenas e tão somente em elencar os objetivos a serem tutelados pelo assistencialismo no Brasil.[iii]

De acordo com os professores Melissa Folmann e João Marcelino Soares [iv] “a assistência social representa a atuação estatal no sentido de fornecer ao cidadão, independentemente de contribuição direta aos cofres públicos, serviços e valores propiciadores da igualdade, mas precisamente no sentido de dignidade humana. Logo, a assistência social não repercute exclusivamente no fornecimento pelo Estado de determinado valor pecuniário, mas na concessão de valores que permitam o acesso ao mínimo, ou pelo menos serviços que garantam o mínimo ao ser social.”

  Neste contexto e, atendendo preceitos básicos para a Seguridade Social, principalmente no que tange a Assistência Social, o inciso V do artigo 203 da Constituição Federal previu, através de uma norma constitucional de eficácia limitada, um benefício no valor de um salário mínimo para que as pessoas com mais de 65 anos ou com deficiência física pudessem viver com o mínimo de dignidade.

De acordo com o professor Pedro Lenza em sua obra “Direito Constitucional Esquematizado”[v] as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa, infraconstitucional.

 Atendendo o preceito constitucional acima, após cinco anos da promulgação da Constituição Federal, foi regulamentado o inciso V do artigo 203 da Constituição Federal através da Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS – lei 8.742/93 – que prevê, em seu artigo 20 e seguintes, o benefício assistencial.

Com o intuito de resguardar o mínimo de direitos as pessoas idosas ou deficientes em condições de miserabilidade o benefício assistencial será pago no valor de um salário mínimo aos idosos atualmente com mais de 65 anos[vi] ou deficientes físicos desde que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Utilizando-se de um critério matemático e, consigna-se, objeto de reiteradas impugnações judiciais e diversas críticas pela doutrina, a condição de miserabilidade determinada pela LOAS em seu artigo 20, parágrafo 3° nada mais é do que a renda per capita, do requerente ao benefício, ser inferior a ¼ do salário mínimo vigente. ( STJ, AGRESP 523864/SP, Rel. Min. Felix Fischer).

Entretanto os estrangeiros residentes em nosso país, idosos ou deficientes físicos, que se encontre em situação de miserabilidade, conforme conceituado acima, vem sendo excluídos do direito ao recebimento do benefício assistencial perante a Autarquia Previdenciária sob o simples argumento de que, para a aquisição deste direito, se faz necessária a condição de cidadão brasileiro.

A autarquia previdenciária brasileira defende seu posicionamento fundando-se no que dispõe o artigo 4° do Decreto 1.744/95, in verbis:

Art. 4º São também beneficiários os idosos e as pessoas portadoras de deficiência estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que não amparados pelo sistema previdenciário do país de origem.

Em que pese o brilhantismo do conceito de assistência social acima descrito e, visando dirimir qualquer contradição no que pretendemos concluir neste texto e ao conceituado pelos professores Melissa Folann e João Marcelino Soares, que expressamente conceituam os beneficiários da assistência social como cidadãos brasileiros, não podemos olvidar, que tal afirmação, deve ser afastada de plano.

É evidente, que não podemos aceitar que nosso país importe miséria com a possibilidade de concessão de benefícios assistenciais a estrangeiros, entretanto, por outro lado, não podemos aceitar que os estrangeiros residentes em nosso país sejam excluídos dos preceitos mínimos da Seguridade Social prevista em nossa Constituição Cidadã.

Neste contexto não se pode deixar de consignar que o inciso IV do artigo 3° do texto constitucional ao definir os objetivos fundamentais da República expressamente determina que o ideário da justiça social, coincide com a promoção do bem estar de todos, não se admitindo exclusão de quem quer que seja.[vii]

Dessa forma de acordo com o professor Fabio Zambitte Ibrahin “o segmento da assistência social da seguridade social tem como propósito nuclear preencher a lacuna deixada pela previdência social, já que esta, não é extensível a todo e qualquer individuo, mas somente aos que contribuem para o sistema, além de seus dependentes.” [viii]

Nesta linha, voltando a problemática da nacionalidade, o texto constitucional e a lei orgânica da assistência social não fazem qualquer menção no que tange a este critério, para a aquisição de benefícios e serviços da Seguridade Social.

