Resumo: O Poder Judiciário, modernamente, tem decidido favoravelmente ao controle judicial de políticas públicas, no que concerne aos direitos fundamentais constitucionais, quando há omissão estatal ou prestação deficiente.

Palavras-chave: 1. Políticas Públicas. 2. controle judicial.

Abstrat: Judiciary, modern, has decided favorably to judicial control of public policies, as respects fundamental constitutional rights when there is state failure or poor performance.

Keywords: 1. Public Policy. 2. Judicial review.

Sumário: Introdução. 1. O controle judicial de políticas públicas; 2 O Mínimo Existencial; 3 O princípio da proibição de proteção deficitária; 4 Exemplos de intervenção judicial em políticas públicas; 4.1 Fornecimento de medicamentos; 4.2 Questões orçamentárias; 4.3 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 45; 4.4 Supremo Tribunal Federal - Recurso Extraordinário 440028 - pleno acesso de pessoas com deficiência; Conclusão. Referências.

Introdução: Os direitos fundamentais visam garantir uma existência digna aos cidadãos, com vistas a conferir carga axiológica ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

No contexto do Estado Democrático de Direitos o poder público tem o dever de implementar tais direitos, especialmente aqueles que o constituinte elegeu como o mínimo existencial. Essa função possui primazia em relação às demais atividades estatais. E, é justamente esse caráter de dever do Estado que justifica a intervenção do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos fundamentais, assegurados constitucionalmente.

Contudo, a aplicação e destinação dos recursos públicos são da competência dos Poderes Legislativo e Executivo, e sendo assim, seria invasão de competência e desrespeito ao sistema de freios e contrapesos – instituído pela própria Carta Magna – a possibilidade de o Judiciário determinar a aplicação de recursos em determinada área.

Assim, uma das grandes críticas à intervenção judicial para garantir efetividade aos direitos fundamentais está consubstanciada na argumentação de que feriria o princípio da Separação dos Poderes.

KRELL (2002, p. 70) argumenta “na medida em que é menor o nível de organização e atuação da sociedade civil para participar e influenciar na formação da vontade política”, o que é muito comum no Brasil, “aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judiciário na concretização e no cumprimento das normas constitucionais, especialmente as que possuem uma alta carga valorativa e ideológica”.

Nesse Diapasão, Barroso (1996, p. 155) aduz que o “padrão mínimo” para o cumprimento da obrigação estatal, poderia, sem maiores digressões, ser garantido pelo Poder Judiciário, para quem motivos ideológicos e não jurídicos-racionais não justificariam o impedimento a intervenção judicial.

Assim, cabe uma renovação da Teoria da Separação dos Poderes para se ver refletir na realidade fática aquilo que o próprio legislador constituinte determinou como parâmetro de um Estado Democrático. Há que se vencer velhos dogmas, dadas as novas condições que apresenta o moderno Estado.

Não obstante a necessidade de respeito à Separação dos Poderes, a realidade atual exige um Poder Judiciário muito mais envolvido e participativo, capaz de solucionar lides das mais variadas amplitudes, inclusive com questões intrinsecamente políticas, que modernamente são trazidas ao deslinde do Judiciário.

Nessa mesma esteira Sarlet (2001, p. 323) demonstra que em situações em que o Estado se nega a prestação de serviços básicos, os argumentos de escassez de verbas e incompetência do Judiciário para decisões sobre a aplicação de tais recursos, não são suficientes para afastar tal intervenção, dado tratar-se de direitos fundamentais.

A efetividade de tais direitos estaria condicionada à reserva do que é possível financeiramente ao Estado, posto que se enquadram como direitos dependentes das possibilidades financeiras dos cofres públicos para sua concretização. Assim, caberia aos governantes e aos parlamentares a decisão – uma expressão do poder discricionário – sobre a disponibilidade dos recursos financeiros do Estado.

