RESUMO: O presente trabalho tem por escopo trazer as principais semelhanças e distinções entre a moralidade administrativa e a improbidade administrativa, com a finalidade de se assegurar uma melhor compreensão dos atos ímprobos, previstos na lei 8429/92.

Palavras-chaves: moralidade; improbidade; agente público.

1.     INTRODUÇÃO

O tema a ser desenvolvido no presente estudo é distinção entre a imoralidade e a improbidade administrativa, para fins de se assegurar uma interpretação dos referidos institutos, facilitando assim a exata compreensão do conceito de atos ímprobos e, pois, a sua própria configuração, com espeque na lei 8429/92.

Apesar das distinções, que serão oportunamente delineadas, não se deve olvidar o fato de que, para muitos estudiosos do tema, a improbidade administrativa seria uma forma qualificada de imoralidade, em razão da gravidade da conduta do agente público, já que revestida de desonestidade, abuso ou má-fé. Sendo assim, haveria uma nítida aproximação entre tais conceitos.

Antes de adentrar o tema, faz-se necessário afirmar que a Lei 8.429/92 traz sanções gravíssimas para os que incorrem em atos de improbidade, como a perda dos bens havidos ilicitamente, o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais. Nesta senda,  diante das sanções graves que são aplicadas aqueles apenados, realça-se a importância de se fazer a distinção existente entre os institutos. Para tanto, vale trazer à baila o conceito de moralidade administrativa, princípio estampado no art. 37, da Constituição Federal.  

 2. PRINCÍPIO DA MORALIDADE 

Ao tratarmos do princípio da moralidade, inevitável a remissão ao problema da distinção entre o Direito e a Moral, já há muito discutido pelos estudiosos da Filosofia do Direito, sendo este um tema complexo que não se pretende esgotar por meio do presente trabalho.

A tratar da matéria, Kelsen[1] afirma que a distinção entre as duas ordens sociais não se encontra em seu conteúdo, ou seja, nas condutas que elas prescrevem ou proíbem, mas no modo como essas condutas são prescritas ou proibidas. Sendo assim, o Direito se distinguirá da Moral na medida em que representa uma ordem de coação, ligando a conduta oposta àquela por ele prescrita a um “ato de coerção socialmente organizado”. No campo da Moral, por sua vez, existe apenas o sentimento de aprovação ou desaprovação das condutas, se praticadas em conformidade ou desconformidade com as suas normas, respectivamente, não havendo sanções tais como as aplicadas pelo Direito.

Não restam dúvidas, contudo, de que Direito e Moral não se confundem, em que pese estejam intrinsecamente ligados, já que ambos norteiam as condutas humanas em sociedade. Existem fatos que, por não terem sido juridicizados, não interessam ao Direito, da mesma forma em que existem fatos relativos ao Direito que são indiferentes à ordem da Moral. Nesta seara, valiosa é a lição de Márcio Cammarosano[2]:

Essa constatação só faz reforçar a tese de que Direito e Moral continuam não se confundindo. Conquanto integrem um mesmo gênero – ordens normativas do comportamento humano. São espécies distintas, sem embargo da possibilidade da existência de mandamentos de igual teor em ambos os sistemas. E apenas as normas jurídicas é que são dotadas de coercibilidade, detendo a comunidade jurídica, como diz Kelsen, o monopólio da coerção. 

Ainda no que toca o imbricamento entre Direito e Moral, leciona Cármen Lúcia Antunes Rocha[3]:

A Democracia, como regime político que realiza em sua essência e em sua excelência o princípio da liberdade e a garantia da libertação como experiência transcendente do homem na aventura da vivência com os outros, não pode sobreviver ou se efetivar com um conjunto de normas desapegadas da Moral construída e respeitada pela sociedade.

[...]

Já não se põe a questão da equação Moral/Direito, mas qual a Moral, para se conhecer qual a legitimidade do Direito. A força vinculante do Direito, posto e aplicado democraticamente, contém-se pela coerência com os preceitos éticos socialmente adotados e sediados na base do sistema jurídico positivado pelo Estado.

Por isso a questão que se põe não é se a Moral, mas qual a Moral integra o sistema de normas de Direito, legitimando-o. 

