RESUMO: O ordenamento jurídico brasileiro consagra em seu arcabouço normativo a previsão da reparação civil por dano de natureza material ou moral. Conquanto, os critérios de fixação deste, bem como a sua extensão demonstram-se, ainda, imprecisos por alguns operadores do Direito. O presente estudo visa contribuir com a análise do instituto da indenização por Dano Moral, traçando de modo sucinto os seus critérios de fixação, realizando, para tanto, uma abordagem conceitual acerca do aludido tema e de seus fundamentos, como a proteção ao direito de personalidade e à dignidade da pessoa humana. Ademais, estabelecerá considerações acerca do caráter pedagógico e punitivo da indenização por dano moral, esclarecendo, outrossim, a teoria do punitive damages e suas implicações na esfera normativa brasileira.

PALAVRAS CHAVE: Dano Moral, Direito de personalidade, Dignidade da pessoa humana, Caráter pedagógico e punitivo, Punitive Damages.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO 2  O dano moral no ordenamento jurídico brasileiro 2.1 Direito de personalidade  2.2 Relevância do princípio da dignidade da pessoa humana 3. Critérios de fixação do dano moral. 3.1 Caráter pedagógico e punitivo 4 Punitive Damages 4.1 Utilização indevida no Direito brasileiro 5 CONCLUSÃO  6 REFERÊNCIAS.

1.     INTRODUÇÃO

 A Constituição da República de 1998 prescreve no seu artigo 5º, inciso V, sobre a possibilidade da ocorrência de indenização por Danos Morais, consubstanciando-se em um mandamento inafastável em que o julgador não poderá eximir-se de arbitrar. Diante essa esfera constitucional, garantista dos Direitos de Personalidade, como a honra e a imagem, pautados na dignidade da pessoa humana, percebe-se, na legislação civilista, uma imprecisão quanto aos critérios delimitadores da fixação do valor da indenização atinente ao instituto. Consequentemente, diante a imprevisão normativa, insurge no campo doutrinário e jurisprudencial teorias para a fixação do quantum indenizatório que serão estudadas no presente estudo.

Contudo, antes de se adentrar às características da indenização por dano moral cumpre esclarecer, precipuamente, a distinção entre o mesmo com o dano patrimonial. Posteriormente, após a análise dos alicerces constitucionais que norteiam a indenização por dano moral, passa-se a análise de seu caráter pedagógico e punitivo para que por fim se adentre ao estudo do Punitive Damages ou “indenização punitiva” e sua inserção no Direito Brasileiro, sob uma perspectiva crítica, de modo a esclarecer a sua inviabilidade na aplicação na esfera jurídica brasileira.

2               O dano moral no ordenamento jurídico brasileiro

 Os danos que norteiam a moral do indivíduo caracterizam-se por serem dotados de imensurabilidade pecuniária, ou seja, configuram-se como extra- patrimoniais. Trata-se de danos que afetam o sujeito em seu “patrimônio ideal” (SILVA, 1999, p. 2), não passível de valoração econômica, em decorrência de ofensa à liberdade, honra, decoro, dignidade e entre os direitos de personalidade assegurados pela Magna Carta de 1988.

Entretanto, essa responsabilidade civil percebida na esfera moral passou a ser tratada em nível constitucional somente com o advento da Constituição da República de 1988. Revelou-se, assim, um importante instrumento para a garantia dos direitos fundamentais. (MORAES, 2011)

No Código Civil de 1916, percebia-se, ainda que incipientemente, no seu art. 76, a garantia de reparação dos danos à esfera moral do indivíduo. No que tange à legislação esparsa, tem-se o Decreto Lei nº 2.681/1912, que regulava a responsabilidade civil das estradas de ferro no Brasil, sendo essa considerada por muitos o real marco do tratamento jurídico à reparação civil por danos morais. Nesse sentido, Yussef Said Cahali corrobora com a constatação de existência de precedentes normativos sobre o instituto do dano moral:

 “Na realidade, mesmo antes da explicitação constitucional, já se permitia induzir das hipóteses ditas casuísticas e controvertidas, em que o anterior CC ( arts. 1537, 1538, 1543, 1547, 2548, 1549 e 155) e algumas leis especiais teriam preconizado a reparação do dano moral, já se permitia induzir (repita-se) do sistema jurídico brasileiro a existência em nosso direito do princípio geral da reparabilidade do dano moral”  ( CAHALI, 2005, p. 61).

