1. Resumo

O presente trabalho analisará a constitucionalidade ou não da Contribuição Social instituída pelo art. 1^o da Lei Complementar n^o 110/01, sob a ótica da destinação específica do produto da sua arrecadação. Para isso, analisar-se-ão o contexto histórico que motivou a instituição da referida Contribuição social, a destinação do produto da sua arrecadação e a análise e construção da regra-matriz de incidência tributária. Abordar-se-ão, também, o conceito de Direito Tributário e Direito Financeiro, para, ao final, verificar o principal argumento utilizado pelos contribuintes, a fim de requerer a extinção da referida Contribuição Social.

Palavras-chave: Tributário, Espécie tributária, Contribuição Social, Lei Complementar n^o 110/2001, artigo 1^o. Constitucionalidade.

2. Introdução

Este estudo visa a averiguar a constitucionalidade ou não da Contribuição Social instituída pelo art. 1^o da Lei Complementar n^o 110/01, sob a ótica da destinação específica do produto da sua arrecadação e o atual contexto fático do País.

Nessa linha, preocupa-se em investigar o contexto histórico e político que culminou com a instituição desse tributo, a análise da Lei Complementar n^o 110/01 para, após, construir a regra-matriz de incidência tributária da contribuição em estudo, a fim de averiguar se a norma cumpriu as exigências constitucionais de instituição para essa espécie tributária, sob a ótica da teoria quinquenpartite.

O desenvolvimento do tema é de grande relevância, uma vez que a Contribuição social em estudo é uma importante fonte de arrecadação da União e a sua possível extinção revela não somente uma grande perda, mas reflexos diretamente ligados a investimentos em obras já em execução e outros em fases preliminares.

Ao longo do presente estudo, serão abordados os conceitos Direito Tributário e Direito Financeiro, sempre remontando à regra-matriz de incidência tributária da supramencionada Contribuição Social, a fim de, estabelecidas as premissas necessárias, culminar na análise do principal argumento arguido pelos contribuintes, cujo escopo é a declaração de inconstitucionalidade.

3. O contexto fático que motivou a instituição da Contribuição Social do art. 1^o, da Lei Complementar n^o  110/2001

Em agosto de 2000, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n^os 248.188/SC[1] e 226.855,[2] reconheceu que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I.

A decisão do STF teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial do Fundo. Diante disso, e, devido à possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para a correção dos saldos na mesma proporção, o que traria o efeito de assorear o Judiciário do País, o Pres. Fernando Henrique Cardoso decidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isso criou, à época, uma necessidade de geração de patrimônio do FGTS da ordem de R$ 42 bilhões.[3]

Tendo em vista que o Tesouro Nacional não conseguiria arcar com tamanho passivo, o Poder Executivo promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participaram do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse o pagamento do montante devido aos trabalhadores.

Diante desse quadro, o Poder Executivo encaminhou à Câmara dos Deputados, por meio da Mensagem n^o 291, projeto de Lei Complementar que “institui contribuições, autoriza crédito em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS de complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências”. A referida mensagem foi publicada no Diário da Câmara dos Deputados em abril de 2001.[4]

Assim, votada e aprovada no âmbito do Congresso Nacional, foi sancionada e promulgada a Lei Complementar n^o 110/2001, passando a ter vigência a partir de 1^o de janeiro de 2002, conforme decidiu o STF, nos autos das ADIN’s n^o 2556 e 2568, [5] as quais buscavam declarar a inconstitucionalidade da referida Contribuição Social.

4. Teoria quinquenpartite. Contribuições Sociais. Destinação Específica do Produto da Arrecadação 

Por tratar-se de Contribuição Social, é imposição constitucional para a sua instituição que a Lei Complementar (art. 195, § 4^o, da CF) editada prescreva ao Estado a destinação específica para o produto de sua arrecadação (art. 195, da CF).[6]

Isto porque, adota-se a teoria quinquenpartida (ou pentapartite), a qual se baseia na distribuição constitucional dos tributos em cinco autônomas exações: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimo compulsório e as contribuições.

Esta teoria prestigia os tributos finalísticos, ou seja, exações em que a denominação e a destinação são destacadas pelo legislador constituinte, não tendo importância para a identificação do fato imponível do tributo, ao revés do que ocorre com os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria.[7] 

Assim, na linha do que preleciona Márcio Severo Santos, a espécie tributária “Contribuições” é identificada da seguinte forma:

“d) Tributos em relação aos quais (d.1) não há exigência constitucional de previsão legal de vinculação da materialidade do antecedente normativo ao exercício de uma atividade por parte do Estado, referida ao contribuinte; (d.2) há exigência constitucional de previsão legal de destinação específica para o produto de sua arrecadação; e (d.3) não há exigência constitucional de previsão legal de devolução do produto arrecadado ao contribuinte, ao cabo de determinado período”. [8]    

No caso em estudo, a LC n. 110/01 determinou que o produto da arrecadação das referidas contribuições está vinculada à atualização monetária resultante da aplicação dos percentuais de 16,64% e 44,80% sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1^o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, conforme se verifica no seu art. 4^o.[9]

Por fim, insta consignar que o próprio STF, no julgamento das ADIN’s ns.^o 2556 e 2568, declarou que “a contribuição social instituída pela LC 110/2001 enquadra-se na subespécie ‘contribuições sociais gerais’”. 