Assim, percebe-se que não existe uma separação absoluta entre as normas morais e as normas jurídicas, sendo o universo do Direito bastante influenciado pelo universo da Moral[4]. As normas jurídicas, contudo, na definição de Eduardo García Maynez[5], regulam as condutas humanas de forma bilateral, externa e coercível, o que não se vislumbra no campo da Moral. Sem dúvidas, o fator coercibilidade se revela como o aspecto mais contundente da distinção entre as normas morais e as normas jurídicas. Cumpre ressalvar, contudo, que se a norma moral for juridicizada, adentrando o universo do Direito, passará a ser dotada de coercibilidade[6].

Marcelo Harger explica que, apesar da distinção entre normas morais e normas jurídicas, existem normas morais que acabam ingressando no ordenamento jurídico. Afirma o autor que “ao adentrarem o ordenamento, no entanto, perdem o seu caráter de norma exclusivamente moral e passam também a ser jurídicas. Na verdade, passam a existir duas normas diversas: a moral e a jurídica com o mesmo conteúdo da norma moral”.[7]

O grande problema, contudo, é definir quais normas morais foram positivadas pelo ordenamento, tendo em vista que o conceito de Moral varia muito de acordo com o tempo, o espaço, e até mesmo em relação aos diferentes grupos que compõem uma sociedade. No que se refere à Administração Pública, especificamente, vemos que o caput do art. 37 da Constituição Federal consagra o princípio da moralidade de forma genérica. Sendo assim, a identificação e positivação dos valores morais são essenciais para que se garanta a segurança jurídica, pois do contrário não se saberia qual o conjunto de normas morais estaria pautando as condutas tanto dos administrados quanto da Administração.[8]

Daí conclui-se que a moral administrativa estaria inserida no campo do Direito, não se confundindo com a moral comum. Na opinião de José Guilherme Giacomuzzi[9], este é o entendimento majoritário da doutrina brasileira, que vem se refletindo também na jurisprudência pátria.

Não restam dúvidas de que a moral administrativa foi influenciada pela moral comum, pelos preceitos e valores de uma determinada sociedade, em uma determinada época. Entretanto, a moral administrativa foi juridicizada, sendo, portanto, uma norma jurídica e, como tal, dotada de coercibilidade. Mais do que isso, nunca é demais lembrar que a moral administrativa ganhou status de norma constitucional, ao vir expressa e implicitamente prevista pelo constituinte de 1988 em diversos dispositivos da Magna Carta, em especial no art. 5º, LXXIII, e no art. 37.

Partindo desta concepção de que a moralidade administrativa é uma norma jurídica e não apenas uma norma moral, passaremos a uma nova e importante discussão, que é a relação entre moralidade administrativa e legalidade. Para tanto, é necessário primeiramente analisarmos o conceito de moralidade administrativa na doutrina de Maurice Hauriou.

Hauriou é indicado pelos administrativistas como o primeiro jurista a se aprofundar no estudo da moralidade administrativa, ressaltando a obrigatoriedade da observância deste princípio pela Administração Pública[10].

Sua tese foi elaborada, inicialmente, a partir da noção de que a moralidade estava contida na própria legalidade administrativa. O conteúdo da moralidade estaria ligado à finalidade do ato administrativo, que está definida em lei. Assim, caso não fosse atendida a finalidade prescrita em lei para o ato a ser praticado pela Administração, violava-se a moralidade. Daí a vinculação inicial entre a moralidade administrativa e a questão do desvio de finalidade[11].

Assim, para que haja uma boa administração, faz-se necessário não apenas o atendimento à legalidade estrita, mas também à finalidade do ato administrativo a ser praticado pelo agente público. Este não deve utilizar o seu poder para a prática do ato administrativo por motivos outros que não os pautados na moralidade administrativa.  

Neste passo, a noção de moralidade administrativa, cuja primeira investida teórica foi intentada pelo referido jurista francês, ganhou cada vez mais espaço na doutrina administrativista, apesar das críticas e discussões que já são esperadas quando da propositura de idéias profundamente inovadoras[12].

Como bem assevera Cármen Lúcia Antunes Rocha, o fato é que “a legalidade, como exame formal da adequação dos comportamentos públicos administrativos à lei [...], acanhava exigência mais vigorosa de acordarem tais condutas ao Direito em sua expressão substancial e não meramente formal” [13]. Afirma a autora que desde a Antiguidade já existia a preocupação de que os agentes públicos fossem livres de qualquer mácula, noção que se intensificou com o advento do Estado Moderno e, em especial, com o modelo intervencionista que se firmou no século XX. Assim, a exigência da moralidade administrativa nas funções desempenhadas pelos agentes públicos, firmou-se como um dos sustentáculos da confiança do povo no próprio Estado. “A moralidade administrativa tornou-se não apenas Direito, mas direito público subjetivo do cidadão: todo cidadão tem direito ao governo honesto” [14].

