RESUMO: O Código Civil prevê, como regra geral, a mais ampla liberdade de escolha no tocante ao regime de bens que irá reger as relações patrimoniais advindas do casamento. Entretanto, excepcionalmente é imposto o regime da separação de bens, em hipóteses em que o legislador considerou inaconselhável o casamento. Nessas hipóteses, verifica-se o intuito de uma proteção essencialmente patrimonial. Entre elas, destaca-se a que se refere ao maior de 70 (setenta) anos de idade, visto que impõe um regime de bens com fundamento tão-somente na idade de um dos nubentes. Tal causa de obrigatoriedade do regime de separação de bens é objeto de diversas críticas por parte da doutrina, entre as quais a ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade; a restrição à capacidade civil de pessoas absolutamente capazes e a discriminação por idade. Nessa perspectiva, também parte do Poder Judiciário e do Poder Legislativo tem se manifestado no sentido da inconstitucionalidade e da necessidade de revogação da referida causa de obrigatoriedade do regime de separação de bens.

Palavras-chave: casamento, regime de bens, separação, obrigatoriedade, idade.

1.   Introdução 

O casamento estabelece uma comunhão plena de vida entre os cônjuges, tornando-os consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Na visão atual do Direito de Família, visualiza-se o casamento, assim como as demais entidades familiares, sob a perspectiva do princípio da afetividade, em detrimento do patrimonialismo típico do Código Civil de 1916.

No entanto, embora o matrimônio não deva possuir conteúdo econômico direto, é inevitável reconhecer que dele decorrem necessariamente efeitos patrimoniais, tendo-se em vista que os cônjuges obrigatoriamente concorrem para o sustento da família.

          Nesse sentido, Zeno Veloso[1] ressalta que por sua natureza, conteúdo e objetivos, o casamento desencandeia diversos efeitos econômicos, tais como a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atender aos encargos da família, inclusive a manutenção da casa, compra das coisas necessárias à economia doméstica, para o sustento, guarda e educação dos filhos.

          O autor observa também que, na realidade atual, em que tanto o homem quanto a mulher trabalham e produzem em condições de igualdade, o casamento, a par de estabelecer uma comunidade de vida, com as respectivas implicações pessoais, morais e espirituais, representa uma associação financeira.

          Dessa forma, afigura-se indispensável a existência de um regime de bens, para regulamentar as relações patrimoniais derivadas do matrimônio. O regime de bens pode ser encarado como uma consequência jurídica do casamento, pela qual se estabelece as formas de contribuição de cada um dos cônjuges para o sustento da família, bem como a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e dos adquiridos após sua celebração. Inexiste, pois, casamento sem um regime patrimonial.

          No ordenamento jurídico brasileiro, adota-se, como regra geral, a liberdade de escolha do regime de bens pelos cônjuges, conforme insculpido no art. 1.639 do atual Código Civil. Assim, através de um pacto antenupcial, os nubentes podem escolher entre os regimes de comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens e participação final nos aquestros, ou, se preferirem, podem fundir tipos, modificar ou repelir normas do tipo escolhido, ou até mesmo criar um novo regime de bens, não previsto em lei, desde que não constitua expropriação disfarçada de bens por um contra outro, ameaça a crédito de terceiro, fraude à lei ou contrariedade aos bons costumes. Como se percebe, existe total liberdade de estruturação do regime de bens para os nubentes.

          Na ausência de pacto antenupcial, presume-se que os nubentes optaram pelo regime legal supletivo da comunhão parcial. Mas, ainda nesse caso, observa-se a liberdade de escolha do regime de bens por parte dos nubentes, que, no caso, traduz-se pelo regime legal subsidiário.

Em algumas hipóteses, entretanto, a lei impõe o regime de separação, excepcionando a regra da autonomia de escolha. Tratando-se de norma cogente, afasta-se a livre deliberação quanto ao regime de bens, prevalecendo a imposição legal.

          Tais hipóteses se encontram previstas no art. 1.641 do Código Civil de 2002, que torna obrigatório o regime de separação de bens no casamento das pessoas que o contraíram com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento, dos maiores de 70 (setenta) anos e dos que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

          No presente trabalho, tem-se por escopo analisar o regime da separação obrigatória de bens para os maiores de 70 (setenta) anos, conforme atualmente previsto no inciso II do art. 1.641 do Código Civil.