Nesta perspectiva, ainda com as previsões ora tratadas, emergiu-se uma posição negativista sobre o instituto da indenização por dano moral, no campo doutrinário e jurisprudencial, uma vez que poucas eram as decisões favoráveis a tal instituto (RODRIGUES, 2003). Tal posicionamento, anteriormente adotado por Pontes de Miranda, assimilava o dano moral como àquele meramente não patrimonial. Direfentemente de tal constatação, autores como René Savatier aduzem que o dano moral abrange qualquer tipo de dano sofrido que não repercuta na esfera patrimonial. Hodiernamente, o entendimento preponderante consiste em caracterizar o dano moral como qualquer dano do causado ao sujeito na esfera de seus direitos de personalidade. (MORAES, 2011)

Inobstante as garantias pioneiras realizadas pela Constituição Federal de 1988 e pelo próprio Código Civil de 2002, Silvio Rodrigues colaciona algumas das principais objeções doutrinárias a respeito do dano moral: como a falta do efeito durável, a dificuldade de se descobrir a real existência do dano e sua real extensão (RODRIGUES, 2003)

Entretanto, tais argumentos demonstram-se insuficientes para dirimir a incidência da indenização nesse instituto, uma vez que a indenização variará conforme a duração do dano, além de que a extensão do dano será avaliada por meio de um conjunto probatório, assim como no dano patrimonial, considerando ai os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, elencada nos arts. 1º e 5º da CF/88.

2.1 Direito de personalidade

O pioneirismo da Constituição Federal de 1988 fundamenta-se não somente na inauguração da garantia constitucional à reparabilidade do dano moral como também na inserção da esfera subjetiva do indivíduo no rol de proteção de todo um ordenamento jurídico.

      O art. 5º, inciso X, do aludido texto legal estabelece:

“Art. 5º inc X São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” ( BRASIL, 1988)       

Se em 1916, a reparação do dano moral era rejeitada pela maioria da jurisprudência brasileira (RODRIGUES, 2003), há de se ressaltar que, antes da CF/88, inexistia-se um arcabouço jurídico privado garantidor dos direitos de personalidade, tampouco na legislação constitucional.

Neste diapasão, os direitos de personalidade, ao estarem vinculados à constituição, visam garantir o pleno exercício de uma vida digna, sendo os mesmos irrenunciáveis, inalienáveis e irrestringíveis (MIRANDA, 2000), como a liberdade, saúde e integridade.

1.2             Relevância do princípio da dignidade da pessoa humana

O valor abrangido pelo princípio da dignidade da pessoa humana norteia todos os direitos de personalidade e consiste em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme prescreve o art. 1º da CF/88.

Ademais, no que tange à garantia do ressarcimento ao dano moral, este princípio alicerça a aplicação do art. 5º inciso V da aludida Constituição. Nessa perspectiva leciona o prof. Adriano Stanley Rocha Souza:

 “Trata-se a dignidade da pessoa humana um conceito filosófico, importado pelo nosso ordenamento constitucional, tendo por fim alicerçar a defesa do indivíduo, centro das atenções em nosso Estado Democrático de Direito.” (SOUZA ,2009, p.258).

Sobreleva-se, pois, imperiosa a contribuição do princípio da dignidade da pessoa humana como valor ético básico do ordenamento jurídico brasileiro a fim de garantir, consequentemente, a devida defesa às violações de cunho pessoal extrapatrimoniais.

3 Critérios de fixação do dano moral

            A fixação do quantum debeatur atinente ao valor da indenização por danos morais constitui um ponto polêmico e controverso entre os operadores do Direito. Tal problema decorre do fato de inexistirem critérios objetivos fixados em lei para o arbitramento judicial o que acarreta, inevitavelmente, em um arbitramento pautado na subjetividade do julgador, e nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

            Consoante Nehemir Domingos de Melo, o papel compensatório da vítima e sancionatório para o ofensor serão atendidos simultaneamente por meio da análise da culpa do ofensor, condições financeiras das partes contexto fático, bem como na ponderação jurídica do magistrado à luz dos princípios constitucionais (2011, p. 96).

            Pelo exposto, outro critério propagado pela doutrina no que concerne ao valor da indenização consiste na reparação “in natura”, que abrange o direito de resposta e a retratação pública do ofensor, sendo estas bastantes para a reparação do dano. Todavia, o seu potencial indenizante restringe-se às lesões à imagem e honra atinentes à esfera de imprensa, o que demonstra, então, a sua insuficiência ante ao propósito compensador da indenização tendo em vista que não se vislumbra o retorno ao status quo ante.