Neste contexto, a doutrinadora define a moralidade administrativa como “princípio jurídico que se espraia num conjunto de normas definidoras dos comportamentos éticos do agente público, cuja atuação se volta a um fim legalmente delimitado, em conformidade com a razão de Direito exposta no sistema normativo”. Ressalta, contudo, que a razão ética que fundamenta o sistema jurídico no que toca a moralidade administrativa não é uma razão do Estado, e sim uma razão firmada pela própria sociedade, segundo a sua crença e confiança em determinado ideal de Justiça, que se espera alcançar por meio da atuação estatal.

Vimos que a noção de moralidade administrativa – e conseqüentemente de imoralidade administrativa – surgiu e se desenvolveu atrelada à idéia de desvio de poder, entendido como a utilização, pelo agente público, de meios lícitos para a realização de finalidades ilícitas. Sendo assim, muitos autores reduziriam a imoralidade administrativa a uma das hipóteses de ilegalidade administrativa, mais especificamente àquela quanto aos fins, consubstanciada no desvio de poder[15].      

Cumpre ressaltar, contudo, que é um equívoco a identificação entre o princípio da moralidade administrativa e o da legalidade administrativa. Entretanto, admite-se que ambos os princípios encontram-se intrinsecamente ligados, o que, de forma consciente ou inconsciente, gera uma dificuldade de se dissociar a violação ao princípio da moralidade da violação ao princípio da legalidade[16].

Podemos concluir que ao violar a moralidade administrativa estar-se-ia necessariamente violando a legalidade, em seu sentido amplo. Como já explicitado, a moralidade administrativa é norma juridicizada, deixando de ser apenas uma norma moral para se tornar uma norma jurídica, mais especificamente uma norma-princípio, dotada, portanto, de coercibilidade como qualquer outra norma que faz parte do universo do Direito. Vê-se que o seu descumprimento constitui violação a um preceito constitucional, contra a qual deve haver uma mobilização do aparelho estatal no sentido de garantir o respeito à norma, coibindo e punindo o comportamento contrário à moralidade administrativa.

Concordamos com os entendimentos dos autores supracitados, que corroboram as conclusões anteriormente expostas, no sentido de que é possível a violação ao princípio da moralidade administrativa mesmo por meio de um ato legal, considerando aqui a legalidade em seu sentido restrito, bem como o de que ao violar a moralidade administrativa estar-se-ia necessariamente violando a legalidade.

Ultrapassada esta questão sobre a autonomia do princípio da moralidade, retomaremos a discussão quanto ao seu conteúdo.

No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello[17], compreendem-se no âmbito da moralidade administrativa os chamados princípios da lealdade e da boa-fé. Estes, por sua vez, exigem que a Administração proceda “em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos”.   

O princípio da moralidade desempenha o papel de aperfeiçoar a virtude do comportamento dos agentes públicos. Segundo seus cânones, a função administrativa deve ser desempenhada pelo Estado segundo uma ordem ética fundada nos valores da sociedade e voltada para a realização dos seus fins[18]. Sob esta perspectiva, Cármen Lúcia Antunes Rocha defende que, para que o princípio da moralidade seja plenamente observado, é preciso que os meios dos quais se vale a Administração para a realização dos seus fins também estejam em consonância com o referido princípio. Vejamos: 

O acatamento do princípio da moralidade pública dá-se pela qualidade ética do comportamento virtuoso do agente que encarna, em determinada situação, o Administrador, entendendo-se tal virtuosidade como a conduta conforme à natureza do cargo por ele desenvolvida, dos fins buscados e consentâneos com o Direito, e dos meios utilizados para o atingimento destes fins.

Por isso, neste final de século, a moralidade administrativa não se restringe à verificação da obtenção de utilidade para a garantia de um determinado interesse público tido como meta da ação do agente. Mais que isto, a moralidade administrativa que se pretende ver acatada adentra o reino da finalidade de garantia da realização dos valores expressos na idéia do Bem e da Honestidade, que se pretendem ver realizados segundo o Direito legítimo[19].