O tema em análise se revela de especial importância, vez que envolve os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, bem como a capacidade para os atos da vida civil e a discriminação contra os idosos, todos questões delicadas que apresentam elevada relevância no ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, com o aumento da expectativa de vida e o consequente crescimento do número de idosos no Brasil, essa causa de obrigatoriedade do regime de separação de bens tende a afetar a cada dia uma maior parcela da população. Dessa forma, tendo-se em vista o atual cenário – que tende a se intensificar nos próximos anos – de uma terceira idade cada vez mais significativa e participativa, há que se questionar uma previsão normativa que cerceia o seu direito de escolha.

          A referida hipótese de imposição do regime de separação de bens advém do Código Civil de 1916, e desde aquela época era criticada. Ainda assim, a disposição foi reproduzida, com algumas alterações, no dito Novo Código Civil.

Recentemente, a Lei nº. 12.344/2010 alterou o dispositivo em análise, aumentando de 60 (sessenta) para 70 (setenta) anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento.

A partir desta alteração, busca-se abordar as críticas dirigidas à obrigatoriedade do regime de separação de bens por implemento da idade, desde a sua previsão no Código Civil de 1916 até a Lei nº. 12.344/2010, especialmente em face da Constituição Federal de 1988.

Para isso, inicialmente serão feitas considerações a respeito do envelhecimento populacional que vem ocorrendo nos últimos anos, consequência da elevação da expectativa e da qualidade de vida. Nesse ponto, também será observado o perfil da terceira idade na época atual, com o fim de afastar a preconceituosa associação da senilidade à incapacidade.

Essas considerações iniciais serão importantes para demonstrar a cada vez maior participação dos idosos na população, bem como para melhor fundamentar a discriminação existente na imposição do regime de separação de bens com base tão-somente na idade de um dos nubentes.

Em seguida, será analisado o regime da separação obrigatória de bens, abordando-se os fundamentos para a referida imposição legal. Posteriormente, seguindo a ordem cronológica, tratar-se-á da previsão do regime patrimonial em comento no Código Civil de 1916 e do entendimento de que o referido dispositivo não havia sido recepcionado pela Constituição da República de 1988. Nesse momento, serão analisadas as críticas direcionadas à incompatibilidade da imposição do regime de separação de bens em razão da idade com a atual Carta Constitucional, tais como a ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, bem como a persistência da discriminação contra os idosos, não obstante toda a proteção constitucional que lhes é assegurada.

Na sequência, comentar-se-á a persistência de tal previsão no Código Civil de 2002 e, após, na Lei nº. 12.344/2010. Nessa oportunidade, será destacada a manutenção das críticas relacionadas à inconstitucionalidade, abordando-se também a incompatibilidade do regime de bens em comento com o próprio Código Civil, visto que ele institui uma presunção absoluta de redução do discernimento de pessoas absolutamente capazes de acordo com a lei civil.

Por fim, apresentar-se-á posicionamentos no âmbito do Poder Legislativo e  do Poder Judiciário, bem como do Conselho da Justiça Federal, em direção à inconstitucionalidade e à revogação do art. 1.941, II, do Código Civil, em consonância com todas as críticas que, nesse ponto, já terão sido expostas.

2.   O envelhecimento populacional e o perfil da terceira idade 

Com os avanços da medicina nas últimas décadas, revela-se uma tendência mundial ao aumento da expectativa de vida, o que, somado à diminuição das taxas de natalidade, tem por consequência o envelhecimento da população. Esse fenômeno há muito já pode ser percebido principalmente em países mais desenvolvidos, e vem alcançando também o denominado terceiro mundo.

No Brasil, ainda que a população permaneça majoritariamente jovem, nota-se também o aumento do número de idosos, conforme foi apurado, inclusive, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística no Censo Demográfico de 2010. De acordo com o IBGE, as pessoas de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais, que em 1991 correspondiam a 4,8% da população, passaram a representar 5,9% em 2000 e em 2010 alcançaram o percentual de 7,4%, o que significa que naquele ano havia aproximadamente 14.081.480 (catorze milhões, oitenta e um mil e quatrocentos e oitenta) pessoas maiores de 65 (sessenta e cinco) anos no Brasil. Destes, 9.240.670 (nove milhões, duzentos e quarenta mil e seiscentos e setenta) possuem mais de 70 (setenta) anos de idade.