Nesse diapasão, a “Reserva do Possível” passou a ser utilizada como justificativa para ausência Estatal, um verdadeiro argumento do Estado para não cumprir com o papel que a própria Constituição lhe conferiu, qual seja, de provedor das necessidades da sociedade, representadas pelos direitos fundamentais ali descritos. 

Contudo, a conotação essencial da teoria da “Reserva do Possível” deve ser compreendida sob a visão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entre a pretensão deduzida, qual seja a efetividade dos direitos constitucionais e as possibilidades financeiras do Estado.

Esse argumento, base da ciência econômica, não deve ser olvidado na definição das políticas públicas, tampouco no momento das decisões judiciais, porém nestes casos há que se comprovar a insuficiência de recursos.

Assim, a teoria da “Reserva do Possível” só pode ser usada como mecanismo limite para a efetivação dos direitos fundamentais no caso de comprovação objetiva de insuficiência de recursos financeiros para tanto. Esse entendimento é, senão, o reflexo da própria essência da Teoria, já que, indiscutível que as necessidades são ilimitadas e os recursos para supri-las é escasso. A Teoria da Reserva do Possível deve ser compreendida sob a visão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entre a pretensão deduzida, qual seja a efetividade dos direitos constitucionais, e as possibilidades financeiras do Estado.

Por outro lado, para sua utilização como limitadora de um direito constitucional, se faz imprescindível uma motivação pormenorizada que justifique o não atendimento das necessidades essenciais do ser humano, bem como a definição do que seria o mínimo existencial.

O mínimo existencial seria o conjunto de prestações materiais indispensáveis ao exercício das liberdades básicas, correspondendo aos direitos fundamentais de concretização obrigatória a ser efetivada pelo legislador e administrador público. No que se refere ao mínimo existencial a teoria da reserva do possível não pode ser aplicada.

Nessa linha de entendimento, cabe ao Judiciário assumir um papel mais politizado e ativo. Questões de políticas públicas podem ser levadas a análise do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direito fundamental, constitucionalmente garantido, afastando o argumento da Teoria da Reserva do Possível, quando não devidamente comprovada à insuficiência de recursos financeiros, bem como da violação do postulado da Separação de Poderes, já que o dever de promoção e proteção dos direitos fundamentais é de todos os órgãos e poderes Estatais.

1 O controle judicial de políticas públicas

Um dos mecanismos de implementação das políticas públicas pelo Poder Judiciário dá-se por meio da impugnação e controle judicial. Contudo, é necessário definir quais são seus parâmetros.

O Supremo Tribunal Federal tem decidido favoravelmente ao controle judicial de políticas públicas, no que concerne aos direitos fundamentais constitucionais, sendo este um dos seus parâmetros.

Em uma visão açodada, poderíamos relacionar todas as políticas públicas com os direitos fundamentais constitucionais, portanto, passíveis de controle judicial, entretanto, é preciso diferenciá-las a partir de sua importância constitucional.  

Conforme nos orienta Felipe de Melo (2013, p. 130), as Políticas públicas relacionadas aos direitos fundamentais constitucionais dividem-se em razão de sua essencialidade. No primeiro grupo estão àquelas interligadas ao adimplemento do princípio da dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial (políticas públicas constitucionais essenciais), estando submetidas ao controle material do Judiciário, pois determinadas matérias, em razão de sua importância, não podem ser reguladas apenas por um determinado Poder Estatal, devendo sofrer um juízo de suficiência e adequação pelo Judiciário.

E, no segundo grupo, encontram-se as políticas públicas não relacionadas à área nuclear dos princípios fundamentais constitucionais (políticas públicas constitucionais não-essenciais), somente sofrendo controle judicial instrumental, tal como o perpetuado tomando como fundamento o princípio da isonomia, eficiência e transparência.

2 O Mínimo Existencial

Diante da constatação de que as necessidades são ilimitadas e os recursos financeiros não, torna-se necessária a definição de uma ordem de prioridades que possa solucionar tal impasse, bem como atender aos fins essenciais designados pela Constituição, nesse contexto, surge o conceito do mínimo existencial, elemento de definição das políticas públicas sujeitas ao controle judicial.

