RESUMO: A responsabilidade civil do Estado pela edição de lei envolve a discussão sobre a necessidade de controle de constitucionalidade do ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal. O tema não é pacífico na doutrina. Há escassa jurisprudência acerca do assunto. Direitos fundamentais e princípios de direito público estão envolvidos na controvérsia. A responsabilidade civil do Estado Legislador pode dar-se pela edição de leis constitucionais ou inconstitucionais, e, no último caso, prescinde de controle de constitucionalidade pelo STF para a sua caracterização. Num primeiro momento, são abordados neste trabalho os direitos fundamentais e os princípios de direito público relacionados ao tema. Após, desenvolve-se o ponto da responsabilidade civil do Estado: a teoria prevista na Constituição Federal de 1988 e as hipóteses de responsabilidade civil do Estado Legislador.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil do Estado Legislador. Controle de Constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. Direitos fundamentais. Princípios de direito público.        

The civil liability of the state by legislative act, the (in)dispensability of the judicial review by the brazilian supreme court and the fundamental rights.

 ABSTRACT: The civil liability of the State by legislative act involves the discussion about the need the judicial review of primary legislation by the Brazilian Supreme Court. This subject matter is not a consensus in the doctrine. There is scarce case law regarding this subject. Fundamental rights and public law principles are involved in the controversy. The civil liability of the State Legislature can be triggered by the enactment of both constitutional or unconstitutional law. In this last case, it is not required that the Brazilian Supreme Court review the enacted law to characterize the civil liability of the state. This paper will firstly analyze the fundamental rights and public law principles related to the main theme. Thereafter, it will enter the discussion of civil liability of the state in accordance with the theory provided in the Federal Constitution of 1988, as well as present and discuss hypothetical cases of civil liability of the State.

KEYWORDS: Civil liability of the State Legislature. Judicial Review. Brazilian Supreme Court. Fundamental Rights. Public Law Principles.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como proposta abordar a discussão a respeito da responsabilidade civil do Estado por edição de lei, sobretudo no que se refere à necessidade ou não de declaração de inconstitucionalidade do ato normativo para a configuração da responsabilidade.

Discute-se se é possível responsabilizar o Estado por atos de seus parlamentares, que são eleitos pelo povo e exercem a função constitucional, política e soberana de editar normas gerais e abstratas a que todos os que transitam pelo território nacional estão sujeitos.

Ocorre que, em alguns casos, a lei travestida de abstração, generalidade e impessoalidade causa dano a um número restrito de pessoas, o que pode ensejar a discussão sobre a necessidade de se declará-la inconstitucional para que haja a responsabilidade do Estado.

Outra questão diz respeito à obrigatoriedade de ser o Supremo Tribunal Federal o órgão competente para declarar a inconstitucionalidade da lei por meio de ação que tenha esse objeto, de maneira que apenas posteriormente, em ação outra, o Estado seja condenado a ressarcir os danos, afastando-se assim a hipótese de utilização do incidente de inconstitucionalidade como causa de pedir da devida reparação.

Há casos ainda em que a lei, embora constitucional, causa prejuízos a terceiros. É um absurdo admitir-se a responsabilidade do Estado nessas circunstâncias, pois o sacrifício de particulares não se pode sobrepor ao benefício de toda a coletividade, dirão alguns; é preciso indenizar os prejudicados, pois o sacrifício por eles suportado é superior ao sacrifício suportado pelo restante da sociedade, afirmarão outros.

Por outro lado, a responsabilidade civil do Estado é pacificamente reconhecida, mesmo porque a própria Constituição Federal de 1988 a prevê expressamente no § 6º do
art. 37. Resta saber se o Poder Legislativo se submete a essa responsabilidade e de que forma.

Os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios de direito público, a soberania de legislar do Poder Legislativo, a abstração, generalidade e impessoalidade das leis (e seu possível avesso), o princípio da igualdade de todos diante dos encargos sociais, o fato de os integrantes do Legislativo não terem sido eleitos para emitir normas inconstitucionais, por exemplo, são utilizados como argumentos para a defesa de teses antagônicas e merecem uma reflexão cuidadosa, fim a que se presta este artigo.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS DE DIREITO PÚBLICO

Inicialmente, cabe formular considerações vestibulares acerca do momento histórico em que, com intensidade maior, senão inovadora, iniciou-se uma relação jurídica entre indivíduo e Estado baseada em direitos e obrigações recíprocos, com limitações ao poder estatal, até então absoluto: o surgimento dos direitos fundamentais.

Embora ainda hoje haja controvérsia sobre onde e quando nasceram os direitos fundamentais, certo é que o seu reconhecimento primeiro na esfera do direito positivo deu-se com a elaboração da Magna Charta Libertatum, pacto firmado no século XIII, resultado da tentativa de resistência de um pequeno grupo de cidadãos privilegiados, os nobres ingleses, que decidiram impor ao monarca inglês certos direitos que seriam típicos, inerentes àquele grupo.[1]

Posteriormente, vieram marcos históricos relacionados à luta pelos direitos fundamentais, a exemplo da Declaração de Direitos do povo da Virgínia, de 1776, e a Declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789.

Em todos esses acontecimentos históricos, e ainda hoje, é possível perceber íntima relação entre o que se idealizou por Constituição e por direitos fundamentais: ambos se compreendem como limites normativos ao poder estatal[2]. Mais: também é certo dizer que os direitos fundamentais surgem e se desenvolvem com as Constituições em que são reconhecidos e assegurados.[3]

Para este estudo, grosso modo, os direitos fundamentais se concebem primordialmente em relação ao Estado, no intuito de impor limites a este e de garantir uma convivência digna, livre e justa dos indivíduos, e, mormente, impor o respeito do poder soberano estatal aos mais diversos direitos inerentes à pessoa humana, tais como a vida, liberdade, igualdade e outros previstos na Lei Fundamental.

Neste momento, é de todo valioso, para alicerçar o desenvolvimento e a conclusão deste trabalho, expor o que tem entendido a doutrina acerca dos direitos fundamentais e suas implicações.

Com o passar do tempo e a transformação das relações jurídicas, econômicas e sociais, os direitos fundamentais tomaram uma roupagem mais abrangente, seja com relação aos direitos propriamente ditos, seja com relação aos seus titulares, que hoje correspondem a todas as pessoas sujeitas a uma determinada ordem constitucional de um país, em se tratando de um Estado Democrático de Direito.