Ademais, segundo o relatório “Envelhecendo em um Brasil mais velho”[2], elaborado pelo Banco Mundial, a população idosa irá mais que triplicar nas próximas quatro décadas, passando de menos de 20 (vinte) milhões em 2010 para aproximadamente 65 (sessenta e cinco) milhões em 2050. Dessa forma, aponta o relatório que os idosos – ou seja, os maiores de 60 (sessenta) anos de idade – corresponderão, em 2050, a 29,7% do total da população brasileira.

Observa-se, assim, que o percentual de idosos na população brasileira vem crescendo significativamente nas últimas décadas, tendência esta que irá se intensificar nos próximos anos. Com isso, a terceira idade tende a representar a cada ano uma maior parcela da população.

Com a elevação da qualidade e da expectativa de vida, também vem se alterando o perfil da terceira idade, que está a cada dia mais saudável e ativa. Cresce, assim, a quantidade de idosos que segue em plena atividade, trabalhando e produzindo, independentemente do avanço da idade.

Em estudo denominado “Os idosos no mercado de trabalho: tendências e consequências”[3], Simone Wajnman, Ana Maria H. C. de Oliveira e Elzira Lúcia de Oliveira apontam que dentre as diversas consequências do aumento da proporção de idosos na população brasileira está a sua maior participação no mercado de trabalho, com o crescimento da sua presença na População Economicamente Ativa (PEA) brasileira. A mesma observação é feita por Vivian dos Santos Queiroz, Hilton Martis de Brito Ramalho e Guilherme de Albuquerque Cavalcanti[4], a partir de dados do PNAD de 2005.

Diante dessa nova realidade social, pouco a pouco se demonstra o engano da tradicional associação da terceira idade à invalidez, à improdutividade e à inatividade. São vários os idosos que, além de continuarem trabalhando mesmo depois da aposentadoria, mantém-se ativos de outras formas, dedicando-se a diversas atividades, como esportes e viagens.

Nesse sentido, a Revista ISTOÉ elaborou as reportagens “A vez dos idosos”[5] e “Envelhecer faz bem ao Brasil”[6], tratando do crescimento da participação dos idosos na População Economicamente Ativa e da tendência de que os membros da chamada terceira idade continuem ativos, trabalhando, estudando, viajando ou desempenhando outras atividades.

Do exposto, percebe-se que os idosos representam parcela significativa da população, cenário este que irá se intensificar nos próximos anos. Nota-se, também, a necessidade de se afastar a associação da idade avançada à inatividade, à fragilidade e à incapacidade.

3.   O regime de separação obrigatória de bens e seus fundamentos 

Conforme já delineado nas linhas iniciais deste trabalho, o regime da separação obrigatória de bens caracteriza uma exceção à regra da liberdade de escolha do regime patrimonial. Em hipóteses que julgou especiais, o legislador optou por afastar a autonomia dos nubentes, impondo a separação de bens.

Paulo Lôbo[7] explica que o regime de separação obrigatória, nesses casos, constitui um ônus imposto pela lei. O autor ensina que o direito se vale de diversas consequências jurídicas para reprimir comportamentos que considera indesejados. Entre elas, a mais comum e mais incisiva é a sanção negativa ao descumprimento de dever jurídico, fixado em lei ou negócio jurídico, que pode ser traduzida na inexistência ou na invalidade do ato. Para o casos em que o ato não é proibido por lei, e, consequentemente, não há dever jurídico e sanção pelo descumprimento, mas apenas uma situação que se procura inibir, o direito pode utilizar um ônus. O ônus, explica o autor, não é uma sanção, mas um gravame que a pessoa deve suportar se decidir praticar determinado ato. Assim, conclui que o regime obrigatório de bens é um típico ônus, pois a pessoa, incluída em alguma das três hipóteses legais, se escolher casar, deverá suportar o ônus do regime da separação de bens obrigatória.

