1. RESUMO[1]:

Ao ser firmado um contrato administrativo com empresa vencedora de licitação pública para fornecimento de mão-de-obra, questão relevante é a possibilidade, ou não, do Poder Público concordar com o Requerimento, apresentado administrativamente, de reequilíbrio econômico-financeiro, em virtude de aumento de encargos trabalhistas decorrentes de dissídio coletivo.

Frente às circunstâncias observadas que venham a romper o equilíbrio inicialmente previsto quando da celebração do contrato administrativo, deve a Administração Pública restabelecer as condições iniciais do ajuste, conservando os ônus e os bônus inicialmente previstos. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato nº 010/2009 funda-se no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93. O Tribunal de Contas da União (TCU) e o Superior Tribunal de Justiça firmaram-se no sentido da impossibilidade de recomposição da equação econômico-financeira por força de majoração de encargos trabalhistas.

Palavras-chave: Direito Administrativo, Contrato Administrativo, Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, Aumento de encargos trabalhistas, Dissídio coletivo, Tribunal de Contas da União, Superior Tribunal de Justiça, Impossibilidade.

2.  INTRODUÇÃO.

A Administração Pública, frente à demanda verificada para fazer face à manutenção de sua organização administrativa, e como opção conferida pelo ordenamento jurídico, necessita realizar procedimentos licitatórios para a contratação de empresas fornecedoras de mão-de-obra, em especial, para atividades como limpeza e conservação de prédios públicos.

Firmado contrato administrativo, é recorrente o pleito das empresas contratadas quanto à possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro, em razão de alegado aumento do custo dos seus funcionários decorrentes de dissídios coletivos.

Exemplo para simplificar a situação pode ser encontrado quando, determinada empresa tenha seus custos com funcionários elevados 05(cinco) meses após ter sido firmado um Contrato Administrativo com o Poder Público.

Neste momento, vale conceituar o que vem a ser equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.

Segundo a lição de Marçal Justen Filho,“significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente”(FILHO, 2009, 748).

Neste vetor, frente às circunstâncias observadas que venham a romper o equilíbrio inicialmente previsto quando da celebração do contrato administrativo, deve a Administração Pública restabelecer as condições iniciais do ajuste, conservando os ônus e os bônus inicialmente previstos.

Para tanto, o ordenamento jurídico prevê diversos institutos tendentes à manutenção, durante a execução contratual, da relação inicialmente existente entre os encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente, todas com fundamento no princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato, vejamos:

a) recomposição do equilíbrio, com base no art. 65, II, d, da lei nº 8666/19993: quando verificada a ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis que resultem em algum desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos realizados entre a Administração Pública e o particular;

b) revisão (realinhamento) de preços: tem lugar quando a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada da inflação verificada. Envolve a alteração dos deveres impostos ao contratado, independentemente de circunstâncias meramente inflacionárias. Isso se passa quando a atividade de execução do contrato sujeita-se a uma excepcional e anômala elevação (ou redução) de preços (que não é refletida nos índices comuns de inflação) ou quando os encargos contratualmente previstos são ampliados ou tornados mais onerosos (FILHO, 2009, 760);

c) reajuste: trata-se da alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias. Usualmente, reputa-se que o reajuste somente poderá ser admitido se previsto no ato convocatório e no instrumento contratual (...). O reajuste baseia-se em índices setoriais vinculados às elevações inflacionárias quanto a prestações específicas (FILHO, 2009, 760);

d) repactuação de preços: a chamada “repactuação” foi instituída no âmbito federal, tomando em vista especificamente as contratações de serviços contínuos subordinadas ao art. 57, inc. II (...). A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrera cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular (FILHO, 2009, 763);

e) correção monetária: ocorre em virtude do processo inflacionário e da desvalorização da moeda. É aplicada como fator de atualização do valor da moeda, independentemente de estar prevista no contrato, que deverá, no entanto, expressar qual o fator de correção que será utilizado (ARAÚJO, 2002).

3 REQUISITOS PARA A RECOMPOSIÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

Quanto à possibilidade de recomposição da equação econômico-financeira, determina a Lei nº 8.666/93 que:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. - destaquei

Para o perfeito delineamento da matéria, o TCU (Tribunal de Contas da União) fixou as balizas necessárias para que se proceda à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com base no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93. Vejamos:

“Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.