Nessa perspectiva, tem-se que o poder democraticamente delegado pelo povo aos representantes eleitos não é absoluto e está sujeito a limites normativos editados pelo próprio Estado, consagradores, muitas vezes, dos direitos fundamentais. Daí afirmar a melhor doutrina que os direitos fundamentais cumprem

(...) a função de direitos de defesa dos cidadãos sob dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (CANOTILHO, 1993, p. 541, apud MORAES, 2004, p. 60).

No caso da Constituição Federal de 1988, especialmente, os direitos fundamentais, apresentados em amplo catálogo, foram consagrados com um status jurídico diferenciado e reforçado, mediante a sua inclusão no rol das “cláusulas pétreas” do § 4º do art. 60, de modo a ser impedida a supressão e erosão dos referidos preceitos pela ação do poder Constituinte derivado.[4]

Em suma, por serem os direitos fundamentais reconhecidos e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado, não caberá ao Estado brasileiro ofender tais direitos, nem lhes negar a existência ou vigência, sob pena de violação, em última ordem, ao princípio da dignidade da pessoa humana. Na verdade, os direitos fundamentais são concretizações e desdobramentos desse valioso princípio, que possui como elemento nuclear, especialmente, a autonomia e o direito de autodeterminação de cada pessoa, e é estabelecido como parâmetro para a aplicação, interpretação e integração dos próprios direitos fundamentais e do restante das normas constitucionais.^[5]

Ainda sobre a importância do postulado da dignidade da pessoa humana, a melhor doutrina chega a qualificá-lo como princípio supraconstitucional e a considerá-lo como um fundamento pré e extraconstitucional da própria civilização, tratando-o como verdadeiro megaprincípio do Direito com precedência lógica e ética sobre o Estado.^[6]

Acerca da estreita relação entre direitos fundamentais e princípio da dignidade da pessoa humana existentes na CF/88, a lição de Ingo Wolfgang Sarlet – cuja transcrição se impõe, sob pena de pecar-se pela não exposição de um dos pontos fulcrais do tema ora proposto – é implacável:

Para além da tríade vida, liberdade e igualdade, também há outros direitos fundamentais (mesmo fora do Título II da nossa Constituição) que podem ser diretamente reconduzidos ao princípio da dignidade da pessoa humana. Saliente-se, neste contexto, que outros princípios fundamentais podem ser considerados como exigência da dignidade do indivíduo. Assim ocorre, a toda evidência, com o princípio democrático (art. 1º, caput), o da soberania popular (art. 1º, parágrafo único), o do pluralismo político (art. 1º, inc. V), bem assim com o princípio do Estado de Direito (art. 1º, caput), por sua vez concretizados em outras normas constitucionais, inclusive no âmbito dos direitos e garantias fundamentais, como se pelos exemplos do direito de sufrágio, de voto, pelo direito de portar a nacionalidade brasileira, de ser titular de direitos políticos, na inafastabilidade do controle judiciário, nas garantias processuais, etc. (SARLET, 2008, p. 123/124) (Destaque-se).

O Constituinte de 1988, ao prever que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF/88), segundo a mesma doutrina, “reconheceu expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o homem constitui a finalidade precípua, e não o meio da atividade estatal”. (MOREIRA NETO, 2005, p. 80.)

Considerando a exposição analítica feita pela CF/88 dos princípios, dos direitos, das garantias fundamentais, da organização dos poderes e da Administração Pública, suas limitações e seu controle – cujas disposições têm caráter vinculante e cogente, seja em relação aos atos normativos infraconstitucionais, seja em relação aos atos administrativos lato sensu praticados pelo poder público –, reporta a doutrina especializada ao fenômeno denominado de constitucionalização da atividade do Estado.

Nesse particular, assevera Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Essa constitucionalização, que não atinge apenas o ramo administrativo, mas todo o Direito, apresenta as seguintes características de uma transformação tão significativa que já se tem por isso denominado de neoconstitucionalismo: 1 – a supremacia dos direitos fundamentais constitucionais; 2 – a força preceptiva das normas constitucionais, sejam regras ou princípios; 3 – a sobreinterpretação da Constituição, dela deduzindo-se princípios implícitos; 4 – a universalidade aplicativa da Constituição, vale dizer, a possibilidade de aplicação direta sobre todas as relações jurídicas, seja de que ramo forem; e 5 – a orientação ética da Constituição, ou seja, o rigoroso respeito dos valores implícitos nos direitos fundamentais e no ethos democraticamente legitimado. (MOREIRA NETO, 2005, p. 71.) (Destaque do autor).

A Administração Pública – a quem cabe, primordialmente, a execução das leis e a persecução do interesse comum – deve respeitar os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, além de se pautar, em suas atividades, pelos princípios fundamentais, inclusive o da dignidade da pessoa humana, e pelos princípios gerais de direito público, donde originam valores que a norteiam.  Por isso é correto afirmar que os interesses das pessoas devem ser respeitados no momento da efetivação dos interesses públicos.^[7]

Essa é a visão assumida pelo Direito Administrativo Contemporâneo. A promoção do interesse público – muito importante e inseparável da ideia de Administração Pública – não pode ter por consequência a violão de direitos fundamentais, por haver a supremacia destes sobre o Estado, que hoje não se concebe mais autoritário, irresponsável e violador de direito, como outrora o fora.

Também nesse ponto, de muita valia é o ensinamento de Moreira Neto:

(...) a busca contemporânea de uma Constituição administrativa, que desfaça o seu ranço absolutista e autoritário e seja plenamente liberal e democrática, que assegure o primado do indivíduo e da sociedade, que garanta as suas respectivas opções e que afirme a sua instrumentalidade política, o que, em síntese, significa, segundo Umberto Allegretti, um dos mais precisos expositores do fenômeno, “que a administração deve atuar a serviço dos cidadãos, com o fim de promover as condições de exercício dos seus direitos”. Eis, em poucas palavras, um conceito que revoluciona e altera profundamente os assentos tradicionais da disciplina e, em consequência, o próprio enfoque em que deva ser estudada, orientando, em especial, essa correção de rumo em curso que se vem denominando reforma administrativa. (MOREIRA NETO, 2005, p. 128) (Destaque do autor).

Entre os princípios fundamentais consagrados pelo Direito Administrativo Contemporâneo, por haver especial pertinência com o tema tratado por este artigo, pode-se citar o da segurança jurídica.

Esse princípio consiste em estabelecer entre Estado e indivíduo certa estabilidade na sua relação jurídica, de modo que entre ambos haja a previsibilidade de ação e de uso do poder. Importa em assegurar, noutras palavras, o convívio e a paz sociais. Está ligado diretamente ao princípio da legalidade, uma vez que à Administração Pública não é cabível agir sem previsão legal, o que torna sua atividade, em tese, previsível.