Muito pelo contrário o caput do artigo 5° da Constituição Federal prevê expressamente que todos são iguais perante a lei, vejamos:

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

 Diante deste preceito máximo não podemos olvidar que em nosso ordenamento jurídico apenas o texto constitucional pode prever diferenciações de direitos e garantias entre as pessoas com fundamento exclusivo em sua nacionalidade, o que, frisa-se, existe em nossa Constituição em temas específicos como, por exemplo, nos artigos 12, 89 e 222.

Neste contexto repisa-se que no que para a concessão de benefício assistencial não há em nossa legislação qualquer previsão de diferenças entre estrangeiros residentes no país e brasileiros natos ou naturalizados.

Reportando-se a teoria da hierarquia das normas defendida por Hans Kelsen é certo que o artigo 4° do Decreto 1.744/95, por ser uma norma infralegal jamais poderia restringir o direito ao benefício assistencial ao estrangeiro, sendo certo que, neste caso, o poder regulamentador do Poder Executivo foi extrapolado frente ao que dispõe o texto constitucional e a LOAS sobre o tema.

Ademais nossa Carta Magna possuem princípios basilares aos direitos e garantias de todos, vejamos:

a)    Princípio da Dignidade Humana – ao Estado cabe a prerrogativa de atender a dignidade dos brasileiros natos, naturalizados bem como aos estrangeiros residentes no país visando o bem estar de todos, possibilitando uma vida com condições mínimas.

b)    Princípio da Legalidade – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, dessa forma não há na Constituição Federal ou na Lei Orgânica da Assistência Social qualquer vedação para a concessão de benefício assistencial ao idoso estrangeiro, sendo, dessa forma, o Decreto 1.744/95 em seu artigo 4º inconstitucional.

Neste diapasão, corroborando com a possibilidade de concessão de benefício assistencial ao estrangeiro residente em nosso país, vale transcrever o posicionamento do ilustre professor Fabio Zambitte Ibrahim[ix]:

“(...) No entanto, se o Brasil acolheu tais estrangeiros, permitindo sua permanência legal no país, é certamente duvidoso que se possa excluí-los da seguridade social brasileira. Especialmente pelo singela fato destas pessoas, inexoravelmente, participarem do custeio do sistema, haja vista a inclusão das contribuições sociais nos produtos que consomem e nos rendimentos que, porventura, venham a receber.” (...) Não há razoabilidade para tamanha discriminação, ainda mais ao se tratar de prestação necessária ao mínimo social.”

Ingressando na temática abordada neste texto a jurisprudência vem se firmando no sentido de que o estrangeiro residente no país tem direito ao recebimento de benefício assistencial desde que preencha os requisitos constantes na LOAS. Vejamos:

“Previdenciário. Concessão de Benefício Assistencial de Prestação Continuada (Amparo Social) a estrangeiro residente.  Possibilidade.

A condição de estrangeiro não impede o agravado de receber benefício previdenciário de prestação continuada, pois, de acordo com o art. 5º da Constituição Federal é assegurado ao estrangeiro residente no país, o gozo dos direitos e garantias individuais em igualdade de condição com o nacional.

Satisfeitos os requisitos para a implementação do benefício de amparo assistencial.  Demonstrado ser o autor idoso, sem filhos, não tendo como prover a manutenção, nem de tê-la provida por parentes, mais idosos que o próprio autor e impossibilitados de auxiliá-lo. Aplicação do artigo 34, parágrafo único da Lei 10.741/2003.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento. DJU de 21/02/2007, pág.123, Relatora Juíza Ana Pezarini TRF - 3ª Região  -AG 2005.030000805010 - 8ª Turma.”.

Diante de todas as ponderações acima demonstradas é certo que a Assistência Social deve atender os hipossuficiente e o amparo social será destinado às pessoas que nunca contribuíram para o sistema garantindo, dessa forma, condições de vida com dignidade, independente de sua nacionalidade, desde que residente no país, para que haja a garantia dos direitos fundamentais previstos em nossa Carta Magna.