RESUMO: O presente estudo pretende examinar os atos de improbidade administrativa esculpidos no arcabouço normativo da Lei nº 8.429/92. Para tanto, analisará além das características inerentes a cada ato, como a Lei de Improbidade Administrativa se organiza, a fim de explanar a sua natureza jurídica e suas consequências no ordenamento jurídico brasileiro.

PALAVRAS CHAVE: Improbidade Administrativa. Lei nº 8.429/92. Prejuízo ao erário. Enriquecimento ilícito. Violação dos princípios constitucionais-administrativos.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO  2. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 2.1 Enriquecimento ilícito 2.2 Prejuízo ao erário 2.3 Atos que atentem contra a Administração Pública 3. ORGANIZAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA 5. NATUREZA DO ILÍCITO E SANÇÃO CABÍVEL 6. CONCLUSÃO  7. REFERÊNCIAS.

1. INRODUÇÃO

A Lei nº 8. 429/92, conforme já mencionado, trata diretamente dos atos que configuram improbidade administrativa, nos seus artigos 9º, 10 e 11, que, não constituem crime, mas pode corresponder ao mesmo, dependendo se a conduta ímproba praticada adequar-se a uma prescrição normativa de caráter penal, com respaldo constitucional  no art. 37, § 4º, da CRFB/88.

Por isso, o ato de improbidade administrativa constitui ilícito de natureza civil e política uma vez que os seus efeitos repercutem na esfera da indisponibilidade de bens e ressarcimento dos danos causados ao poder publico, o que pode acarretar, dependendo de cada caso, em implicações de natureza penal e administrativa (PIRES, 2011).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que o ato de improbidade administrativa não é um crime, mas poderá coincidir com algum crime definido legalmente. Assim, não fica prejudicada ação penal cabível ao caso concreto (2005, p. 702).

Ademais, o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor público, acarretara na propositura do procedimento administrativo hábil a fim de se apurar a responsabilidade do agente, o que está previsto na legislação estatutária.

2. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

2.1 Enriquecimento ilícito

O art. 9º da LIA trata do ato de improbidade que confere enriquecimento ilícito ao agente. Preocupa-se, pois, com o aspecto subjetivo da improbidade administrativa uma vez que incide nas condutas que ferem a probidade administrativa em razão da condição de agente público ou dos que dela usufruem.  Assim trata a Lei nº. 8.429/92 em seu art. 9º:

“Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tio de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandado, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei e notadamente:” ( BRASIL, 2002)

Nesse sentido, o magistrado José Antônio Lisbôa Neiva discorre acerca da observância de que o agente aufira enriquecimento patrimonial indevido com a conduta realizada:

“Indispensável que haja enriquecimento patrimonial indevido, eis que se houver vantagem diversa da patrimonial, a improbidade existirá, mas terá adequação nos arts. 11 ou 10º, conforme o caso.” (NEIVA, 2011, p. 66)

O art. 9ª da LIA trata das atividades que importam em enriquecimento ilícito. Em nenhuma de suas modalidades observa-se a possibilidade da conduta culposa.

Nestes atos, o agente tem consciência que a vantagem pecuniária auferida adveio indevidamente. Assim, “a consciência de antijuricidade é manifesta” (FAZZIO JÚNIOR, 2012, p. 148)

Assim, ainda que não expressa no texto legal, o elemento volitivo constituinte do ato será o dolo, uma vez que não se vislumbra no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade objetiva do agente público, ou seja, há de auferir o elemento subjetivo.

            2.2 Prejuízo ao erário

Diferentemente, o art. 10 da Lei nº. 8.429/92 estabelece os atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário:

“Artigo 10- Constitui atos de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente” (BRASIL, 2002)

Assim, o aludido artigo trata, diversamente do art. 9º da LIA, de condutas e omissões que caracterizam a improbidade administrativa em seu aspecto objetivo, ou seja, as atividades ímprobas devem, para sua observância, acarretar prejuízos ao patrimônio público econômico. (FAZZIO JÚNIOR, 2012, p. 200). Destarte, não se foca na vantagem auferida pelo agente público, mas sim no prejuízo que este acarretou ao Poder Público em sua dimensão econômica.