Por outro lado, sequer à lei é permitido fulminar a segurança jurídica. É o que se depreende da leitura do inciso XXXVI do artigo 5º da CF/88: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Já entre os princípios gerais, também mencionados pelo Direito Administrativo Contemporâneo, podem ser citados os princípios da responsabilidade e responsividade do Estado e o da supremacia do interesse público.

O primeiro princípio relaciona-se com os prejuízos que o Estado, eventualmente, possa causar às pessoas sujeitas aos seus atos de império, mormente quando a Administração Pública atua extrapolando os limites legais. Trata-se da aplicação de um antigo e conhecido princípio de direito segundo o qual todos devem responder pelos seus atos e, em razão disso, submeter-se às sanções e reparações previstas.

Sabe-se que, por muito tempo, o Estado foi tido por irresponsável; no entanto, modernamente, o princípio da responsabilidade do Estado é firme e possui, inclusive, respaldo constitucional:

Art. 37.

(...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Ensina Moreira Neto:

No Direito Público, a responsabilidade também é uma pedra angular, porque, se todos devem responder pelos seus atos, com muito maiores razões deve fazê-lo o Estado, que é responsável direto pela ordem jurídica, bem como os seus agentes, que assumiram livremente o múnus de executar as várias e distintas funções que essa mesma ordem jurídica impõe. (MOREIRA NETO, 2005, p. 84.) (Destaque do autor).

Em verdade, o princípio da responsabilidade do Estado tem fundamento, relacionando-se ao princípio da igualdade, na divisão equânime dos ônus e encargos públicos suportados pelos administrados^[8], ponto específico que será abordado adiante.

Para complementar o princípio da responsabilidade, concebeu-se o princípio da responsividade. Enquanto aquele se relaciona, em grande medida, com a ilegalidade da ação estatal, este se relaciona com a ilegitimidade de suas ações.

Vale dizer, pelo princípio da responsividade, o Estado, mais precisamente o Governo, deve – aliado sempre à busca do interesse público – perseguir os fins reconhecidos pela vontade popular como relevantes. Ressalte-se que esse princípio deve nortear a atuação estatal, inclusive a discricionária, desde a elaboração da lei até a sua execução.

Nos termos na melhor doutrina:

(...) apresentada como complemento atualizador da responsabilidade, a responsividade é a reação governamental, que deve ser a normalmente esperada e exigida, ante a enunciação da vontade dos governados.

Neste sentido, a responsividade está para o Estado Democrático assim como a responsabilidade está para o Estado de Direito. São, nesta linha de idéias, responsabilidade e responsividade princípios complementares para a construção de um conceito integrado de Estado Democrático de Direito (...).

Efetivamente, a responsividade democrática já é devida a partir dos estamentos legislativos do Estado, mas é nos meandros da aplicação discricionária que se encontra a legitimidade administrativa, o que, sem dúvida, representa o maior desafio ao novo tipo de controle a ser desenvolvido, uma vez que imbrica profundamente com o controle da discricionariedade. (MOREIRA NETO, 2005, p. 85) (Destaque do autor).

O princípio da supremacia do interesse público, por interpretação semântica evidente, estabelece que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado; o bem comum, quando em choque com o bem individual, deve ser preferido.

O Estado, responsável pela ordem pública, deve perseguir o interesse geral e resguardar o bem coletivo, ainda que seja preciso sacrificar bens e interesses individuais, agindo nesses casos – sempre – dentro da legalidade e assegurando aos prejudicados uma justa indenização pelos prejuízos sofridos, quando for o caso.

Esse princípio também está presente tanto no momento da elaboração da lei, de modo a inspirar o legislador, como no momento da sua execução pela Administração Pública.[9]

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO

A Constituição Federal de 1988, no art. 37, § 6º, já transcrito anteriormente, estabeleceu, como regra, a Teoria Objetiva da Responsabilidade do Estado e a Teoria Subjetiva da Responsabilidade do Agente.

Pela teoria da responsabilidade objetiva, o Estado responde por atos seus que causem danos a terceiros, independentemente de culpa, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a ação estatal e o dano sofrido.

Ao comentar essa teoria, preceitua a melhor doutrina:

A responsabilidade da pessoa jurídica de direito público interno encontra-se hoje inteiramente fora do conceito civilista da culpa, situando decisivamente no campo do direito público. Efetivamente, é nesse direito, não no direito privado, que vamos localizar o fundamento da responsabilidade, que se baseia em vários princípios (equidade, política jurídica), sendo, porém, o mais importante o da igualdade de ônus e dos encargos sociais. A Responsabilidade do poder Público não mais se baseia, portanto, nos critérios preconizados pelo direito civil. (BARROS MONTEIRO, 1975, I/106, apud CAHALI, 2007, p. 25).

Na mesma linha caminhou o Código Civil de 2002 ao dispor em seu artigo 43 que “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”.

Assim, apenas se configurará a responsabilidade objetiva do Estado quando estiverem presentes três elementos essenciais: a) dano material ou moral sofrido por alguém; b) ação ou omissão antijurídica (ou ilícita como preferem alguns) imputável ao Estado e c) nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão estatal.^[10]

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO LEGISLADOR PERANTE A TEORIA PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

4.1 Possibilidade de caracterização da responsabilidade

O primeiro passo para a defesa da tese de que o Estado, no desempenho de sua função legislativa, pode ser responsabilizado civilmente por prejuízos que causar a terceiros é verificar a presença dos elementos essenciais ensejadores da responsabilidade objetiva. Pois bem.

Ora, é plenamente possível que leis, inconstitucionais ou não, acarretem danos – ocorrendo, portanto, relação de causalidade necessária e suficiente – a um grupo específico de pessoas, resultando em diminuição de seu patrimônio. É bem verdade que leis em sentido material possuem como característica a abstração, a generalidade, e a impessoalidade, o que faz com que o encargo trazido por elas seja suportado por todos, não ensejando, portanto, dano direto propriamente; mas nada impede que uma lei formal, erroneamente, não tenha essas características e seja materialmente defeituosa, trazendo em si, portanto, efeitos concretos, revelando-se verdadeiro ato administrativo capaz de produzir danos individuais.