          Para Maria Berenice Dias[8], trata-se de verdadeira ameaça, com vistas a limitar o desejo dos nubentes. A autora entende que “a forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais”.

          Como se percebe dos dizeres de ambos os doutrinadores, o regime de separação de bens é imposto pela lei em situações nas quais, ao entender do legislador, o casamento não é aconselhável, embora seja permitido. Dessa forma, para inibir a celebração de matrimônio nessas hipóteses, a lei torna obrigatório o regime da separação de bens, afastando as consequências patrimoniais advindas do casamento.

          Ao se analisar as situações em que a lei impõe o regime de separação de bens, observa-se uma tentativa de proteção de cunho essencialmente patrimonial. Como observa Sílvio Rodrigues[9], tais hipóteses tratam de pessoas que, pela posição em que se encontram, no entender do legislador, poderiam ser conduzidas ao casamento pela atração que sua fortuna exerce. Assim, o intuito da lei seria impedir que o interesse material constitua o elemento principal a mover a vontade do outro consorte, eliminando essa espécie de incentivo através da obrigatoriedade do regime de separação de bens. Contudo, o autor adverte que “a disposição da lei, ao invés de beneficiar, prejudica a pessoa que visa proteger”.

          Embora todas as hipóteses de regime de separação de bens obrigatório sejam passíveis de críticas, destaca-se, entre elas, a que se refere à pessoa maior de 70 (setenta) anos, objeto do presente trabalho.

          Aparentemente, o legislador entendeu que,

nessa fase da vida, na qual presumivelmente o patrimônio de um ou de ambos os nubentes já está estabilizado, e quando não mais se consorciam no arroubo da juventude, o conteúdo patrimonial deve ser peremptoriamente afastado. A ideia é afastar o incentivo patrimonial do casamento de uma pessoa jovem que se consorcia com alguém mais idoso.[10]

          Pontes de Miranda[11], comentando a disposição equivalente existente no Código Civil de 1916, esclarece que nenhum impedimento existe quanto ao casamento nessa situação, porém, “para evitar explorações, consistentes em levar-se ao casamento, para fins de comunhão de bens, mulheres em idade vulnerável, e homens em fase de crise afetiva, a lei cerceou a possibilidade das estipulações convencionais de ordem matrimonial e excluiu o regime comum”, tornando cogente o regime da separação de bens. Segundo o autor, a lei visa resguardar os direitos e bens “de nubentes que não possam mais ter, com real vantagem, os proveitos econômicos da comunhão”.

          Regina Beatriz Tavares da Silva[12], ao defender essa causa legal do regime de separação obrigatória, afirma que a sua conservação no Código Civil ocorreu com a finalidade de proteger a dignidade dos que se casam a partir de certa idade. Ademais, parafraseando Washington de Barros Monteiro, sustenta que a imposição tem “o intuito de pô-los a salvo de qualquer propósito subalterno ou menos digno”[13].

          A autora segue alegando que “como bem justificou o Senador Josaphat Marinho na manutenção do art. 1.641, inc. II, do atual CC, trata-se de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes”. Defende que a idade avançada acarreta maiores carências afetivas, e, assim, riscos de sujeição a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras. Dessa forma, com a imposição do regime de separação de bens, evitar-se-ia que um casamento celebrado em tais condições resultasse em “consequências desastrosas ao cônjuge idoso, numa dissolução inter vivos de sua sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissolução causa mortis do vínculo” (grifos do original).

          Como se percebe, a obrigatoriedade do regime de separação de bens em razão da idade tem por fito proteger as pessoas maiores de 70 (setenta) anos de possíveis casamentos celebrados exclusivamente por interesse patrimonial da parte do outro nubente. Para tanto, a lei parte do pressuposto de que a idade avançada, por si só, diminui a capacidade de dicernimento da pessoa, tornando-lhe mais facilmente suscetível de ser enganada. Assim, de modo a evitar os popularmente denominados “golpes do baú”, a lei impôs o regime de separação de bens, com vistas a proteger o nubente idoso.