            Outros autores propugnam pela tarifação do quantum indenizatório, por meio de tabelas a serem aplicadas pelos tribunais, a fim de dirimir abissais divergências nos valores fixados em decisões judiciais que envolvam o instituto do dano moral. Objetivava-se, com a estipulação de um valor mínimo e máximo, a eliminação do subjetivismo.

            Contudo, Nehemias Domingos de Melo entende por inconstitucional tal medida, uma vez que viola o preceito elencado no art. 5º inc. V da CF/88, em que se espera a fixação do valor por dano moral sem limitações e na sua conformidade com a extensão do dano, evitando ferir, outrossim, o princípio da equidade. (MELO, 2011).

Diante dessas circunstancias mister se faz o esclarecimento da natureza jurídica da indenização por dano moral, levando em consideração que o critério escolhido para a fixação da indenização mantém uma relação próxima com a função que se pretende atribuir à responsabilidade civil.

Nesta feita, a função compensatória é defendida como a função precípua da indenização por danos morais. Carlos Roberto Gonçalves assevera que tem prevalecido o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral possui natureza jurídica compensatória, no que tange à vítima, e punitiva com relação ao agressor, atuando como sansão. Visa, deste de modo, desestimular a pratica de nova lesão ao direito de personalidade (2003, p. 375).

3.1 Caráter pedagógico e punitívo  

Além da função compensatória à vítima, o dano moral possui um caráter pedagógico, no sentido de evitar a ofensa ao direito de personalidade do indivíduo garantindo ao mesmo a seu ressarcimento pelo dano na esfera moral.

Inobstante, parte da doutrina atribui de igual modo o caráter punitivo da indenização por dano moral, sendo este entendimento rechaçado pela corrente que entende a aludida indenização apenas em seu caráter compensatório.

Caio Mário da Silva Pereira assevera que a indenização por dano moral possui caráter dúplice uma vez que visa o caráter punitivo para o causador do dano e o ressarcitório para a vítima, sendo essa uma tendência entre os doutrinadores e juristas. (PEREIRA, 1984)

Entretanto, cumpre ressaltar, a despeito do entendimento exposto que apenas à lei formal é atribuída a competência de criar penas, o que difere discrepantemente, a responsabilidade civil da responsabilidade penal, ainda que em consonância com o princípio do pleno ressarcimento da indenização pela responsabilidade civil por dano moral.

4 Punitive damages

Trata-se de uma teoria do Direito norte- americano, atinente ao sistema jurídico do common law, em que o ressarcimento à vitima por dano causado visa não somente a sua compensação mas também atribuir uma pena ao ofensor, sendo o valor arbitrado de modo superior ao que seria devido.  (SAMPAIO JÚNIOR, 2009).

No Brasil, os punitive damages ganham espaço no cenário jurídico doutrinário e jurisprudencial na medida que muitos juristas, ao adotarem a ideia do caráter compensatório-punitivo da indenização, na esfera da responsabilidade civil, admitem que o valor pecuniário da mesma não seja arbitrado somente com base nos danos efetivos, pois vislumbra-se a possibilidade de majorar o valor da indenização no intuito de punir o ofensor. (SAMPAIO JÚNIOR, 2009). O julgamento realizado em 2011 do Recurso Especial nº 1171826/RS, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, corrobora com tal entendimento:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.MORTE DE MÃE E FILHA POR CHOQUE. QUEDA DE FIO ELÉTRICO.CONCESSIONÁRIA. FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO. DANO MORAL DEVIDO AO

IRMÃO E ESPOSO SUPÉRSTITES. VALOR INSUFICIENTE PARA COIBIR NOVAS FALHAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DESPROPORÇÃO DO DANO EM RELAÇÃO AO

SOFRIMENTO. MAJORAÇÃO NECESSÁRIA.

1. Tanto a averiguação de caso fortuito como da força maior dependem

de reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ.

2. Quando a função punitiva dos danos morais não é respeitada e o valor arbitrado está em desproporcionalidade com o sofrimento

experimentado, mostra-se necessário majorar o quantum da compensação. Precedentes.

3. Em se tratando de indenização decorrente de responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora incidem a contar da data do evento danoso (Súmula 54/STJ).

4. Recurso dos familiares supérstites provido, majorando-se a indenização a R$ 279.000,00 (duzentos e setenta e nove mil reais) para cada ofendido. Recurso da empresa concessionária conhecido parcialmente e negado provimento.