O mínimo existencial, portanto, é o vetor de identificação das políticas públicas sujeitas ao controle material do Judiciário.

Em nossa Carta Magna, o postulado da dignidade da pessoa humana destacado no artigo 1º, inciso III, como princípio fundamental, tem seu núcleo identificado com o mínimo existencial.

O mínimo existencial pode ser conceituado como um complexo de direitos essenciais para a existência de uma sociedade equilibrada, bem como para edificação de um governo democrático, cabendo ao Estado sua promoção e proteção. Funda-se nos direitos relacionados às prestações básicas necessárias a manutenção da vida humana e no seu desenvolvimento sadio, o mínimo vital; na vedação a submissão à tortura e/ou tratamento desumano ou degradante; nos bens e serviços imprescindíveis à construção da própria personalidade, tais como o direito a educação básica; e no acesso à justiça.

Felipe de Melo (2013, p.132) conceitua o mínimo existencial a partir de três parâmetros: a subsistência do ser humano; a capacidade de autodeterminação e a capacidade de participação nas decisões políticas, devendo tais elementos ser analisados diante do caso concreto. Contudo, para aferição do conteúdo do mínimo existencial este estudioso indica dois parâmetros: a universalização da prestação, bem como sua limitação pelo nível de tributação da sociedade. Para ilustrar este primeiro requisito este autor (2013, p.138) nos traz um exemplo:

Quando um particular requer que o Estado custeie tratamento médico na modalidade home care (tratamento em domicílio), alegando que isto é necessário à garantia de uma vida digna, não se levantam dúvidas razoáveis a respeito do enquadramento da pretensão no campo de abrangência do princípio da dignidade da pessoa humana. (...) Contudo, por se tratar de um pedido extremamente oneroso aos cofres públicos, que não pode ser garantido a todos que dele necessitarem, não há como acolher tal pretensão no âmbito do mínimo existencial. O mesmo raciocínio se aplica a tratamentos experimentais no exterior, de altíssimo custo e eficácia duvidosa, que não podem ser entendidos como componentes do mínimo existencial.

O segundo parâmetro centra-se no nível de tributação, já que são necessárias verbas para a concretização dos direitos, estando o mínimo existencial limitado aos recursos financeiros do Estado.

Como nos alerta Felipe de Mello (2013, p. 140) “o mínimo existencial não deve incluir “qualquer coisa” necessária à dignidade, mas sim somente o essencial. (...) aquilo que a sociedade paga em forma de tributos, em uma via de mão dupla.” Como exemplos de políticas públicas que não podem ser entendidas dentro do conceito do mínimo existencial estão os tratamentos experimentais no exterior, cirurgias de altíssimo custo e a ampliação dos benefícios sociais pecuniários para as hipóteses não revistas em lei.  

Considerando que o mínimo existencial relaciona-se aos direitos indispensáveis a uma vida digna, relacionados ao núcleo essencial e intangível da liberdade e da dignidade da pessoa humana, tais direitos devem ser garantidos mesmo contra a vontade majoritária que porventura represente politicamente a sociedade.

Segundo Barcellos (2002, p. 245), “somente após o cumprimento das prioridades constitucionais (mínimo existencial) deve-se falar em aplicação de recursos públicos em políticas deliberadas pela maioria democrática”. Ou seja, as opções políticas dos poderes eleitos (Legislativo e Executivo) devem-se restringir à aplicação dos recursos públicos remanescentes, disponíveis após o cumprimento das finalidades essenciais previstas na Constituição Federal pelo Poder Constituinte.