Nesse particular, afastando a incidência da responsabilidade objetiva, Hely Lopes Meirelles defende que só excepcionalmente poderia uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, causando-lhe dano injusto e reparável; e, assim sendo, necessária seria a demonstração cabal da culpa do Estado, por meio da atuação de seus agentes políticos, o que se afiguraria indemonstrável no regime democrático, em que o próprio povo escolhe seus representantes para o Legislativo[11]. Esse entendimento, no entanto, é bombardeado pela melhor doutrina, a começar por Yussef Said Cahali, para quem a responsabilidade do Estado, segundo a regra constitucional, não pressupõe a “demonstração cabal da culpa”.[12]

Prosseguindo, dispõe a CF/88 em seu art. 2º: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Adotou-se, portanto, a clássica separação de poderes ou funções, sistematizada por Montesquieu em 1748, em seu livro o Espírito das Leis, e proposta anteriormente por Locke.

Diante dessa concepção, entende-se que o poder do Estado é uno e suas competências (legislar, executar e julgar) são divididas entre entidades distintas, dotadas de cargos e funções preenchidos por agentes públicos, esses subdivididos em agentes políticos, servidores públicos ou estatais e particulares em colaboração com a Administração (divisão clássica sistematizada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[13], embora não adotada por alguns doutrinadores). Nesse sentido, os agentes públicos podem ser encontrados em quaisquer dos três poderes, desempenhando suas atividades específicas. Na função legislativa, encontram-se, por exemplo, os parlamentares, que são agentes políticos.[14]

Daí concluir-se que a ação ou omissão imputável ao Estado pode partir também do Poder Legislativo, quando elabora as leis ou deixa de elaborá-las quando manda a Constituição. Se o poder do Estado é uno, logo, a conclusão coerente é a de que a responsabilidade estatal também seja una.

Mesmo que o dano surja efetivamente apenas com a aplicação da lei – e não com a sua edição propriamente –, ou seja, com a execução legal de atos administrativos, o que é mais comum de acontecer, a responsabilidade não está ligada a estes, pois, como dito anteriormente, o ato administrativo, em razão do princípio da legalidade, está sempre pautado no que está previsto em lei, de forma que a origem do dano que resultou na responsabilidade estatal está ligada, em verdade, à edição da lei. Em regra, editada a lei, caberá à Administração apenas o seu fiel cumprimento, mesmo porque, até que se pronuncie o Poder Judiciário em contrário, reinará sobre o mundo jurídico-normativo a presunção de constitucionalidade que informa todo texto legislativo.[15]

A característica da antijuridicidade ou ilicitude da ação legislativa é a situação em si de o ato normativo contrariar dispositivos da Constituição ou, por defeito, atingir um número certo de pessoas, causando danos a terceiros. Daí falar-se em ato legislativo ilícito, embora tal expressão possa parecer uma contradição em si mesma. A ideia não foge à utilizada pelo direito privado, prevista no art. 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Entretanto, a discussão sobre o dever de indenizar em razão da edição de lei ultrapassa o simples preenchimento dos elementos apontados acima, como será abordado a seguir.

4.2 Argumentos desfavoráveis e favoráveis à responsabilidade do Estado Legislador

O entendimento majoritário da doutrina administrativista é, inegavelmente, no sentido da irresponsabilidade do Estado, em regra, por atos legislativos.

Diversos, variados e fortes são os argumentos apontados, a fim de se negar a responsabilidade do Estado nesses casos. Eis alguns:

1.             O poder atua no exercício da soberania, podendo alterar, revogar, criar ou extinguir situações sem qualquer limitação que não decorra da própria Constituição;

2.             O Poder Legislativo edita normas gerais e abstratas dirigidas a toda coletividade; os ônus delas decorrentes são iguais para todas as pessoas que se encontram na mesma situação, não quebrando o princípio da igualdade de todos perante os ônus e encargos sociais;

3.             Os cidadãos não podem responsabilizar o Estado por atos de parlamentares por eles mesmos eleitos. (DI PIETRO, 2005, p. 569/570) (Destaque da autora).

A esses argumentos pode ser somado o de que o Poder Legislativo, ao editar leis, exerce função estritamente política conferida pela Constituição – impondo a supremacia do poder público sobre interesses particulares –, pelo que não caberia ao Poder Judiciário se imiscuir na questão, sob pena de ferirem-se a independência dos poderes e o seu livre funcionamento.

Há quem sustente ainda que a imunidade parlamentar material – por meio da qual os parlamentares são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput, da CF/88) –, é suficiente para caracterizar a irresponsabilidade do Estado por atos emitidos por seus agentes políticos: “A imunidade parlamentar é outra razão da irresponsabilidade. Se as diversas partes de um todo são irresponsáveis, irresponsável também ele deve ser”. (DIAS, 1944, p. 219, apud ESTEVES, 2003, p. 98).

Outro e último argumento negativo da responsabilidade é o de que “se a lei proíbe certa atividade é porque esta é prejudicial, injusta ou, pelos menos, em desacordo com o direito”. (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 150).

Contra esses argumentos, entretanto, são apresentados os seguintes:

1.             Mesmo exercendo parcela da soberania, o Legislativo tem que se submeter à Constituição, de modo que acarreta responsabilidade do Estado quando edita leis inconstitucionais [a afirmação também vale para desconstituir o argumento de que o Poder Legislativo exerce função estritamente política: sua atividade não é exclusivamente política, pois deve respeitar os limites impostos pela Constituição];

2.             Nem sempre a lei produz efeitos gerais e abstratos, de modo que o Estado deve responder por danos causados por leis que atinjam pessoas determinadas, mesmo que se trate de normas constitucionais;

3.             (...) a eleição do parlamentar implica delegação para fazer leis constitucionais [e, acrescente-se, não defeituosas]. (DI PIETRO, 2005, p. 570).

A tese de que a imunidade parlamentar material – a qual visa assegurar aos parlamentares o livre exercício de sua função pública, afastando hipóteses de opressão, perseguição e violação, no mesmo intuito das garantias concedidas aos magistrados e membros do Ministério Público (art. 95 e I do § 5º do art. 128 da CF/88) – garantiria ao Estado legislador sua irresponsabilidade não se sustenta. Basta lembrar que tal imunidade não tem o condão de tornar o Poder Legislativo um poder inviolável, insuscetível de controle por parte dos outros poderes. Prova disso é que, como é de sabença correntia, na ordem constitucional vigente foi adotado o famigerado sistema de freios e contrapesos – checks and balances.

Do contrário, dever-se-ia admitir que o controle de constitucionalidade exercido pelo Judiciário não seria possível e que o veto presidencial às leis seria um contra-senso. A tese, portanto, não merece guarida, pois destoa notavelmente do espírito invocado pela CF/88.