Sendo assim, a moralidade administrativa deve ser vista sob uma perspectiva mais aprofundada, como um princípio cujo conteúdo esteja voltado para o senso de justiça, e tendo a sua observância condicionada não apenas à realização dos fins públicos estabelecidos em lei, mas também à virtude dos meios utilizados para o atingimento destes fins. Com efeito, no âmbito da Administração Pública não pode reinar a idéia de que os fins justificam os meios. A moralidade administrativa se caracteriza não apenas pela retidão da finalidade, mas também pela retidão dos meios para se chegar a ela[20].

Além de fundar-se nos valores da boa-fé e da lealdade, já citados, o princípio da moralidade pauta-se também no valor da honestidade, que deve revestir a conduta do agente público. Tais elementos fazem parte da essência deste princípio, alicerçando o seu conceito e guiando a sua aplicação[21]. 

Por fim, devemos vislumbrar a abrangência do princípio da moralidade, nos valendo mais uma vez da lição de Marcelo Figueiredo[22]:

Seria totalmente despropositada a interpretação constitucional que culminasse com a conclusão redutora do princípio da moralidade administrativa. Como princípio constitucional que é, o enunciado do art. 37, caput, combinado com os arts. 5º, LXXIII, e §§ 1º e 2º, e 60 § 4º, inciso IV[23], reforça a densidade do princípio da moralidade “pública”, como mecanismo de ataque de atos jurídicos e administrativos desviados de seus comandos, a fim de preservar o Estado Democrático de Direito (Constituição Federal, art. 1º).

Seguimos o entendimento do autor supracitado, concluindo que o princípio da moralidade, enquanto vetor, não está adstrito à Administração Pública, relacionando-se, portanto, com todas as atividades do Estado e com todos os poderes da União[24]. Assim, dirige-se a não apenas ao Estado-Administrador, mas também ao Estado-Legislador e ao Estado-Juiz[25].

3 CONCEITO DE IMPROBIDADE.

Feitas estas considerações sobre a moralidade administrativa, e, conseqüentemente, sobre a imoralidade administrativa, passaremos à apresentação do conceito de improbidade, diferenciando os referidos institutos.

Primeiramente, deve-se atentar para o fato de que a Constituição Federal não utiliza o termo imoralidade, e sim o termo improbidade, constante no art. 37, §4º, e art. 15, V. A probidade, por sua vez, é citada nos arts. 14, § 9º, e 85, V, da CF/88. Já o termo moralidade pode ser encontrado em diversos dispositivos constitucionais, conforme já explicitado no tópico anterior.

Partindo desta premissa, alguns doutrinadores entendem que, pelo fato da Constituição ter se valido de termos distintos em diferentes artigos (moralidade e improbidade), não se poderia presumir que tais institutos corresponderiam a uma mesma realidade. Assim, não se poderia pressupor que a improbidade é o contrário da moralidade, pois o constituinte poderia simplesmente ter se utilizado do binômio “moralidade x imoralidade” ou “probidade x improbidade” [26].

A falta de precisão da Constituição quanto à distinção entre os referidos termos é, certamente, a razão principal para as grandes dificuldades enfrentadas pela doutrina ao tratar da matéria.

Na lição de Marcelo Figueiredo, “‘probidade’ advém de ‘probo’, do latim probus. Ser probo significa ser honesto, honrado, virtuoso. A probidade é a retidão, a integridade de caráter” [27]. Assim, segue o doutrinador constatando que “podemos conceituar a probidade como o dever constitucional dos agentes públicos de somente agir honestamente e de acordo com os limites traçados na Constituição e nas leis pertinentes” [28].

Partindo deste entendimento, a probidade seria coincidente com a própria moralidade, de acordo com a concepção de moralidade administrativa apresentada no tópico anterior, tendo em vista que honestidade, boa-fé e lealdade são conceitos intrinsecamente ligados e de difícil individualização.

Entretanto, quase a totalidade da doutrina administrativista parte do entendimento de que a probidade poderia ser considerada espécie, derivando do gênero moralidade, ou ainda que a probidade seria uma forma qualificada de moralidade. Pelo mesmo raciocínio, a imoralidade administrativa poderia ser considera gênero, do qual a improbidade é espécie[29]. Nesta seara, vejamos o entendimento de Marcelo Figueiredo:

Podemos dizer que, genericamente considerada, “improbidade” denota “desonestidade”; esta, por sua vez, está abarcada no conceito maior de “moralidade”. A improbidade é um minus (está contida) da moralidade. A improbidade caracteriza-se por ser uma das facetas da moralidade[30].