Nas hipóteses expressamente previstas em lei, é possível a Administração, mediante acordo com o contratado, restabelecer o equilíbrio ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se justifica nas seguintes ocorrências:

•fato imprevisível, ou previsível porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado;

• caso fortuito ou fato do príncipe, que configure álea econômica (probabilidade de perda concomitante a probabilidade de lucro) extraordinária e extracontratual.

Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato será concedido quando for necessário restabelecer a relação econômica que as partes pactuaram inicialmente.

Para que possa ser autorizado e concedido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pedido pelo contratado, a Administração tem que verificar:

• os custos dos itens constantes da proposta contratada, em confronto com a planilha de custos que deve acompanhar a solicitação de reequilíbrio;

• ao encaminhar a Administração pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, deve o contratado demonstrar quais itens da planilha de custos estão economicamente defasados e que estão ocasionando desequilíbrio do contrato;

• ocorrência de fato imprevisível, ou previsível porém de conseqüências incalculáveis, que justifique modificações  do contrato para mais ou para menos ” (TRIBUNAL DE CONTAS da UNIÃO, 2010, p. 811/812) - destaquei

Nesse diapasão, como se evidencia claramente do texto da lei, bem como do entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a matéria, há necessidade de existência da ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis para que possa ser caracterizado algum desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos realizados entre a Administração Pública e o particular.

Seguindo a linha de pensamento de Marçal Justen Filho, neste particular, a Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:

- ausência de elevação dos encargos do particular;

- ocorrência do evento antes da formulação das propostas;

- ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;

- culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento). (FILHO, 2009, 749)

4. DA IMPOSIBILIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO, EM RAZÃO DE DISSÍDIO COLETIVO

Cumpre, neste momento, adentrar ao cerne da questão ventilada, qual seja, a possibilidade da recomposição econômico-financeira, em razão da ocorrência de convenção coletiva de trabalho ter elevado o salário base e outros encargos trabalhistas da categoria dos funcionários inseridos na prestação dos serviços contidos em contrato firmado com a Administração.

Pois bem, acerca da recomposição do equilíbrio financeiro do Contrato, em virtude da majoração de encargos trabalhistas da contratada, pela posterior celebração de convenções coletivas de trabalho, em síntese, e desde já, entende-se pela impossibilidade, tendo em vista que o motivo pelo qual a empresa contratada fundamenta seu requerimento é de seu prévio conhecimento.

Em outras palavras, as convenções coletivas de trabalho, as quais majoram os encargos trabalhistas da contratada, são plenamente previsíveis no momento da realização das propostas na licitação que resultou na celebração de Contrato administrativos, ou seja, a empresa possuía, ou deveria possuir ciência, no momento  da feitura de sua proposta, de que haveriam novas convenções coletivas em momento posterior ao ajuste firmado, e que estas convenções acarretariam o aumento dos encargos trabalhistas dos empregados a ela vinculados.

Nesse prisma, sob a premissa de que o evento era previsível, não há possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão neste caso em específico.

Assim, caberia ao contratado ter previsto em sua proposta, enviada à Administração Pública para fins de participação na licitação que resultou no Contrato administrativo, os efeitos decorrentes de convenções coletivas realizadas em momento posterior.

Por assim dizer, a postura realizada pela empresa deve ser por ela suportada, sob pena de sua atitude frustrar o princípio da igualdade de concorrência entre os licitantes, tendo, desta feita, prejudicado os demais concorrentes que, de forma prudente, programaram em suas propostas os custos desta situação previsível.

O Tribunal de Contas da União (TCU) inúmeras vezes se pronunciou neste sentido de impossibilidade de recomposição da equação econômico-financeira por força de majoração de encargos trabalhista, em função de convenções coletivas ou dissídios coletivos com data determinada para se realizar. Colaciona-se, abaixo, julgado a respeito.

(...)

10. Quanto à questão dos reajustes salariais em razão de convenção, acordo ou dissídio coletivo, não tenho dúvidas de que sua natureza jurídica é essencialmente distinta daquela conferida às situações de equilíbrio econômico-financeiro.

11. Na Lei 8.666/93, a questão do reequilíbrio econômico-financeiro é disciplinada no art. 65, inciso II, alínea d, que estabelece, como condição para aplicação desse mecanismo, a ocorrência de alguma das seguintes hipóteses:

a) fatos imprevisíveis;

b) fatos previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis;

c) fatos retardadores ou impeditivos da execução do ajustado;

d) caso de força maior;

e) caso fortuito;

f) fato do príncipe; e

 g) álea econômica extraordinária.