Partindo-se da idéia de que o mínimo existencial coaduna prioridades constitucionais, pode-se entender que os direitos a ele relacionados, reflexo do princípio da dignidade da pessoa humana, teriam aplicabilidade imediata, sejam eles direitos fundamentais sociais ou não. Em contrapartida, os direitos fundamentais que não se vinculam à idéia de mínimo existencial estariam condicionados às limitações decorrentes da escassez material de recursos e das opções legislativas e administrativas.

Portanto, o mínimo existencial elimina o campo de discricionariedade na execução das políticas públicas, permitindo ao Poder Judiciário efetuar um controle de suficiência e adequação sobre elas, o que se perfaz pelo princípio da proibição de proteção deficitária, outro parâmetro a ser considerado na análise do controle judicial das políticas públicas.

3 O princípio da proibição de proteção deficitária

O Supremo Tribunal Federal evocou o princípio da proibição de proteção deficitária como parâmetro para o controle judicial das políticas públicas, como se verifica no RE-AgR 410715/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, publicado no DJ em 03/02/2006, no qual se definiu que o Poder Judiciário deverá efetuar o controle “especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão (...) mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais.”

Assim, os demais Poderes devem prestar condignamente às ações públicas necessárias a concretização dos direitos fundamentais, isto porque é obrigação estatal implementar ações administrativas e legais eficazes, voltadas a proteção e promoção de tais direitos. Contudo, como a obrigação de concretização dos direitos fundamentais irradia a todos os Poderes, é legítimo o controle do Poder Judiciário sobre os mecanismos escolhidos pelos demais Poderes para a efetivação de tais direitos, ou seja, cabe ao Judiciário verificar se as medidas administrativas e legislativas foram suficientes na implementação dos direitos constitucionais.

Para ilustrar esse poder/dever constitucional do Poder Judiciário transcrevemos trecho de um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

HOSPITAL PÚBLICO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SERVIÇO ESSENCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCEDIMENTO ADEQUADO.

(...)

Serviço público essencial de prestação de saúde. Hospital Público Municipal de Piedade. Inquérito civil público que constata a existência de inúmeras deficiências de pessoal e de material, tornando a prestação do serviço de saúde descontínuo e de má qualidade, deixando de atender à sua finalidade. Fatos admitidos pelo Município do processo. Ao administrador falece a opção de fazer ou não fazer, quando sua conduta é determinada expressamente pela lei. Se a lei determinar o agir, o administrador não pode se omitir. Não ocorre violação do princípio da separação de poderes quando o Poder Judiciário determina ao administrador que cumpra o “múnus” público de prestar o serviço essencial de forma contínua e com qualidade. Da mesma forma, cabe ao poder Judiciário verificar se a conduta do administrador, após ter o mesmo feito a opção política de criar um hospital pública, atende à sua finalidade, não ocorrendo qualquer ofensa ao princípio da discricionariedade inerente ao ato administrativo. A saúde é direito coletivo que pode e deve ser protegido através da ação civil pública, de molde a que seja prestado de maneira contínua e com qualidade, adequação, segurança e eficiência.

(TJRJ, AC 2007.001.51246, Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza, j. 12-2-2008).

Trata-se, na realidade, de uma análise judicial do próprio mérito administrativo, que somente poder ser efetivada em razão da impossibilidade de omissão ou prestação deficiente por parte do Estado nas políticas públicas interligadas aos direitos fundamentais, bem como na ideia de que é dever de todos os órgãos e poderes Estatais a promoção e proteção dos direitos fundamentais.

A jurisprudência já vem aplicando o princípio da proibição de proteção deficitária interligado a ideia de implementação de políticas públicas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. VERBETE N. 59. DA SÚMULA DESTE TRIBUNAL. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. (...) Direito à educação, erigido diretamente da Constituição Federal, que impõe a contratação de professores a fim de suprir a carência de material humano que acomete a rede de ensino fundamental e, indiretamente, obstaculiza a fruição do direito subjetivo fundamental. Desnecessidade de interposição legislativa. Inteligência dos artigos 5, §1 e 2, 6, 205 e 208, inciso I, e §1, da Lei Maior. Aplicabilidade imediata das normas definidoras de direito fundamentais, que não se compadece com a alegação de ausência de fonte de custeio. A reserva do possível não pode servir de escusa ao descumprimento de mandamento fundado em sede constitucional, notadamente quando acarretar a supressão de direitos fundamentais, em atenção ao mínimo existencial e ao postulado da dignidade da pessoa humana.