          Não obstante o intuito protetivo do legislador, a norma em comento constitui verdadeira discriminação por idade, terminando por produzir efeito diverso do esperado pelos seus defensores. Longe de proteger os maiores de 70 (setenta) anos, a lei atenta contra sua dignidade, limitando a sua liberdade individual e tratando-os como se fossem incapazes, como se analisará em linhas posteriores do presente estudo.

4.               A previsão do regime de separação de bens em razão da idade no Código Civil de 1916 e a sua não recepção pela Constituição Federal de 1988

          O Código Civil de 1916, no inciso II de seu art. 258, previa a obrigatoriedade do regime de separação de bens para os homens maiores de 60 (sessenta) anos e as mulheres maiores de 50 (cinquenta) anos de idade.

          Tal imposição refletia o patrimonialismo consagrado pelo antigo Código Civil, característico do individualismo e da ideologia liberal que inspiraram a sua concepção. Aliás, todo o Direito de Família, tal como originariamente previsto no Código Civil de 1916, denotava uma excessiva preocupação com o patrimônio, em detrimento da pessoa.

          Da mesma forma, a diferenciação na idade a partir da qual o regime de separação de bens era obrigatório, a depender do sexo, era reflexo dos valores machistas enraizados na sociedade patriarcal daquela época. Nas palavras de Maria Berenice Dias[14],

essa diferenciação de tratamento tinha origem na menos-valia emprestada à mulher, que só era valorizada por seus atributos físicos, beleza e sensualidade. Assim, uma mulher com mais de 50 anos não poderia ser alvo de um amor verdadeiro. Como o fator valorativo do homem sempre esteve ligado à virilidade, que perdura mais do que a beleza, somente quando sexagenário é que perdia ele a capacidade de despertar o interesse de alguém.

          Já àquela época, o regime de separação obrigatória de bens em razão da idade era criticado. Com o advento da Constituição Federal de 1988, passou-se a se entender que a referida norma não havia sido recepcionada, posto que incompatível com os princípios e os valores trazidos pelo novo texto constitucional.

          Os Tribunais, ao analisarem a questão, algumas vezes decidiram que o art. 258, II do então Código Civil não havia sido recepcionado pela Carta de 1988 – conhecida como Constituição Cidadã. Nesse sentido, merece destaque especial o julgamento da Apelação Cível nº. 007.512-4/2-00 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo[15], que se tornou paradigma a respeito da matéria em discussão.

          Naquela ocasião, a 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, entendeu que “o disposto no art. 258, § único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa”.

          Na íntegra do voto, o relator – o então Desembargador Antonio Cezar Peluso – expõe que o sentido emergente da exclusão da liberdade de dispor acerca do patrimônio mediante a escolha do regime matrimonial de bens

descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família.

A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessidade de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte.

          O relator do caso em comento prosseguiu criticando o entendimento de Clóvis Beviláqua, segundo o qual “estas pessoas já passaram da idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo”. Nas palavras do Desembargador Relator, tal afirmação foi por diversas vezes repetida por outros autores sem preocupação crítica.

          Da mesma forma, criticou a ideia de que a imposição do regime de separação de bens é um meio eficaz “para neutralizar a influência desmoralizadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se empobrecesse em benefício do outro”, dizeres de Lafayette.

          De acordo com o então Desembargador, a consagração desse entendimento decretou “a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa” (negrito do original). Ao seu entender, a consciência jurídica contemporânea não pode tolerar a consagração de tal preconceito, “que, não correspondendo à verdade dos fatos ordinários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial”.

          Nesse sentido,

reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem substrato sociológico da noção de capacidade jurídica.

          Seguindo essa linha de argumentação, propôe-se uma reflexão: será mesmo que uma pessoa experiente e na posse de todas as faculdade mentais não saberia se esquivar das trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico? Será que o amor realmente obscurece todas as pessoas cuja idade ultrapassa certo limite, inabilitando-as para governar seu patrimônio e dirigir-se a si próprias?

          Como entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgado ora analisado, a eficácia restritiva da norma que impõe o regime de separação de bens legitima e perpetua verdadeira degradação, pois, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne da dignidade da pessoa humana, uma vez que desconsidera, de modo absoluto e sem apoio na observação da realidade humana, o seu poder de autodeterminação, em nome de interesses sociais limitados e subalternos. Da mesma forma, porque constitui uma intromissão estatal indevida em matéria que diz respeito, fundamentalmente, à consciência, à intimidade e à autonomia do cônjuge.