Inexorável é, contudo, o entendimento de um renomado publicista, para quem não se encontra “fundamento jurídico para a responsabilização civil da Fazenda Pública por danos eventualmente causados por lei, ainda que declarada inconstitucional” (MEIRELLES, 2003, p. 630), no que é, porém, mais uma vez atacado por outra doutrina: “(...) de maneira nenhuma. Responde o Estado sempre por atos danosos, causados quer por lei inconstitucional, quer por lei constitucional”. (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 269).

Não bastasse o argumento de autoridade de Cretella Júnior para estremecer o que fora ventilado pelo publicista Hely Lopes Meirelles, a tese deste também é insustentável por haver clara incompatibilidade com o princípio público da responsabilidade do Estado, estudado no início deste trabalho.

4.3 Hipóteses de cabimento da responsabilidade civil do Estado por ato legislativo

A obrigação de indenizar do Estado legislador terá cabimento em pelo menos três hipóteses, desde que preenchidos, evidentemente, os elementos ensejadores da responsabilidade objetiva (atividade imputada ao Estado – a lei –, dano e nexo de causalidade): a) edição de lei constitucional, porém materialmente defeituosa; b) edição de lei inconstitucional; e c) responsabilização civil por omissão legislativa.^[16]

As duas primeiras hipóteses serão desenvolvidas neste trabalho. A terceira, por envolver obrigatoriamente a inação do Poder Legislativo, não está abarcada pelo tema ora proposto e, por isso, não receberá maiores considerações, embora configure um aspecto da responsabilidade civil do Estado Legislador de especial importância, haja vista a realidade da política legislativa brasileira, que demonstra, não poucas vezes, a inércia indevida por parte do Legislativo, que impede o exercício de direitos que necessitam de regulamentação normativa.

4.3.1 A responsabilidade civil por lei constitucional

Essa hipótese de responsabilidade não é pacífica na doutrina, embora em certo ponto haja harmonia nas reflexões dos jurisconsultos. Maior convergência existe quando a afirmação é a de que a lei, formal e material, por conter dispositivos de ordem genérica, abstrata e impessoal não é capaz de gerar a obrigação de indenizar por parte do Estado.

Ocorre que, como já revelado, a lei, ainda que constitucional, pode ser danosa, defeituosa, de modo a causar dano injusto aos administrados, ou pelo menos a certa categoria de administrados^[17], situação que gerará o dever de indenizar. É que, em verdade, tal lei – se assim pode ser chamada –, por possuir efeitos concretos, é materialmente ato administrativo. Trata-se, portanto, de atividade de administração executada pelo Poder Legislativo.

É esse o entendimento da melhor doutrina:

Com efeito, o ato legislativo, por suas características de generalidade e abstração, não causa danos diretos, de modo que, se, por hipótese, da revogação ou derrogação do direito objetivo decorrem danos, não serão mais que prejuízos de fato, e o Estado nada tem a indenizar.

Diferentemente, se a lei permitir uma execução direta, imediata e concreta, ela terá a natureza de um ato materialmente administrativo e, nestas condições, poderá causar danos indenizáveis de direito. (MOREIRA NETO, 2005, p. 590).

Com relação às leis de efeito concreto, que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem às características da generalidade e abstração, inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportados pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, como obediência ao processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado, independentemente de considerações sobre a sua constitucionalidade ou não. (DI PIETRO, 2005, p. 570).

Em impressionante inspiração, Cretella Júnior pormenorizou a questão em acertada e iluminada lavra, da qual é mister citar alguns trechos:

Promulgada a lei [referindo-se à hipótese de danos causados diretamente pela legislação] percebe-se que uma ou várias de suas disposições ferem direito de certo cidadão, em especial. Dirigida, às vezes, a determinado setor, acabou prejudicando terceiros, nem sequer cogitados pelo legislador. Funcionou para uns “como lei” (a generalidade), para outros “como lei com endereço calculado” (ato administrativo) (...).

Os requisitos exigidos para efeitos de indenização assim se resumem: 1º só ocorre indenização quando o próprio legislador, expressa ou tacitamente, a concedeu; 2º se o legislador não fixou a indenização ou omitiu-se cabe ao juiz decidir de acordo com o que lei preceituou; 3º se a lei nada disser a respeito da indenização, vigoram as seguintes regras: a) de modo algum se concede indenização se a atividade vedada ou restringida era imoral, ilícita ou contrária ao interesse público; b) não se concebe indenização a não ser que o prejuízo, por sua especialidade ou gravidade, ultrapasse o normal dos sacrifícios impostos pela legislação; c) não cabe indenização se o sacrifício imposto pelo legislador tem por objetivo o interesse nacional; d) cabe, porém, indenização se o sacrifício imposto pela medida legislativa recai sobre interesses particulares com finalidade de favorecer ou proteger outros interesses particulares. (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 151/152).

Portanto, tendo a lei endereço certo, tem-se que o particular terá suportado, anormalmente, sacrifício maior do que o suportado pelos demais, em benefício da coletividade, o que não é justo, haja vista o princípio da igualdade de todos perante os ônus e encargos sociais.

Em sentido contrário, pensam, evidentemente, os autores que defendem a teoria da irresponsabilidade do Estado por ato legislativo. Para eles, jamais haverá a obrigação de indenizar, exceto se tal indenização estiver prevista na mesma lei causadora do dano. Assim, em casos como o estudado aqui – de lei com efeitos concretos –, será de competência exclusiva do legislador a concessão de indenização, de maneira que o seu silêncio deverá ser interpretado como negativa a tal possibilidade.^[18]

Nesse sentido, tem-se Themistocles Brandão Cavalcanti:

(...) não parece sustentável a responsabilidade do Estado por ato legislativo, ou em palavras, que o Poder Judiciário obrigue o Estado a indenizar os efeitos dos atos legislativos, porque ao Poder Legislativo cabe, como função específica, a criação das normas de convivência social, e não seria lícito atribuir a outro Poder esta competência.

(...) se o ato legislativo produz dano a terceiros, se as suas consequências podem causar prejuízos, ao legislador próprio cabe verificar e determinar os danos sujeitos à indenização e fixar as normas de equilíbrio econômico, a fim de restabelecer a justa distribuição dos prejuízos e dos encargos pela coletividade. (CAVALCANTI, 1964, p. 435/436, apud CAHALI, 2007, p. 541).