(TJRJ, AI 2007.002.32900, Rel. Des. Carlos Eduardo Passos, j. 19-3-2008.)    

Ou seja, é legítimo o controle judicial efetivado referente ao mérito administrativo, concernente à omissão ou prestação deficiente por parte do Estado nas políticas públicas interligadas aos direitos fundamentais.

4 Exemplos de intervenção judicial em políticas públicas.

Para concluir o encadeamento das idéias apontadas neste estudo, compete-nos registrar o posicionamento da jurisprudência brasileira que, confirma o entendimento de que questões de políticas públicas podem ser levadas a análise do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto fundamental, constitucionalmente garantido, afastando o argumento da Teoria da Reserva do Possível, quando não devidamente comprovada à insuficiência de recursos financeiros, bem como da violação do postulado da Separação de Poderes, já que o dever de promoção e proteção dos direitos fundamentais é de todos os órgãos e poderes Estatais.

4.1 Fornecimento de medicamentos.

Em nosso ordenamento jurídico o maior número de decisões judiciais versando acerca da implementação de políticas públicas envolve o direito subjetivo à prestação de medicamentos e insumos relacionados à saúde.

O direito à saúde constitui um bem essencial à vida e a integridade humana, e como tal, é objeto da tutela no seu aspecto de direito fundamental, sendo corolário do direito irrenunciável da dignidade da pessoa humana.

É certo que a saúde também constitui um dever, nos termos do art. 196 da Constituição Federal de 1988, que preceitua a obrigação estatal de proteção e promoção desse direito. Este dever dirige-se a todos os entes federativos, pois se trata de obrigação solidária dos entes adimplirem os direitos fundamentais consagrados na Carta Magna. 

Assim, o direito a saúde como direito-dever fundamental deve ser garantido pelo Estado, tanto para salvaguardar o direito à saúde, quanto para fortalecer os serviços de saúde que são prestados à sociedade.

Por fim compete-nos destacar algumas decisões judiciais oriundas do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça sobre o tema que, demonstram o entendimento jurisprudencial, no sentido da existência de um direito subjetivo público à obtenção das prestações públicas necessárias ao tratamento da saúde.  

            Primeiramente, uma decisão de setembro de 2011, na qual o Ministro do STF, Cezar Peluzo, manteve decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que concedeu antecipação de tutela para Fernando Carvalho Torres e Rhenan Carvalho Torres, portadores de doença rara denominada Epidermólise Bolhosa Distrófica, que em ação ordinária pediram o fornecimento de medicamentos indispensáveis a sua sobrevivência. Abaixo um trecho do acórdão.

É evidente que os pacientes necessitam do uso diário e contínuo dos insumos e medicamentos pleiteados, de modo a diminuir o sofrimento intenso decorrente das características próprias da patologia, bem como da necessidade de trocas diárias dos curativos. Dessa forma, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada poderia causar situação extremamente mais grave (sofrimento contínuo e diário, com redução da qualidade e expectativa de vida dos pacientes) do que aquela que se pretende combater com o presente pedido de contracautela. Evidente, portanto, a presença do denominado risco de “dano inverso”.

(STF. STA 558 / PR. Rel. Min. Cezar Peluzo, DJ 02/09/2011.)

No mesmo sentido, em março de 2010 a Suprema Corte teve oportunidade de se manifestar acerca do assunto no STA-Agr 175/CE, no qual a União pedia a suspensão da segurança concedida pelo Tribunal de Justiça do Estado para conceder o fornecimento de medicamento.