Partindo desta concepção, o autor vincula ainda a (im)probidade à conduta do administrador público:

Parece-nos que a probidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres (em seu agir) atrita os denominados “tipos” legais. A probidade, desse modo, seria o aspecto “pessoal-funcional” da moralidade administrativa. Nota-se de pronto substancial diferença. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade, se na análise de sua conduta não houver a previsão legal tida por ato de improbidade[31].

Discordamos, contudo, do entendimento do referido doutrinador, ao considerar este aspecto “pessoal-funcional” para conceituar a improbidade. Não apenas o agente público pode sofrer sanções por atos de improbidade administrativa, mas também o particular que induza, concorra ou se beneficie da prática de tal ato. Entretanto, não duvidamos que a preocupação nuclear da Constituição, ao prever a possibilidade de punição por atos de improbidade, se dirigiu ao combate à corrupção, visando a “lisura dos negócios públicos, com o desempenho lícito, legítimo, honesto, reto, na condução, direção e desenvolvimento da administração” [32].

Nesta seara, cumpre aduzir a lição de Marcelo Harger[33], que também considera o valor da honestidade intrínseco ao conceito de probidade, sendo este uma das facetas da moralidade. Afirma o autor que “as palavras probidade e improbidade dizem respeito exclusivamente a um dos aspectos abrangidos pela moral: o valor honestidade. Obviamente o valor honestidade insere-se dentro dos preceitos de ordem moral, mas não os esgota por completo. Trata-se de um dos valores morais”. Assim, a improbidade poderia ser considerada como uma “imoralidade qualificada pela desonestidade do agente”.

Rita Tourinho[34], por sua vez, desvincula o valor da honestidade do conceito de improbidade, ampliando-o. Vejamos a lição da autora:

No nosso entender, tendo a Lei 8.429/92 considerado como ato de improbidade a mera violação aos princípios que regem a Administração Pública[35], devem ser buscadas novas perspectivas para a compreensão da improbidade administrativa, que deverão ir além da violação ao princípio da probidade, compreendido por muitos como especificação do princípio da moralidade administrativa. Assim, a improbidade vista através do nosso ordenamento jurídico atual, abrange não somente aspectos morais, mas também os componentes dos demais princípios que regem a Administração Pública. Com efeito, ímprobo não é só o agente desonesto, que se serve da Administração Pública para angariar ou distribuir vantagens em detrimento do interesse público, mas também aquele que atua com menosprezo aos deveres do cargo e aos valores, direitos e bens que lhe são confiados. Seria, também, aquele que demonstra ineficiência intolerável para o exercício de suas funções.

Analisando de forma sucinta o art. 11 da Lei de Improbidade, concordamos em parte com o entendimento da referida autora. No rol dos atos considerados ímprobos por violação aos princípios administrativos, vislumbramos em cada uma das condutas a ausência de ao menos um dos valores que fundamentam a moralidade administrativa, sendo certo que tal violação à moralidade tem potencial para violar outros princípios administrativos, como, por exemplo, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Partindo da premissa de que a probidade é formada essencialmente por todos os valores da moralidade (não apenas a honestidade), concordamos com a doutrinadora quando a mesma afirma que “ímprobo não é só o agente desonesto”. Discordamos, contudo, da afirmação de que um agente ineficiente seria um agente ímprobo, por mais grave que seja a sua deficiência técnica. Ele será ímprobo se esta ineficiência derivar de um ato que esteja tipificado pela lei de improbidade, como, por exemplo, deixar de praticar um ato de ofício. Tal conduta não se reveste apenas de desonestidade, mas também de má-fé, de deslealdade, sendo um ato imoral que se tornou ímprobo por ter sido tipificado pela Lei de Improbidade.

Neste sentido, destaca-se a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que corrobora o entendimento ora exposto:

Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro.

No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92), a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei[36]. (grifos no original)

Faremos apenas uma ressalva ao supracitado entendimento: a violação ao princípio da moralidade, ou a qualquer outro princípio administrativo, constitui, de fato, uma das modalidades de ato de improbidade. Entretanto, não há como negar que qualquer ato ímprobo, em qualquer das suas modalidades, irá sempre atentar contra a moralidade administrativa.