Esse entendimento – que noutras palavras prega a irresponsabilidade civil do Estado –, não parece ser o mais adequado ao sistema jurídico brasileiro, pelas razões já expostas anteriormente.

Outrossim, acredito que deixar ao arbítrio o Poder Legislativo estabelecer ou não a sua responsabilidade enquanto Estado é voltar no tempo em que o rei fazia o que queria sem se importar com as consequências de seus atos. Não há a menor harmonia, com o devido respeito, entre o entendimento citado e o Estado Democrático de Direito. Neste, o próprio Estado se submete às leis, às regras e aos princípios que conduzem o convívio social, de forma que a ele também é devido reparar os danos que eventualmente causar a terceiros, e não escolher quando o fará.

4.3.2 A responsabilidade civil por lei inconstitucional

O entendimento doutrinário majoritário doutrinário caminha no sentido de admitir-se a responsabilidade do Estado por edição de lei inconstitucional. Nessa toada afirma CAHALI: “A lei inconstitucional legitima, com efeito, a pretensão indenizatória, pois neste caso a responsabilidade resulta virtualmente” (BIELSA, R. 1957, p. 986, apud CAHALI, 2007, p. 528). Necessária se faz, portanto, a declaração pelo Judiciário da inconstitucionalidade da lei, para que surja, nessa hipótese, a pretensão indenizatória.

O mesmo autor, em sua obra, cita precedente do Supremo Tribunal Federal que corrobora esse entendimento:

A elaboração teórica em torno da responsabilidade civil do Estado por atos inconstitucionais tem reconhecido o direito de o indivíduo, prejudicado pela ação normativa danosa do Poder Público pleitear em processo próprio, a devida indenização patrimonial. (...)

O STF consagrou esse entendimento e prestigiou essa orientação em pronunciamentos nos quais deixou consignado que ‘O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional’ (RDA 20/42, Min. Castro Nunes). ‘Uma vez praticado pelo Poder Público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei, responde ele por suas consequências’ (RTJ 2/121, Rel. Cândido Mota Filho). (STF, Pleno, 26.08.1992, JSTF 189/21, apud CAHALI, 2007, p. 529/530). (Destaque-se).

Ao utilizar a expressão “em processo próprio”, parece querer o eminente ministro deixar claro que o pedido de indenização não pode ser feito no bojo da ação de controle de constitucionalidade. De fato, a ação direita de inconstitucionalidade (ADIN), a ação direta de constitucionalidade (ADC) – ambas regulamentadas pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 – e a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) – essa regulamentada pela Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999 – são especiais, específicas e têm um único objetivo público, embora cada qual com sua particularidade, seu parâmetro e objeto: declarar, erga omnes e com efeito ex-tunc, em regra, a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da lei ou ato normativo. Esses podem ser materialmente contrários aos ditames constitucionais ou formalmente viciados por infringirem o trâmite do processo legislativo, inter legis, ou as variadas limitações impostas ao constituinte derivado pela própria Constituição. Sendo essa a finalidade das ações constitucionais citadas, inviável, realmente, que um interesse particular como a indenização faça parte de seu pedido.

Mas é aqui que reside o ponto de maior discussão a que se presta o presente artigo. Não se discute o que está verbalizado no parágrafo anterior. Discute-se se apenas o controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal é capaz possibilitar a responsabilidade de indenizar do Estado, que editou a lei inconstitucional.

Como cediço, a CF/88 ampliou o controle de constitucionalidade das leis[19], e, no que concerne à sua classificação quanto ao órgão, adotou a forma mista: controles concentrado e difuso.

O controle concentrado, ou controle da lei em tese, só pode ser realizado pelo guardião da Constituição, STF, onde a discussão, como dito acima, restringe-se à abstrata constatação de (in)constitucionalidade da lei ou do ato normativo.

O controle difuso, por sua vez, pode ser exercido por qualquer juízo^[20], desde que respeitada a cláusula de reserva de plenário, quando se tratar de órgão colegiado: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público” (art. 97 da CF/88). Por meio desse controle, também chamado de via de execução ou defesa, cujo efeito da declaração é inter partes e ex-nunc, o pedido de inconstitucionalidade da lei é mero incidente processual, causa de pedir, que fundamenta um pedido principal.

A pergunta a ser feita é: esse pedido principal não pode ser um pedido de indenização por dano oriundo de uma lei que deve ser declarada inconstitucional na mesma ação? Que argumentos jurídicos impedem tal veiculação? Em verdade, não há.

Como se pode perceber, há uma grande diferença entre as duas espécies de declaração de inconstitucionalidade da lei, sobretudo no que concerne à consequência: efetuado o controle abstrato que culminou na declaração de inconstitucionalidade da lei, qualquer indivíduo lesado por ela possuirá direito ao devido ressarcimento; já, efetuado o controle difuso, em concreto, apenas as partes envolvidas na relação processual terão direito ao devido ressarcimento.

Absolutamente contrário à possibilidade de o controle difuso ensejar pretensão indenizatória por danos advindos de leis inconstitucionais é o entendimento do renomado Yussef Said Cahali:

(...) nenhuma eficácia de actio judicati se pode atribuir à sentença que simplesmente recusou a aplicação da lei, fundando-se na sua inconstitucionalidade; pois, de outro modo, estar-se-ia permitindo até mesmo ação direta de indenização, com declaração incidente de inconstitucionalidade da lei, para reparação dos danos consequentes do ato legislativo que se pretende inconstitucional, buscando-se, na fase do conhecimento, um substitutivo da actio judicati; tal expediente não se afina com a sistemática constitucional e processual vigente.

No caso, exigi-se uma actio judicati específica, representada por uma decisão do tribunal competente, reconhecendo e declarando a inconstitucionalidade da lei; pois, só então, deixando de existir essa para o direito, esvaída na sua eficácia e validade, poderá ser reclamada indenização por perdas e danos causados antes ou depois da declaração de sua inconstitucionalidade. (CAHALI, 2007, p. 533). (Destaque do autor).

Data venia, penso não ser esse o melhor entendimento, embora seja endossado por outros publicistas como Maria Sylvia Zanella di Pietro. Não há dispositivo legal algum que exija a declaração de inconstitucionalidade por meio de ação específica de controle de constitucionalidade para o surgimento da pretensão indenizatória. Também não há nenhum raciocínio jurídico razoável que leve à mesma conclusão. Dizer que a sistemática constitucional e processual vigente se afina nesse sentido não parece ser um argumento substancioso o bastante para tanto.