Das três modalidades de atos de improbidade administrativa, as hipóteses elencadas no artigo 10 da LIA são as únicas a admitirem o elemento subjetivo culpa para a configuração do ato ímprobo. O aludido artigo prevê expressamente a modalidade culposa quando dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário. Abarca, assim, uma exceção à regra geral, que consiste na observância do elemento subjetivo doloso para a configuração do ato ímprobo.

            Nota-se que a única modalidade com previsão na modalidade culposa trata sobre a lesão aos cofres públicos. Entretanto o legislador não estabelece sanções exclusivas aos casos

2.3  Atos que atentem contra os princípios da Administração Pública

Por fim, o art. 11 da Lei nº 8.429/92 enumera as condutas consideradas ímprobas em sentido estrito:

“Artigo 11: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:” (BRASIL, 2002)

            A improbidade administrativa em sentido estrito abrange os atos comissivos ou omissivos que independem de feitos materiais para qualificá-los, bastando a violação de um dos princípios da Administração Pública. Não se estabelece, portanto, um efeito objetivo da conduta ou omissão como ocorre no caso de enriquecimento ilícito, previsto no art. 9º e no prejuízo ao erário, previsto no art. 10 do texto legal em questão.

O art. 11 da Lei nº 8.429/92 trata dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Conquanto, para que se incorra em tais atos, não basta a inobservância os princípios constitucionais atinentes à Administração Pública. Neste aspecto, José Antônio Lisboa Neiva aduz:

“ O art. 11 da lei nº 8429/1992 exige adequada interpretação, pois não seria razoável entender que a simples violação ao princípio da legalidade, por si só, ensejaria a caracterização de ato improbo. Seria confundir os conceitos de improbidade administrativa e de legalidade. (Neiva, 2011, p. 9)

            Constata-se, após análise dos atos de improbidade elencados na LIA, que eles incorrem, praticamente em sua totalidade, em violações aos princípios da Administração Pública. Assim, o legislador especifica nos incisos do art. 11 da LIA as hipóteses de ilicitude em que recaem os atos. Nesta perspectiva, Eurico Bitencourt Neto discorre sobre a importância de se observar que a improbidade não se refere, exclusivamente, à legalidade:

“Desse modo, nem toda ofensa à legalidade configura ato de improbidade administrativa. Ainda que demonstrada a intenção do agente no afastamento do princípio, a conduta deve ser julgada em função das circunstâncias do caso, a fim de que sejam perquiridas as razões da escolha e a existência de valões mais relevantes, que conduziram à aplicação de outros princípios do sistema, igualmente válidos.” ( BITENCOURT NETO, 2005, p.129)

De igual modo, assim como nas condutas que acarretam enriquecimento ilícito ao agente público, observa-se que para a configuração dos atos elencados no art. 11, que atentam os princípios da Administração Pública, deve-se constatar o elemento subjetivo doloso, inexistindo a sua modalidade culposa.

Objetiva, com isto, prevenir que a atividade administrativa sofra com a quebra dos princípios administrativos oportunamente discorridos, ou seja, que o agente público incorra em suas atividades contra o artigo 37, § 4º.

3.  ORGANIZAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92

A Lei nº. 8.429/92 está organizada em oito capítulos e compõe-se de 25 artigos. O primeiro capítulo versa sobre as disposições gerais da lei, contendo a titularidade passiva, titularidade ativa, os deveres dos agentes públicos, as consequências civis e extensão das sanções de natureza patrimonial ao sucessor do ímprobo.

No segundo capítulo, o legislador cuida dos atos de improbidade em sí, especificando-os como aos que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo a erário e os que atentem contra a Administração Pública.

Em relação ao capítulo terceiro, percebe-se que este versa acerca das sanções aplicadas ao agente público ímprobo. O capitulo IV cuida das declarações dos bens do agente público e, por fim, o capítulo V cuidados procedimentos administrativos, que engloba o procedimento administrativo disciplinar e inquérito civil; bem como o processo judicial que trata da ação civil de improbidade administrativa.