REsp. nº 1171826 / RS. Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI”

         De fato, a ideia da função punitiva tem se alicerçado com mais intensidade no cenário jurídico brasileiro, Porém, há de se estabelecer distinções entre as possibilidades na esfera normativa brasileira para aplicação da teoria dos punitive damages uma vez que se adota o sistema jurídico do civil law.

4.1 Utilização indevida no ordenamento jurídico brasileiro

O punitive damages (ou indenização punitiva) propõe o papel duplo da indenização civil: uma de punir o causador do dano e outra inibir a prática danosa à determinado direito.

         Consiste na atribuição de um valor pecuniário ao autor de uma ação indenizatória, que extrapola o que seria necessário para a mera reparação do dano, de modo a garantir a prevenção e a punição do ato danoso.

         Com essas características, no Brasil, o punitive damages vem sendo importado do direito anglo-saxônico, baseado no common law, para um ordenamento pautado no sistema jurídico do civil law.

         Sobre essa incorporação ao ordenamento brasileiro, Judith Martins- Costa e Mariana Souza Pargendler aduzem:

“O paradoxo está em que, presente o efetivo modelo brasileiro de reparação do dano extrapatrimonial, vigente desde 1988, não há como explicar a fortuna critica da doutrina dos punitive damages senão por certos traços culturais, que fazem da imitação do “estrangeiro” ( antes, o francês; agora, o alemão e o norte- americano) um critério de virtude intelectual, quiçá cívica.” ( 2005, p.22).

A aludida critica incide no fato de que a corrente defensora de tal incorporação vislumbra, consequentemente, introduzir a idéia de pena privada ao instituto da responsabilidade civil, o que não se coaduna com o arcabouço normativo e principiológico da responsabilidade civil brasileira, regulada pelo art. 5º da Constituição Federal de 1988, incisos V e X; bem como pelos arts. 186,187 e 927 do Código Civil de 2002.

Pode-se inferir que os punitive damages, advindos do direito anglo saxão, não se aplicam quando da fixação do valor da indenização por dano moral por vários motivos. Dentre eles, destaca-se o de que nos países adeptos ao common law existe a possibilidade de transação penal entre as partes e o Estado,  estando presente ,então, a possibilidade de flexão na tutela penal realizada por este. (SOUZA, 2009).

Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro consagra como meio de punição o sistema penal e que não está contido na esfera civil. Acerca das diferenças, neste aspecto, Adriano Stanley leciona:

“Os punitive damages ocorrem no direito norte-americano. Um sistema jurídico bem diferente do nosso. Diferentemente dos países de tradição romano germânica, este sistema jurídico não se desenvolveu nas mesmas bases que o nosso. O sistema jurídico norte americano admite algo impensável para nosso sistema: conjugar em uma mesma sentença, uma condenação de caráter civil (reparação) e uma condenação de caráter penal (punição)” (2009, p. 259)

A par disso, tal incorporação atingiria o princípio da inconfundibilidade dos juízos cível e criminal. Sendo a sentença cível própria da esfera privada, envolvendo interesses individuais e a sentença penal da esfera estatal, atinente a toda a coletividade, que visa não ressarcir o status quo ante, mas sim restituir a ordem social e evitar condutas lesivas aos direitos dos indivíduos. Caso o contrário perceber-se-ia um bis in iden no que tange à responsabilidade civil. ( SOUZA, 2009).

Diante dessa perspectiva, o Código Civil de 2002 ressalva em seu capítulo IV a vedação do enriquecimento sem causa, o que restaria verificado caso o causador do dano indenizasse de modo exacerbado para além dos limites do dano causado.

6       CONCLUSÃO

Diante do tema exposto, infere-se que as divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do critério de fixação do dano moral insurgem como consequência dos diferentes posicionamentos jurídicos no que tange à função da indenização do aludido dano.

Autores consagrados como Nehemias Domingos de Melo, Carlos Roberto Gonçalves e Caio Mario da Silva Pereira entendem pela função compensatória e punitiva da indenização, ao passo que Humberto Theodoro Júnior e Maria Celina Bodin de Morais rechaçam tal posicionamento.

            Nesta perspectiva, o presente trabalho, ao estudar o dano moral em sua perspectiva constitucional brasileira, constata que, a indenização punitiva, cada vez mais presente na jurisprudência e doutrina jurídica, demonstra-se inaplicável em nosso ordenamento jurídico, porquanto este proporciona os meios legais para o arbitramento do valor  indenizatório na esfera cível, que não se coaduna com a punição atinente à esfera penal, ainda que se trate de uma majoração no valor pecuniário da indenização.

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