Portanto, verificado que o legislador infraconstitucional atendeu a esse requisito constitucional de instituição da espécie tributária contribuições sociais, quando aprovou a LC n. 110/01, passa-se a analisar as demais normas de estrutura que caracterizam o referido tributo como espécie tributária de Contribuições Sociais.

5. A regra-matriz de incidência tributária da contribuição social instituídas pelo art. 1^o da lei complementar n. 110/10

Da análise do art. 1^o da Lei Complementar n. 110/2001, chega-se à seguinte norma-padrão de incidência da Contribuição Social em estudo:

Antecedente

Critério material: despedida do empregado sem justa causa,;

Critério espacial: em todo território nacional;

Critério temporal: na data da rescisão do contrato de trabalho, por demissão sem justa causa, que ocorrerem a partir de 28 de setembro de 2001, inclusive;

Consequente

Critério pessoal: a) Sujeito ativo: União; b) Sujeito passivo: os empregadores, exceto os empregadores domésticos;

Critério quantitativo: a) base de cálculo: montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas;[10]

b) Alíquota: 10%;

Dessa forma, uma vez construída a hipótese de incidência da Contribuição Social instituída pelo art. 1^o, nos termos do que estabelecem os arts. 195, caput e § 4^o, da Constituição Federal, demonstrar-se-á o principal argumento dos contribuintes para que seja declarada a sua inconstitucionalidade.

6. Argumentos dos contribuintes pela inconstitucionalidade do art. 1^o, da LC 110/01 

Assim, tecidos esses comentários a respeito da motivação e da estrutura padrão da norma de incidência tributária da Contribuição Social em estudo, demonstrar-se-ão os principais argumentos dos Contribuintes para declarar a sua inconstitucionalidade.

 Atualmente, identificam-se dois argumentos novos e autônomos, com os quais os contribuintes buscam invalidar a Contribuição Social do art. 1^o da LC n^o 110/01, fundamentos estes que não foram apreciados pelo poder judiciário nas ADIN’s n^o 2556 e 2568, pois decorreriam de fatos supervenientes.

O primeiro desses fundamentos deriva do esgotamento da finalidade que justificou a instituição da referida Contribuição desde janeiro de 2007.

O segundo, por sua vez, decorre do desvio do produto da arrecadação da Contribuição Social em tela, desde o ano de 2012, que, no lugar de ser incorporado ao FGTS, foi destinado para o reforço do superávit primário, por intermédio da retenção da União. Além disso, hoje vem sendo utilizado para financiar outras despesas estatais, como o Programa Minha casa minha vida do Governo Federal.

Tal argumento fundamenta-se em ofício da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL n. 102/2013, de 08 de maio de 2003, reportando-se ao Requerimento de Informação (RIC) n. 2.913/2013, de autoria do Deputado Federal Laércio Oliveira (PR/SE), que solicitou “informações ao Ministro da Fazenda sobre a Destinação orçamentária dos recursos oriundos das multas instituídas pela Lei Complementar n. 11/2001”.

No referido ofício, a Vice-Presidente, à época em exercício, informou que “(...) de fato, encerrou-se em julho/2012 os reflexos patrimoniais provenientes do diferimento de que trata o art. 9^o, da Lei Complementar n. 11/2001 (...)”.

Com base nesses fundamentos, foram ajuizadas as ADIN`s n^os 5050, 5051 e 5053, sustentando a rediscussão da matéria, que já havia sido apreciada na ADIN 2556, haja vista alterações posteriores na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante.

As supramencionadas ADIN`s foram distribuídas ao E. Min. Luís Roberto Barroso, que determinou a aplicação do rito abreviado às Ações Diretas de Inconstitucionalidade, nos termos do art. 12 da Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs). Logo, as Ações Diretas serão julgadas diretamente no mérito pelo Plenário STF, sem prévia análise dos pedidos de liminar.

Com efeito, antes de rebater os fundamentos acima elencados, cumpre trazer à baila os conceitos de Direito Tributário e de Direito Financeiro.

7. Os conceitos de Direito Tributário e de Direito Financeiro

Segundo Paulo de Barros Carvalho, [11] “o Direito Tributário é o ramo didaticamente autônomo do Direito, integrado pelo conjunto de proposições jurídico-normativas, que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”.

Assim, uma vez estabelecida a relação cujo objeto esteja ligada à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos, aplicar-se-ão as normas do regime tributário. Logo, disciplina a relação entre o tesouro público e o contribuinte.