No capítulo VII elencam-se os prazos prescricionais para as ações competentes e por fim, no capitulo VIII, as disposições finais que revogam as Leis nº 3.164/57 e nº 3.502/58.

Há de se ressaltar, nesta perspectiva, que a Lei nº 8.429/92 não se reveste de natureza penal, mas sim de uma norma comprometida com a proteção dos direitos difusos à probidade administrativa, respaldada em um caráter sancionatório. (FAZZIO JÙNIOR, 2012, p.15).

Acerca da Lei nº 8.429/92, outrossim, recaem entendimentos doutrinários que tendem a argumentar sobre a sua inconstitucionalidade formal e material.

A corrente que se fundamenta na inconstitucionalidade formal fundamenta sua argumentação na constatação de um possível vício em sua elaboração. No que tange à inconstitucionalidade material, os defensores aduzem o comprometimento do pacto federativo no que diz respeito à competência legislativa sobre o tema da improbidade administrativa. (NEIVA, 2011)

Em relação ao argumento de inconstitucionalidade formal, esta vertente alicerça-se na afronta ao princípio bicameral, cujo objeto foi discutido na ADIN nº 2.182 do STF, que julgou improcedente a alegação de sua inconstitucionalidade.

Como mostra o artigo 65 da CRFB/88:

“Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revista pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Parágrafo Único: Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora” (BRASIL, 1988)

Entretanto, para José Antônio Lisboa Neto, o Projeto de Lei nº 1.446/91, que teve iniciativa no Poder Executivo, não possibilita a arguição de fundamentos em prol de sua inconstitucionalidade por vício formal. Para tanto, o doutrinador aduz:

 “Uma emenda substitutiva do Senado da República não equivale ao arquivamento do projeto original, devendo prevalecer, no caso de aprovação divergente a deliberação da casa inicial” (NEIVA, 2011, p.21).

Igualmente, afasta-se a alegação de inconstitucionalidade por vício material em que se alega a inaplicabilidade normativa da Lei nº 8.429/92 em relação aos Estados, Distrito Federal e Municípios, com fundamento  que a CRFB/88 não estabeleceria competência privativa da União neste aspecto.

Contudo, contra o argumento ora exposto, sobressai-se que a configuração da mencionada lei não é somente administrativa, uma vez que atinge aspectos de ordem civil e politica que estão norteadas nas hipóteses de competência legislativa da União, como demonstra o art. 22, I da CRFB/88:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I-  Direito civil, comercial, penal, processual eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.” ( BRASIL, 1988)

Infere-se, assim, que não subsistem motivos para que a norma disciplinadora das sanções político-administrativas represente violação ao pacto federativo ou prescrições constitucionais. (FAZZIO JÚNIOR, 2012,p.22).

4.     COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

            O art. 37, § 4º, da CRFB/88 faz alusão à previsão de lei que estipule a regulamentação das sanções nele previstas. Por meio do art. 22, I, da Constituição, bem como pela inexistência de outra norma com o fito de tratar da matéria, a improbidade administrativa passa a ser distribuída para a competência privativa da União ou de competência concorrente (DI PIETRO, 2005, p. 702).

Embora a natureza das sanções estabelecidas constitucionalmente ao agente público ímprobo possa também corresponder a um crime, sem prejuízo da ação penal cabível ao caso, constata-se que, na esfera administrativa, pode o ato acarretar na perda da função pública e, consequentemente, culminar em um processo administrativo.

Nesta feita, o ato de improbidade administrativa também implica em sanções de natureza civis e políticas quando implica em suspensão dos direitos políticos, ressarcimento dos danos causados ao erário e da indisponibilidade dos bens. Como os direitos políticos compõem o rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, consoante o art. 15 da CRFB/88, não é permitido que Estado e o Município legisle a respeito do tema. (DI PIETRO, 2005, p. 703)

A sanção de indisponibilidade dos bens afeta ao direito da propriedade do individuo, bem como a perda da função pública, que atingem não somente a esfera administrativa, mas também à esfera dos direitos políticos, o que ressalta o caráter nacional da Lei nº. 8.429/92.