Analisados todos estes aspectos sobre a relação entre moralidade e improbidade, podemos chegar às seguintes conclusões: primeiramente, a de que um ato, para ser imoral, não precisa necessariamente ser ilegal, considerada aqui a legalidade estrita, que diz respeito ao cumprimento da lei. De outro lado, um ato de improbidade será necessariamente ilegal, tendo em vista que as condutas ímprobas estão tipificadas pela Lei de Improbidade Administrativa. Assim, em que pese todo ato de improbidade atente, de uma forma ou de outra, contra a moralidade administrativa, é possível que o agente fira o princípio da moralidade sem necessariamente cometer ato de improbidade, por falta de previsão daquela conduta específica na referida Lei[37].

Por fim, cumpre ressaltar a importância da distinção entre moralidade e improbidade, tendo em vista as diferentes conseqüências que advém da violação de uma ou de outra. Segundo Marcelo Harger, “o desrespeito à moralidade pode ocasionar a anulação do ato e a responsabilização administrativa e civil do agente”. A violação à probidade, por sua vez, seria mais grave, pois além das sanções previstas para o desrespeito à moralidade, a Constituição prevê outras, a exemplo da suspensão dos direitos políticos, da perda de função pública, da indisponibilidade de bens e do ressarcimento ao erário. Além disso, estes conceitos constitucionalmente previstos servem de norte para o legislador infraconstitucional, condicionando-o materialmente na sua tarefa de regulamentar as hipóteses de imoralidade e de improbidade, diferenciando-as[38].

3.1 LEI 8.429/92 – REGULAMENTAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 37, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Com o fulcro de materializar e dar efetividade à nova disciplina constitucional sobre os atos de improbidade administrativa, entrou em vigor em 3 de junho de 1992 a Lei 8.429, a chamada Lei de Improbidade Administrativa (LIA), regulamentando o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988.

Anteriormente à edição da referida lei, dois eram os diplomas legais que tratavam sobre a matéria. O primeiro foi a Lei 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói), que regulamentou o disposto no art. 141, § 31[39], da Constituição Federal de 1946, possibilitando, nos casos de enriquecimento ilícito do servidor público, o seqüestro e o perdimento dos bens adquiridos por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal. Em seguida, veio a Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), que também regulamentava o seqüestro e o perdimento de bens do servidor público nos casos de enriquecimento ilícito, ou seja, quando adquiridos por influência ou abuso de cargo ou função pública[40].

Ambos os diplomas foram recepcionados pela Constituição de 1988, permanecendo em vigor até serem expressamente revogados pelo art. 25 da Lei 8.429/92[41].

Vê-se que a LIA foi muito mais abrangente do que as leis que lhe antecederam no que se refere à definição dos atos de improbidade, já que não os limitou aos casos de enriquecimento ilícito, acrescentando outras duas espécies: os que causam lesão ao Erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública[42].

Além disso, a Lei 8.429/92 foi além do seqüestro e do perdimento de bens, prevendo outras sanções para a prática dos atos de improbidade, tudo em consonância com o art. 37, § 4º, da CF/88. De acordo com o referido dispositivo constitucional, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. O art. 15 da CF/88, por sua vez, ao definir as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos, traz expressamente, no seu inciso V, a improbidade administrativa como uma delas.

Cumpre destacar, que as sanções previstas pela Constituição de 1988 só podem ser aplicadas aos atos praticados após o advento da LIA, como bem assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro[43]:

Assim, embora a Constituição tenha sido promulgada em 5-10-88, já prevendo as sanções para os atos de improbidade, o artigo 37, § 4º, não era autoaplicável, não podendo a Lei nº 8.429/92 ser aplicada com efeito retroativo. Até a entrada em vigor dessa lei, apenas eram puníveis os atos que implicassem enriquecimento ilícito, sendo cabíveis, em sede judicial, apenas o sequestro e a perda de bens (na esfera cível) e as sanções penais cabíveis (na esfera criminal). Na esfera administrativa, as penalidades aplicáveis eram as previstas no estatuto dos servidores de cada nível de governo. As penas previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição, repita-se, só podem ser aplicadas aos atos de improbidade praticados após a entrada em vigor da Lei nº 8.429/92.