Ao contrário, a sistemática constitucional prevê a possibilidade de órgãos judiciais declararem a inconstitucionalidade de lei, pelo que consta do art. 97 da CF/88. Sendo declarada a inconstitucionalidade legal, ainda que no caso concreto, existirá a obrigação de indenizar. Não fosse assim, estar-se-ia desclassificando, desprestigiando o controle difuso de constitucionalidade em benefício do controle concentrado, supervalorizando este em detrimento daquele.

Na realidade, a exigência de declaração de inconstitucionalidade pelo STF, como bem aponta a doutrina, “reduz o campo de proteção dispensado pela teoria da responsabilidade do Estado por ato legislativo, tornando, paradoxalmente, mais ampla e eficaz a tutela pertinente ao ato legislativo lícito ou constitucional”. (FREITAS, 1995, p. 285-295, apud ESTEVES, 2003, p. 230).

Argumento algum dedica Maria Sylvia Zanella di Pietro para explicar por que leciona que a responsabilidade por leis inconstitucionais depende da prévia declaração do vício pelo STF[21]. Sequer menciona a possibilidade de tal declaração advir do controle difuso realizado pelo próprio Supremo.

Cretella Junior não chega a discutir o assunto.

Edmir Netto de Araújo, embora não se arrisque a defender a tese, reconhece a existência de uma evolução nesse particular:

Tem sido orientação assente na doutrina que não configura lei inconstitucional aquela à qual se nega aplicação a um caso concreto entre as partes, por decisão com esse fundamento, pois nessa hipótese se deixa incólume a lei em sua existência, validade e eficácia para a coletividade. Mas se notam tendências evolutivas admitindo também a hipótese descrita, pois objetivamente se responsabiliza o Estado pelo desempenho inconstitucional da função de legislar, embora por meio diverso. (ARAÚJO, 2009, p. 846). (Destaque-se).

Cabe aqui ressaltar que o Pretório Excelso já decidiu que o afastamento da incidência de lei pertinente ao caso concreto pelo Tribunal revela verdadeira declaração de sua inconstitucionalidade[22], tendo, inclusive, editado a Súmula Vinculante nº 10 em defesa do dispositivo constitucional relacionado:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Por outro lado – com vista a fortalecer a tese da possibilidade de o controle difuso de constitucionalidade dar ensejo à responsabilidade civil do Estado Legislador – creio que exigir-se que a estudada responsabilidade decorra apenas da declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal é restringir o acesso do indivíduo que tenha o direito lesado à tutela jurisdicional – direito fundamental garantido pela CF/88 no inciso XXXV do art. 5º, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” –, pois o rol de legitimados a propor as ações de controle de constitucionalidade perante a Corte Constitucional é taxativo e restrito (caput do art. 103 da CF/88 e II do art. 2ª da Lei nº 9.882/99). Ora, não sendo proposta a ação de controle, estaria o indivíduo prejudicado de mão atadas, sem poder exercer eficazmente a sua pretensão perante o Poder Judiciário.

No sentido de se admitir a obtenção de efeito patrimonial pela via de ação em que se suscite o controle incidental de constitucionalidade, tem-se Júlio César dos Santos Esteves:

O reconhecimento da existência de duas modalidades de controle de constitucionalidade importa admitir que ambos se revelem igualmente eficazes na defesa dos direitos que se preordenam tutelar. De outro lado, não se vislumbra no ordenamento processual pátrio qualquer obstáculo à obtenção de efeito patrimonial pela via de ação em que se suscite o controle incidental de constitucionalidade. A indenização decorrente do reconhecimento de inconstitucionalidade da norma, no caso concreto, pode, efetivamente, traduzir-se na pretensão essencial do autor da ação, o que não há de ser visto como algo descabido ou ilegítimo na sistemática constitucional e processual em vigor.

(...)

Ora, além de mais restrito no que respeita a legitimação, só deferida às pessoas e órgãos do art. 103 da Constituição da República, a ação direta de inconstitucionalidade não se presta, pois, a invalidar a lei-medida. Tratando-se de lesão decorrente de medida legislativa desse jaez, a exigência de prévia declaração de inconstitucionalidade pelo controle concentrado mostra-se simplesmente impossível de ser satisfeita. O indivíduo atingido por tal lei e, assim, patrimonialmente prejudicado ver-se-ia sem qualquer amparo judicial, o que, por óbvio, não coaduna com a mencionada garantia constitucional de acesso ao Judiciário. (ESTEVES, 2003, p. 231/232).

De outra sorte, Maria Emília Mendes Alcântara defende não haver necessidade de reconhecimento de inconstitucionalidade material do ato normativo para que haja responsabilidade, bastando para tanto a configuração do nexo causal entre o dano e ação legislativa. Tal reconhecimento far-se-ia mister apenas nos casos de inconstitucionalidade formal.[23]

A tese, todavia, não merece acolhida, haja vista, especialmente, o caráter geral, abstrato e impessoal da lei e, em decorrência disso, o encargo social a todos impostos de forma equânime. Só mesmo o defeito material da “lei” constitucional ou a inconstitucionalidade da lei para derrubar tais premissas.

Por fim, entre os escassos pronunciamentos das Cortes Superiores brasileiras no que pertine ao assunto, é possível citar, além dos já expostos algures neste trabalho, um precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO FINANCEIRO E PROCESSUAL CIVIL. CRUZADOS NOVOS BLOQUEADOS E CONVERTIDOS EM CRUZEIROS (PLANO COLLOR), COM A RESPECTIVA TRANSFERÊNCIA PARA O BANCO CENTRAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E MARCO TEMPORAL DE SUA INCIDÊNCIA (LEIS N^os. 7.730/89 E 8.024/90). (...)

O Estado só responde (em forma de indenização, ao indivíduo prejudicado) por atos legislativos quando inconstitucionais, assim declarados pelo Supremo Tribunal Federal. (REsp 201.972/RS, rel. min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, 17.6.1999, grife-se).[24]

Como se vê, esse julgado corrobora o entendimento que, conforme se argumentou anteriormente, data maxima venia, não parece ser o mais justo e adequado.

CONCLUSÃO

Diante de toda a problemática apresentada, firmar posicionamento no sentido de qual é o entendimento mais justo, correto e coerente, jurídica e socialmente falando, não é tarefa fácil. Qualquer que seja a posição, contrariar-se-ão opiniões de renomados publicistas. Além do mais, como já revelado, pouco decidiram os tribunais superiores acerca da responsabilidade civil do Estado por ato legislativo e sua relação com a espécie de controle de constitucionalidade a ser exercido.