Assim, a Lei nº. 8429/92 é de âmbito nacional e, portanto, obrigatória para todas as esferas de governo, quando define os sujeitos ativos (arts 1º a 3º), os atos de improbidade (arts. 9º, 10º, 11), as penas cabíveis (art.12), quando prevê ilício penal (art.19) e estabelece normas sobre prescrição para propositura de ação judicial (art. 23). (COSTA, 2002)

Ressalta-se, neste ínterim, que a lei de improbidade possui também dispositivos de matéria exclusivamente administrativa. Nestas, todos os entes federativos possuem competência legislativa privativa, como se percebe no art. 13 da aludida lei que impõe a declaração de bens como requisito da para a posse e exercício de agente público, que tem aplicabilidade somente na esfera federal (DI PIETRO, 2005, p. 700).

5.   NATUREZA DO ILÍCITO E SANÇÃO CABÍVEL

Os atos de improbidade administrativa têm natureza de ilícito civil e político, uma vez que podem implicar na suspensão dos direitos políticos, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento dos danos causados ao erário consoante o art. 37,§ 4º, da CRFB/88.

Conquanto, não obsta que um ato de improbidade administrativa possa ter consequências na esfera criminal e administrativa, sem prejuízo, assim, da ação cabível.

No que tange às sanções atreladas aos atos de improbidade administrativa elencadas no artigo 12 da LIA o doutrinador Fábio Medina Osório esclarece:

“Imperioso salientar, portanto, que as sanções previstas no art. 12 da lei número 8.429/92 não têm natureza criminal, podendo ser imposta pela via da ação civil de improbidade, ostentando, portanto, caráter extra-penal, respeitado o princípio constitucional da legalidade e a separação das diferentes órbitas jurídicas” (OSÓRIO, 1998, p. 221).

Nesta feita, as sanções da LIA caracterizam-se por sua natureza extra penal, incidindo como caráter de sanção civil. (CARVALHO FILHO, 2010).

Assim, os incisos I a III do artigo 12 da Lei nº. 8. 429/92 possuem  relação própria com cada espécie do ato de improbidade.

O art. 37, § 4º, da CRFB/88, assim, ao estabelecer a suspensão de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade os bens e ressarcimento ao erário como sanções aos atos de improbidade, não aponta sanções numerus clausus, posto que a lei visa ampliar a relação das penalidades vinculadas.

No que diz respeito à aplicabilidade das sanções aos atos elencados na LIA, percebe-se, pois, uma escala de gravidade no que tange às consequências aplicáveis ao sujeito ativo baseadas no princípio da proporcionalidade. Neste sentido, José dos Santos Carvalho Filho aduz:

“O primeiro aspecto a considerar quanto à aplicabilidade é o da escala da gravidade, isso porque as sanções do art. 9º, aplicáveis em caso de enriquecimento ilícito, são mais severas do que as do art. 10, destinadas a atos que causam danos ao erário, e este, por sua vez, fixa sanções mais severas do que as do art. 11 para a violação de princípios. (CARVALHO FILHO, P.1185, 2010)

Por meio de uma análise das peculiaridades das sanções atreladas aos atos de improbidade, o art. 12 da LIA, ao considerar diferenciações quanto à gravidade do dano, acaba por considerar mais danosa ao Poder Público o enriquecimento ilícito no inciso I do mesmo artigo.

 As sanções vinculadas aos atos ímprobos versam sobre a perda de bens e valores, perda da função pública, ressarcimento integral do valor do dano, suspenção de direitos políticos e multa civil, sendo que nem todos os atos contidos na Lei nº. 8.429/92 incorrem em todas ou nas mesmas sanções.

Em relação à perda de bens e valores, esta sanção é prevista no art. 12, I e II, (atos que importem enriquecimento ilícito e atos que causem prejuízo ao erário, respectivamente) da Lei nº 8.429/92. Contudo, não se percebe tal sanção para os atos que atentem somente aos princípios da Administração Pública. Assim, a perda patrimonial somente incidirá sobre os bens acrescidos ilicitamente depois da pratica do ato de improbidade administrativa (CARVALHO FILHO, 2012, p.1189).