A alegação do agravante (União) norteava-se pela infração ao Princípio da Separação dos Poderes, dado que considerava indevida a interferência do Judiciário na definição das políticas públicas. O pedido de suspensão de tutela antecipada foi indeferido em razão de não constar, na espécie, lesão grave à ordem, economia ou saúde pública. Nessa oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes, após convocar uma audiência pública – realizada em abril de 2009 – para discutir a problemática com gestores públicos e especialistas da área, membros da magistratura, do Ministério Público, da defensoria e da AGU, argumentou que em matéria de saúde pública a responsabilidade é “efetivamente solidária” entre os entes federados.

Aduziu ainda que, concernente a este tema, a maioria dos casos levados ao Judiciário trata de políticas públicas já definidas pelo próprio administrador público. Dessa forma, com base nas digressões do eminente Ministro, o Judiciário não estaria criando novas políticas públicas – como muitos argumentam – e nem estaria legislando positivamente, mas apenas obrigando o Poder Público a efetivar política de seu governo. Nessa esteira ressalta, in verbis:

[...] o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis.”

(STF. STA 175/CE. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2010.)

Por fim, destacamos duas ementas acerca do tema, que traduzem o entendimento jurisprudencial acerca do assunto:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO A PACIENTES CARENTES: OBRIGAÇÃO DO ESTADO. I- Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita: obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes. II – Agravo não provido.

(STF, AI 4868816 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6-5-2005.)

ADMINISTRATIVO – MOLÉSTIA GRAVE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO – DIREITO À VIDA E Á SAÚDE – DEVER DO ESTADO – MATÉRIA FÁTICA DEPENDENE DE PROVA. 1. Esta Corte tem reconhecido aos portadores de moléstias graves, sem disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art.5, caput) e á saúde (art. 6), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a ‘universalidade da cobertura e do atendimento’ 9art. 194, parágrafo único, I) 3. A carta Magna também dispõe que ‘A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’ (art. 196), sendo que o ‘atendimento integral’ é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art.198) (...) 6. Recurso ordinário improvido.

(STJ, RMS 28.338/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17-6-2009.) 

Destaque-se ainda, que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacificado pela possibilidade de bloqueio de verbas públicas para o cumprimento de decisões judiciais que envolvam a entrega de medicamentos, em caso de descumprimento de decisão judicial.

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Fornecimento de medicamentos. Bloqueio de verbas públicas. Direito à saúde. Jurisprudência assentada. (...) possibilidade de bloqueio de valores a fim de assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos em favor de pessoas hipossuficientes.  

(STF AI 597182 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 6-11-2006.)

4.2 Questões orçamentárias.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão paradigmática, determinou o custeio de perícia de DNA aos beneficiários da assistência judiciária gratuita, em caso que o ente público não era parte, rechaçando limitações orçamentárias em favor de direitos fundamentais, no caso, o direito a assistência judiciária integral e gratuita, ainda que não haja a devida previsão orçamentária.

Recurso extraordinário. Investigação de paternidade. 2. Acórdão que assentou caber ao Estado o custeio do exame pericial de DNA para os beneficiários da assistência judiciária gratuita. Autoexecutoriedade do art. 5, LXXIV, da CF/88. 3. Alegação de ofensa aos arts. 5, II, LIV e LV; 24; 25 a 28; 100 e 165, da CF. 4. Acórdão que decidiu, de forma adequada, em termos a emprestar ampla eficácia à regra fundamental em foco. Inexistência de conflito com o art. 100 e parágrafos da Constituição. Inexiste ofensa direta aos dispositivos apontados no apelo extremo. 5. Recurso extraordinário não conhecido.

(STF. RE 224.775-6, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 24-5-2002.)

4.3 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 45 MC/DF - Distrito Federal.