Por muito tempo na história, vigorou a teoria da irresponsabilidade do Estado. Tal ideia não tem mais guarida diante do estabelecido Estado Democrático de Direito. Afinal, que fim possui o Estado senão promover a ordem pública, o bem comum, a segurança jurídica, a justiça e paz sociais? Não haveria incoerência maior se esse mesmo Estado, que prega a segurança jurídica nas relações sociais, patrimoniais e econômicas, não respondesse por seus atos que, porventura, causassem dano injusto a particulares. Seria um paradoxo. O mesmo que professar uma fé, e vivenciar outra; ou dar com uma mão (assegurando-se a responsabilidade entre particulares) e tomar com a outra (excepcionando-a com relação ao próprio Estado).

É pacífico na doutrina administrativista contemporânea que o princípio da responsabilidade do Estado – hoje constitucionalizado – é ponto fundamental na relação entre Estado e cidadão, e que, sendo aquele responsável pela ordem jurídica, deve com mais razão garantir a segurança jurídica nas relações sociais e a integridade patrimonial dos particulares afetada por seus atos.

Assim como os direitos fundamentais surgiram da evolução e complexidade das relações jurídicas entre o indivíduo (sujeito de direito) e o Estado (sujeito soberano), também a teoria da responsabilidade do Estado adveio da evolução de conceitos e reflexões até chegar ao estágio atual.

A CF/88, como já asseverado, prevê expressamente a responsabilidade civil objetiva do Estado (§ 6º do art. 37), quando esse causa danos a particulares por atos de seus agentes públicos. Além de a locução “agentes públicos” ter significado amplo e abarcar, segundo a doutrina clássica administrativista, todos aqueles que exercem uma função pública estatal, em nome do Estado ou delegada por ele – incluindo-se, portanto, os parlamentares eleitos –, entende-se que o Estado é uno e sua responsabilidade também deve ser percebida pela ótica da unicidade. Nada mais razoável.

Assim, pouco importa se o dano é oriundo de ato legislativo, administrativo ou judicial, pois o poder estatal é um só. Na prática, existe mera divisão de funções e repartição de soberania, donde se têm o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário (art. 2º da CF/88).

O dever de indenizar danos é imposto a todos que lhe derem causa e possui a finalidade da busca pelo ressarcimento, pela compensação da perda e, com isso, a garantia de retorno ao status quo ante. O Estado não pode se furtar a essa obrigação, ainda que o dano a ser ressarcido advenha da edição de lei ou de sua execução. Do contrário, estar-se-ia violando direito fundamental previsto na CF/88 (inciso XXXVI do art. 5º), segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, verdadeiro corolário do princípio da segurança jurídica e, como direito fundamental, instrumento de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

O Estado terá obrigação de indenizar quando o dano injusto sofrido pelo particular tiver como causa tanto a lei constitucional quanto a lei inconstitucional. O dano, portanto, necessita ser injusto, desarrazoado, de maneira que extrapole a ideia de simples encargo social e atinja o patrimônio de terceiro de forma anormal e individualizada.

Sendo a lei constitucional ou inconstitucional, os requisitos básicos para a configuração da responsabilidade estatal deverão estar presentes: ação do Estado, o próprio dano injusto e o nexo de causalidade. Na primeira hipótese, no entanto, por possuírem as leis, em regra, as características da abstração, generalidade e impessoalidade, eventuais danos delas advindos são, em tese, suportados por toda a sociedade.

Ocorre que uma travestida lei poderá se dirigir a determinado número de particulares de forma concreta, ocasionando-lhes danos não suportados pela coletividade. Nesse caso, está-se diante de leis que sacrificam o interesse particular em benefício do interesse comum ou de outro interesse particular – nessa última hipótese, quando, absurdamente, encontra-se ausente o espírito público da norma –, o que acaba por ofender o princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais e, por isso, gera dano injusto, passível de ressarcimento por parte do Estado Legislador.

Sendo a lei inconstitucional e havendo dano, a injustiça deste estará presumida, pois não é cabível pensar que os danos causados por uma lei que infringiu preceitos e garantias constitucionais possam ser justos. Para a configuração da responsabilidade do Estado, nesses casos, todavia, é condição sine qua non a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Poder Judiciário. Isso porque, conforme estudado, as leis gozam de presunção irus tantum de constitucionalidade e de plena adequação ao direito, até que se diga o contrário.

Porém, na ocasião, estabelecer-se como requisito da responsabilidade estatal a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não parece ser medida razoável. Ora, o sistema jurídico brasileiro admite o controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual se declara a inconstitucionalidade da lei, via de defesa, como causa de pedir, incidentalmente, para obter-se o pedido principal. Esse pedido principal poderá ser uma indenização. A despeito do que fixado pela douta e respeitada jurisprudência existente do Superior Tribunal de Justiça, não há fundamento jurídico que sustente a impossibilidade de tal pretensão.

Pelo controle concentrado, apenas o STF pode declarar a inconstitucionalidade da lei, via ação direita, cujo objeto é unicamente esse. Ajuizada a ação por um dos legitimados e declarada a inconstitucionalidade da lei, só então o particular lesado terá pretensão legítima para propor ação de indenização contra o Estado. Tal caminho se mostra inviável, seja porque restringe sobremaneira o acesso do indivíduo à tutela jurisdicional – direito fundamental constitucional (inciso XXXV do art. 5º da CF/88) e também instrumento de concretização e desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana –, uma vez que o rol de legitimados a propor a ação direta é taxativo e restrito, seja porque o Brasil adota o controle difuso de constitucionalidade, meio apto a declarar a inconstitucionalidade da lei, ainda que com efeito inter partes.

Esse é, sem dúvida, o entendimento que se coaduna com a proposta entabulada pelo Direito Administrativo contemporâneo, segundo o qual os direitos fundamentais das pessoas devem ser preservados, protegidos por ocasião da percepção do bem comum e da prestação jurisdicional. O interesse público, no entendimento moderno doutrinário, não se sobrepõe aos direitos fundamentais.

Dessa forma, restringir o acesso à Justiça, sob qualquer argumento de ordem pública, desmerecendo o controle difuso de constitucionalidade adotado pelo Brasil – garantia de qualquer cidadão de defender-se contra leis inconstitucionais, abusivas e atentatórias aos direitos –, é agredir bruscamente direito fundamental individual previsto na CF/88 e agir ao arrepio do princípio supraconstitucional da dignidade da pessoa humana.

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