Quanto às sanções de ressarcimento integral do dano e da perda da função pública, estas são observadas em todas as modalidades de improbidade administrativa, sendo necessário sobrevir prejuízo ao erário para a aplicação da primeira. (FAZZIO JÚNIOR, 2012)

A CRFB/88 prevê a suspensão de direitos políticos no seu art.15, V, para o ato de improbidade administrativa e, igualmente, é aplicável a todos os incisos do art. 12 da LIA.

Por fim, a multa civil, também se expressa nas três possibilidades de sanções, que consiste em um valor pecuniário incidido ao patrimônio do agente improbo.

6.  CONCLUSÃO

A Constituição de 1988 destaca-se ao tratar pioneira e expressamente em seu texto legal dos princípios da legalidade, moralidade e probidade em relação ao Poder Público. Neste sentido, esclareça-se que a moral administrativa abarca a ideia de boa administração, e não somente uma distinção entre bem e mal.

A probidade administrativa, dessa forma, consiste em uma das formas assumidas pela moralidade administrativa, em que a CRFB/88, em seu art. 37, §4º, estipula as sanções cabíveis caso o agente público não zele pela honestidade em sua função, devendo proceder-se com imparcialidade, legalidade e moralidade.

O desrespeito à probidade administrativa consubstancia-se no ato de improbidade administrativa que permitirá ao Ministério Público propor a ação civil pública por ato de improbidade administrativa com alicerce na Lei nº 8.429/92 para a verificação de lesão ao erário, enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios da administração pública, regulamentados, respectivamente, pelos artigos 9º,10 e 11 da aludida lei ( MORAIS , 2004, p. 317).

Neste interim, a análise dos dispositivos da Lei nº 8.429/92 possibilita maior compreensão sobre a operacionalidade das sanções previstas caso a moralidade e os princípios administrativos não sejam observados pelo agente público.

REFERÊNCIAS

BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Princípio Constitucional da eficiência administrativa. Ed. Mandamentos, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Lei nº. 8.429, de 02 de junho de 1992. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 03 de julho de 1992.

BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e violação de princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

COPOLA, Gina. Improbidade administrativa: o elemento subjetivo do dolo. IN: Fórum administrativo-Direito público. V.6, nº 63, maio 2006, Belo Horizonte, p. 7234-7239.

COSTA, José Armando. Contornos jurídicos da improbidade administrativa. 2º ed;, Brasília: editora Brasília Jurídica. 2002.

CRETELA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 16 ª ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2005.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed.  Belo Horizonte: DelRey,2007.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa- doutrina, legislação e jurisprudência . São Paulo: Editora Atlas. 2012.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A relação meio/fim na teoria geral do direito administrativo. Revista de Direito Público nº 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

FERREIRA, Daniel. Teoria Geral da Infração Administrativa. São Paulo: Editora Fórum, 2009.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro. Parte geral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2001.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva. 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10º ed., São Paulo: editora Malheiros, 1998.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2010.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 15º ed. São Paulo: Alas, 2004

NEIVA, José Antônio Lisboa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo- doutrina, legislação e jurisprudência. 2ª edição, Niterói- RJ: Ed. Impetus, 2011.

OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa. 2º ed; Porto Alegre: editora Sintere, 1998.

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa- Má gestão- Corrupção-Ineficiência. 2º ed., São Paulo: editora Revista dos Tribunais. 2007

PESTANA, Márcio. Direito Administrativo brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Campus. 2011.

PIRES, Antônio Cecílio Moreira. Licitação-Sucessivas contratações por emergência- improbidade administrativa- ausência de dolo ou culpa-serviços e obras realizados-impossibilidade de devolução de numerário recebido, sob pena de enriquecimento ilícito. In: Boletim de licitações e contratos. V. 24, nº 11. Novembro 2011, p, 1059-1071.

ROCHA, Carmem Lucia. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1994.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26º ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

SOUZA, Mario Veloso. Improbidade administrativa-Comprovação de dolo ou de culpa. In: Fórum de contratação e gestão pública. Ano 9. n.106, Belo Horizonte. Out. 2010. p. 125-130.