Com efeito, a partir da entrada dessa receita derivada dos cofres públicos, será a ciência do Direito Financeiro, que é aquela que registra normativamente toda a atividade financeira do Estado, na busca de uma aplicação prática do destino do importe arrecadado, que disciplinará a aplicação dessa receita. Ou seja, o Direito Tributário se ocupa com os momentos que se antepõem à extinção do liame fiscal, não se atendo à política do gasto estatal.[12]

Nesse ponto, cumpre destacar os ensinamentos de Sacha Calmon Navarro Coelho:[13]

“O que o Soberano, o Príncipe, o Estado, enfim, faz ou deixa de fazer com o dinheiro arrecadado dos particulares é, para o Direito Tributário, res inter allios e, realmente não interessa. O destino do tributo, sua aplicação é ‘mera providência de tesouraria’, como diria o inesquecível justributarista baiano Amílcar de Araújo Falcão. Importante é o momento da imposição; o motivo jurídico da percepção do governante pelo Estado. Tributo é prestação pecuniária imposta aos particulares, isso é sério, seriíssimo”.

Depreende-se, portanto, que o Direito Tributário circunscreve-se somente aos momentos anteriores ao ingresso da receita derivada aos cofres públicos, cuidando o Direito Financeiro da devida aplicação desses recursos.

8. Análise dos argumentos dos Contribuintes

Uma vez assentada as premissas necessárias, estudar-se-á o argumento dos contribuintes, sob a ótica do Direito Tributário e do Direito Financeiro.

E, conforme restou demonstrado, a regra-matriz de incidência tributária do art. 1^o da Lei Complementar n^o 110/01, norma de estrutura, juntamente com o art. 4^o, que estabelece a destinação específica do produto da arrecadação, atendem aos requisitos constitucionais para a instituição de Contribuições Sociais Gerais.

Assim, conclui-se que a norma-padrão está perfeita, no que concerne a esta espécie tributária.

Não obstante isso, alegam os contribuintes que a União não está aplicando corretamente o produto da arrecadação dessa Contribuição.

Dessa maneira, somado ao fato de que o contexto fático atual indica que as contas do FGTS já foram todas corrigidas, não há mais razão de existir tal tributo, requerendo, com isso, a sua inconstitucionalidade.

Ora, consoante se verificou no tópico anterior, a relação entre o produto da arrecadação dessa Contribuição e a efetiva aplicação dos recursos, em conformidade com a vontade do legislador inserta no art. 4, da LC n^o 110/01, não está adstrita à relação jurídico-tributária e sim às normas de Direito Financeiro.

O legislador cumpriu com os requisitos estabelecidos na ordem constitucional ao instituir a Contribuição Social do art. 1^o, não havendo de se falar em inconstitucionalidade por desvio de finalidade do produto da arrecadação. A regra-matriz de incidência tributária está perfeita e não foi alterada, impondo aos agentes públicos o seu devido cumprimento.

Se o produto da arrecadação deixou de ser aplicado de acordo com a lei, tem-se um desvio de finalidade, conduta esta que deverá ser apurada nos termos das normas de Direito Financeiro e de Direito Administrativo, e, caracterizada o desvio dessa receita derivada, deverá o agente ser responsabilizado por seus atos.

Portanto, não merece prosperar o argumento dos Contribuintes, visto que a norma é constitucional, válida e vigente.

9. Conclusão

Diante de todo o exposto no presente estudo, verificou-se que a regra-matriz de incidência tributária do art. 1^o da Lei Complementar n^o 110/01 cumpriu com os requisitos constitucionais para a instituição das Contribuições Sociais Gerais.

Na sequencia, assentadas as premissas necessárias, destacaram-se os principais argumentos dos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da referida contribuição social.

Por fim, foi abordado o conceito de que o Direito Tributário não se confunde com o Direito Financeiro, uma vez que aquele cuida da relação Fisco – contribuinte; este, da devida aplicação das receitas que entram nos cofres públicos.

Diante das razões defendidas pela doutrina, jurisprudência e da interpretação da legislação pertinente, vê-se que a conclusão reside sob a ótica de que o Direito Tributário não deve ser confundido com o Direito Financeiro, sendo, no presente caso, tratar-se de relação entre a receita que ingressa nos cofres públicos e a sua correta aplicação.

Portanto, conclui-se o presente trabalho, no sentido de que a Contribuição Social instituída no art. 1^o, da Lei Complementar n^o 110/01 é constitucional, válida e vigente, devendo a conduta do agente público que aplicou indevidamente esta receita derivada ser apurada e, uma vez verificada, ser responsabilizado de acordo com as normas atinentes ao Direito Financeiro e ao Direito Administrativo.

Referências

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1998; Sistema tributário. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

MARQUES, Márcio Severo. Classificação constitucional dos tributos. Max Limonad.

Mensagem n^o 291 publicada no Diário da Câmara dos Deputados de 04/04/2001.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. RE 226855, Ementa [...] Relator: Moreira Alves, Tribunal Pleno, Brasília, DF, 31 ago. 00, DJ: 13/10/2000.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. RE 248188. Ementa [...] Relator: Ilmar Galvão, Brasília, DF, 31 ago. 00, DJ: 01/06/2001.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. ADI 2556. Ementa [...] Relator: Moreira Alves, Brasília, DF, 09 out. 02, DJ: 08/08/2003.