Esta ação é de suma importância na discussão acerca da interferência do Poder Judiciário para garantir efetividade aos direitos fundamentais. Foi nessa oportunidade que a Suprema Corte, através do Ministro Celso de Mello, mesmo diante da perda do objeto da ação, em virtude da aprovação de lei com o tema objeto da ação, posicionou-se quanto a possibilidade de controle judicial de políticas públicas. Veja-se a ementa:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).

(STF. ADPF 45. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/2004.)

O Ministro Celso de Melo, na histórica e doutrinária decisão, aduziu que há afronta a Constituição quando o Estado deixa de adotar e implementar medidas necessárias à realização dos preceitos constitucionais, de forma a torná-los efetivos, em flagrante posição de abstenção com seu dever constitucional de prestação, sendo a ADPF a ação cabível nestas hipóteses, vejamos:

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

[...]

A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

(STF. ADPF 45. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/2004.)

Por fim, destacamos importante trecho desta decisão, que levanta a possibilidade de interferência judicial para garantir efetividade aos direitos sociais, senão vejamos:

A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.

(STF. ADPF 45. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/2004.)

Por intermédio deste importante precedente judicial nossa Corte Suprema pela primeira vez manifestou-se acerca do controle judicial de políticas públicas nas hipóteses de omissão administrativa, visando a implementação de direitos fundamentais de natureza econômica, social e cultural, compelindo o Estado a implementar ações para sua concretização. Foi mais além e analisou ainda hipóteses de aplicação da teoria da reserva do possível, quais sejam: quando houver comprovação objetiva da impossibilidade financeira do Estado de efetivar o direito e a pretensão contra o Estado foi irrazoável.

4.4 Supremo Tribunal Federal - Recurso Extraordinário 440028 - pleno acesso de pessoas com deficiência.

Recente decisão proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão de 2013, deu provimento, por unanimidade, ao Recurso Extraordinário (RE) 440028 para determinar ao Estado de São Paulo que realize reformas e adaptações necessárias em escola estadual, visando efetivar o pleno acesso de pessoas com deficiência.

Trata-se de decisão judicial na qual o Poder Judiciário implementou política pública, norteado pela aplicabilidade de direito fundamental, consagrado constitucionalmente, no qual o Estado atuou de forma deficitária.

O Ministro Marco Aurélio, relator do recurso, destacou que o controle jurisdicional de políticas públicas é essencial para concretização dos preceitos constitucionais. Ele ressaltou que, de acordo com a jurisprudência do STF, três requisitos podem viabilizar ação neste sentido: a natureza constitucional da política pública reclamada, a existência de correlação entre ela e os direitos fundamentais e a prova de que há omissão ou prestação deficiente pela Administração Pública, inexistindo justificativa razoável para tal comportamento. “No caso, todos os pressupostos encontram-se presentes”, argumentou.

Vejamos sua Ementa:

PRÉDIO PÚBLICO – PORTADOR DE NECESSIDADE ESPECIAL – ACESSO. A Constituição de 1988, a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência e as Leis nº 7.853/89 – federal –, nº 5.500/86 e nº 9.086/95 – estas duas do Estado de São Paulo – asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos, devendo a Administração adotar providências que o viabilizem.
(STF. RE 440028, Relator(a):  Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, Acórdão Eletrônico DJE-232 Divulg. 25-11-2013 Public. 26-11-2013)

Identifica-se através desta recente decisão o posicionamento atual em nosso ordenamento jurídico no sentido da possibilidade de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, observadas certas condicionantes. 

Conclusões

Um dos mecanismos de implementação das políticas públicas pelo Poder Judiciário dá-se por meio do controle judicial. Atualmente, a jurisprudência brasileira posiciona-se no sentido de que questões de políticas públicas podem ser levadas a análise do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto fundamental, constitucionalmente garantido, afastando o argumento da Teoria da Reserva do Possível, quando não devidamente comprovada à insuficiência de recursos financeiros, bem como da violação do postulado da Separação de Poderes, já que o dever de promoção e proteção dos direitos fundamentais é de todos os órgãos e poderes Estatais.

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