Ressalte-se que as Constituições anteriores se utilizaram da expressão ato de improbidade administrativa apenas para designar as infrações de natureza política, tendo a Carta de 1988 inovado ao trazer os atos de improbidade como infrações que podem ser cometidas por qualquer servidor público. Ademais, com o advento da Lei 8.429/92, ampliou-se novamente o significado da expressão, que não mais se limita aos casos de enriquecimento ilícito, como já explicitado[44].

As severas sanções previstas pela Lei de Improbidade retratam o seu caráter rígido e de forte cunho político, cujo objetivo maior gira em torno do combate à corrupção, tão presente no Brasil[45]. Nas palavras de Alexandre de Moraes, “para que se evite o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência, o legislador editou a Lei nº 8.429/92, com o intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado” [46].

No mesmo sentido leciona Arnaldo Rizzardo[47], entendendo ser a Lei de Improbidade

uma lei de grande efetividade, das mais avançadas do mundo, trazendo resultados concretos, e tendo logrado impor maior respeito à coisa pública, em especial no combate à pilhagem da coisa pública, ao nepotismo, ao clientelismo e outras formas de má-gestão e devastação do erário.

[...]

Serve como um forte instrumento contra os corruptos e corruptores, classe esta de pessoas que derrui as finanças das instituições públicas, e vem assolando a própria estabilidade política do País, pois afeta a vida da sociedade, causa descrédito e revolta contra os políticos e dirigentes, e mina os suportes basilares que dão estrutura ao Estado Democrático de direito. A corrupção, que é apenas uma das faces do ato de improbidade, considera-se como o mais nefasto e nocivo ato de improbidade [...].

Como já afirmava Cícero, “fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” [48].

4. CONCLUSÃO

É com esse espírito de repulsa à corrupção que a Lei de Improbidade foi editada, a fim de zelar pela retidão, honestidade e eficiência na conduta dos agentes públicos. Sendo assim, pode-se afirmar que o objeto de tutela do referido Diploma é justamente a probidade administrativa, mediante o atendimento não apenas ao princípio da moralidade, mas de todos aqueles previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal[49]. 

Seguindo esta premissa, a Lei 8.429/92 veio à lume trazendo graves penalidades, bem como todos os contornos pertinentes à matéria, definindo as espécies de atos ímprobos, os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade, e o procedimento administrativo para apuração das infrações. Além disso, o art. 17 da LIA prevê o processo judicial por meio do qual serão apuradas as responsabilidades quanto aos atos de improbidade e, conseqüentemente, aplicadas as sanções cabíveis.    

Quanto ao objeto da referida ação de improbidade, Marcelo Figueiredo[50] afirma ser ele “múltiplo”, visando “à reparação do dano, à decretação da perda dos bens havidos ilicitamente, bem como à aplicação das penas descritas na lei”.

Fixada esta premissa quanto ao objeto da ação de improbidade, cumpre asseverar, ainda, que boa parte da doutrina administrativista firmou o entendimento de que a sua natureza seria de ação civil pública, sendo cabível, no que couber, a aplicação da Lei 7.347/85. Esta seria a forma mais comum de propositura das ações de improbidade pelo Ministério Público, com ampla aceitação na jurisprudência pátria[51].

O fundamento para esta conclusão estaria no art. 129, III, da CF, que estabeleceu como uma das funções do Ministério Público a propositura de ação civil pública visando a “proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Tal dispositivo constitucional teria ampliado o objeto da referida ação em relação ao rol anteriormente previsto pela Lei 7.347/85. Não é a toa que, posteriormente, a Lei 8.078/90 incluiu o inciso IV no art. 1º da Lei de Ação Civil Pública, ampliando a sua tutela para abranger qualquer outro interesse de natureza difusa ou coletiva[52].

Dentre estes outros interesses difusos ou coletivos não expressamente previstos na Lei 7.347/85, poderiam, por exemplo, ser incluídos a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, havendo, portanto, uma adequação entre os pedidos da ação de improbidade em relação à ação civil pública. No entendimento de Alexandre de Moraes[53], pautado na jurisprudência do STJ, a ação civil pública “constitui nada mais do que uma mera denominação das ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses metaindividuais”.   