12. Por conseguinte, não custa repisar que o reajuste verificado na data-base de uma dada categoria somente poderia ocasionar o rebalanceamento da equação econômico-financeira do contrato se pudesse ser enquadrado em alguma das situações previstas em lei.

13. De início, cumpre esclarecer que o reajuste salarial nada mais é do que a variação do custo do insumo mão-de-obra provocada pelo fenômeno inflacionário. Por esse motivo, não há como se aplicar a teoria da imprevisão, posto que o reajustamento não é resultante de imprevisão das partes, mas sim da previsão de uma realidade existente - a inflação -, consoante asseverado por José Cretella Júnior (in Licitações e Contratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed. Forense, 1999, p. 255). Em conseqüência, fica eliminada a possibilidade de se caracterizar tal reajuste como fato imprevisível, retardador ou impeditivo, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica extraordinária. Também não cabe enquadrar o reajuste salarial como fato previsível, porém de conseqüências incalculáveis, uma vez que o comportamento e os efeitos da inflação podem ser antevistos já na elaboração da proposta e, a seguir, incorporados na equação econômico-financeira do contrato, ainda que isso não ocorra em valores exatos. Verifica-se, pois, que o mencionado reajuste salarial não se amolda a nenhuma das situações determinantes de reequilíbrio econômico-financeiro descritas na lei.

(...)
15. Fica, portanto, afastada a possibilidade de se identificar os reajustes decorrentes da data-base das categorias como hipótese ensejadora de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços de forma contínua.

 (...)

[ACORDÃO]
9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam:
(...)

9.1.2. Os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro; (AC-1563-40/04-P    Sessão: 06/10/04 Grupo: I    Classe: VII    Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti - FISCALIZAÇÃO – REPRESENTAÇÃO) -destaquei

Também pela impossibilidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em virtude da majoração de encargos trabalhistas decorrentes de convenções coletivas,  posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça, in verbis.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL. DISSÍDIO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO.

1. Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo ( Lei 8.666/93, art. 65, II, d) na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo, pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. Precedentes: RESP 411101/PR,  2ª T.,  Min. Eliana Calmon, DJ de 08.09.2003 e RESP 134797/DF,  2ª T.,  Min. Paulo Gallotti, DJ de 1º.08.2000.

2. Recurso especial provido. (STJ, REsp n° 668.367/PR, 1ª T., rel. Min. Teori Albani Zavascki. Julgado em: 21.09.2006, DJ de 05.10.2006). – destaquei

5. CONCLUSÃO.

Ao final deste artigo, faz-se necessário sintetizar as principais idéias desenvolvidas, veja-se:

A Administração Pública necessita realizar procedimentos licitatórios para a contratação de empresa fornecedora de mão-de-obra, em especial, para atividades como limpeza e conservação de prédios públicos.

Firmado contrato administrativo, é recorrente o pleito das empresas contratadas quanto à possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro, em razão de alegado aumento do custo dos seus funcionários decorrentes de dissídio coletivo.

Frente às circunstâncias observadas que venham a romper o equilíbrio inicialmente previsto quando da celebração do contrato administrativo, deve a Administração Pública restabelecer as condições iniciais do ajuste, conservando os ônus e os bônus inicialmente previstos.

Para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, com base no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, há a necessidade de existência da ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, para que possa ser caracterizado algum desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos realizados entre a Administração Pública e o particular.

As convenções coletivas de trabalho, as quais majoram os encargos trabalhistas de empresa contratada pela Administração Pública, são plenamente previsíveis no momento da realização das propostas na licitação que resultou na celebração de Contratos administrativos, ou seja, a empresa possuía, ou deveria possuir ciência, no momento  da feitura de sua proposta, de que haveriam novas convenções coletivas em momento posterior ao contrato firmado, e que estas convenções acarretariam o aumento dos encargos trabalhistas dos empregados a ela vinculados.

O Tribunal de Contas da União, e o Superior Tribunal de Justiça, inúmeras vezes se pronunciaram neste sentido de impossibilidade de recomposição da equação econômico-financeira por força de majoração de encargos trabalhistas, em função de convenções coletivas ou dissídios coletivos com data determinada para se realizar.

6. REFERÊNCIAS.

ARAÚJO, Kleber Martins de. Contratos administrativos: cláusulas de reajuste de preços e reajustes e índices oficiais. Jus navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. São paulo: dialética, 2009, pág. 748.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 14. ed, São Paulo:Saraiva, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed, São Paulo: Malheiros, 2009.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª edição. Brasília: TCU, 2010.