Outra parte da doutrina, contudo, discorda quanto à este enquadramento da ação de improbidade como uma ação civil pública, seja pela incompatibilidade de objetos (mais amplo na ação de improbidade do que na ação civil pública), pedidos e penalidades, seja pelo fato de que a LIA regulou integralmente a matéria, afastando a aplicação subsidiária da Lei 7.347/85[54].

Em que pese a sua importância, não nos aprofundaremos nesta discussão, mesmo por que ultrapassa o objeto do nosso estudo. Independentemente da ação de improbidade ter ou não natureza de ação civil pública, mais relevante para este trabalho é demonstrar que ela não possui natureza penal, e sim civil. E este é o posicionamento majoritário da doutrina.

O fundamento para a defesa da natureza civil da ação de improbidade está na própria Constituição Federal, que, no § 4º do art. 37, dispôs que os atos de improbidade serão punidos “sem prejuízo da ação penal cabível”[55]. Podemos concluir, portanto, que os atos de improbidade não constituem infrações criminais, em que pese possam corresponder a crimes, razão pela qual a ação própria para a sua apuração (ação de improbidade) também não terá natureza penal, mas civil[56].

Neste sentido, merece destaque a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro[57] sobre a possibilidade de concomitância das instâncias penal, civil e administrativa quando da apuração dos atos de improbidade:

Muitos deles podem corresponder a crimes definidos na legislação penal e a infrações administrativas definidas nos Estatutos dos Servidores Públicos. Nesse caso, nada impede a instauração de processos nas três instâncias, administrativa, civil e criminal. A primeira vai apurar o ilícito administrativo segundo as normas estabelecidas no Estatuto funcional; a segunda vai apurar a improbidade administrativa e aplicar as sanções previstas na Lei 8.429/92; e a terceira vai apurar o ilícito penal segundo as normas do Código de Processo Penal. 

Se a Constituição ressalvou a possibilidade da propositura de uma ação penal, e, conseqüentemente, da aplicação de sanções de natureza penal, a conclusão lógica é de que as sanções ali estabelecidas, e regulamentadas pela LIA, também não possuem natureza penal[58]. Nesta seara, Marino Pazzaglini Filho[59] entende que as medidas punitivas para os atos ímprobos podem ser de natureza política (suspensão dos direitos políticos), político-administrativa (perda da função pública), administrativa (proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos), ou civil (multa civil, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio).

A dificuldade na fixação de um posicionamento unânime quanto à natureza da lei e da ação de improbidade reside na diversidade de matérias trazidas pela LIA, que institui normas materiais e processuais, além de trazer sanções comuns à esfera penal, a exemplo da perda da função pública, que pode ser aplicada nas ações penais contra prefeitos[60].

Além disso, cumpre atentar para a atecnia na redação da Lei 8.429/92, tendo em vista que o legislador, equivocadamente, se utilizou de expressões próprias do direito penal, contrariando o sentido trazido pelo texto constitucional em seu art. 37, § 4º.  

 Apesar das críticas supracitadas, complementam os autores que “graças à clareza do texto constitucional e sua supremacia em relação à lei específica, restou bem nítida a posição da Carta Magna ao isolar as sanções tão comentadas daquelas que seriam objeto de uma ação penal típica”. Neste passo, não restam dúvidas de que se tratam de sanções não-penais, a serem aplicadas mediante julgamento de competência do juízo cível[61].

Há de se destacar, ainda, que o silêncio da Lei de Improbidade quanto à natureza penal das condutas nela descritas impede que elas sejam assim consideradas, sob pena de incorrer em violação à garantia constitucional da legalidade penal[62].       

Por fim, cumpre asseverar que alguns doutrinadores questionam a natureza exclusivamente ou puramente civil da Lei 8.429/92. Em que pese ainda existam estas nuances na doutrina e na jurisprudência, seguimos a corrente majoritária no sentido de que a Lei de Improbidade não possui natureza criminal, sendo a ação de improbidade processada perante o juízo cível. No mesmo sentido, os atos de improbidade e as sanções pela sua prática também não possuem natureza penal.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na constituição. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

GIACOMUZZI, José Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-fé da administração pública: o conteúdo dogmático da moralidade administrativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

HARGER, Marcelo. A inexistência de improbidade administrativa culposa. Revista Bonijuris, n. 559, jun. 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007

RIZZARDO, Arnaldo. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 1. ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

TOURINHO, Rita. Discricionaridade administrativa: ação de improbidade e controle principiológico. 2. ed. Curitiba: Jurua, 2009.