          No referido acórdão se afirmou, também, que a norma em análise viola os princípios constitucionais do devido processo legal e da igualdade, visto que ambos limitam a discricionariedade da produção normativa, salvaguardando o cidadão de leis arbitrárias e discriminatórias, às quais falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias individuais. A esse respeito, destaque-se o seguinte trecho do acórdão:

Lei que, com o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares.

          Assim, como acertamente restou decidido no acórdão supra analisado, o art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, em razão de sua incompatibilidade com os ditames constitucionais adotados a partir da Carta Magna de 1988, não foi por ela recepcionado.

          Durante a vigência do antigo Código Civil, também houve quem entendesse que, no mínimo, a interpretação consoante à Constituição exigia a igualdade entre a idade definida para homem e para mulher serem submetidos à obrigatoriedade do regime de separação de bens. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

CIVIL - MATRIMÔNIO - COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS - ART. 258 DO CC - ART. 5º, INCISO I, DA CR. Com o advento da norma ínsita no artigo 5º, inciso I, da Constituição da República, que define a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, não resta dúvida de que a proibição contida no artigo 258, parágrafo único, inciso II, do CC, relativamente à mulher, se igualou, no mínimo, àquela definida para o homem, ou seja, somente após os sessenta anos de idade completos é que ficaria a nubente proibida de contrair matrimônio, em regime de comunhão universal de bens. Recurso desprovido.[16]

          Igualmente sob a égide do Código Civil de 1916, e antes mesmo do advento da atual Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº. 377, afirmando que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

          A referida súmula representa a oposição do STF ao regime de separação de bens obrigatório, determinando a comunhão dos bens adquiridos durante a vida em comum, de modo a impedir o locupletamento ilícito de um cônjuge em detrimento do outro. Com esse entendimento sumulado, afastou-se a imposição do regime de separação de bens, adotando-se o regime da comunhão parcial, que constitui o regime de bens supletivo.

          Nos subtópicos a seguir, analisar-se-á mais detalhadamente a incompatibilidade do regime de separação obrigatória de bens com os ditames constitucionais trazidos pela Carta de 1988.

a.               A ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade

          A Constituição Federal de 1988, logo em seu preâmbulo, elege a liberdade e a igualdade entre os valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

          No artigo 1º, inciso III, a Carta Magna prevê como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, e, no artigo 3º, estabelece como um dos objetivos fundamentais da República “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

          Ao tratar dos direitos e das garantias fundamentais, a Constituição determina, no caput do seu art. 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e assegura a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

          Diante disso, Maria Berenice Dias[17] observa que a Constituição Brasileira de 1988 é considerada uma das mais avançadas do mundo, pois “impõe como valor maior o respeito à dignidade humana baseada nos princípios fundamentais da liberdade e da igualdade. Considera a família a base da sociedade e veda qualquer espécie de discriminação”.

          Com a constitucionalização do direito civil, a Constituição passa a figurar como ápice conformador da elaboração e da aplicação da legislação civil. Por consequência, “deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como ocorria com frequência (e ainda ocorre)”, aponta Paulo Lôbo[18].

          Dessa forma, quando um dispositivo de lei for incompatível com os princípios e as regras constitucionais, deve ser considerado não recepcionado, se anterior à Constituição, ou inconstitucional, se posterior a ela. Mas, de todo modo, deve-se preservar a obediência à Lei Maior, não podendo prevalecer uma norma infraconstitucional sobre os ditames constitucionais.

          Especificamente no tocante às relações familiares, Paulo Lôbo[19] ensina que os mais importantes princípios constitucionais que as regem são o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade.

          De acordo com Maria Berenice Dias[20], o princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio maior, base do Estado Democrático de Direito. Nas palavras da autora, “a preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional”. E acrescenta:

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a des-patrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do Direito.

Nesse sentido, “repensar o Direito, especialmente o Direito de Família, demonstra que o que se projeta como valor maior não é o caráter patrimonial das relações, e sim a realização da pessoa”, como bem observa Rosana Amara Girardi Fachim[21]. 

          Assim, tendo-se em vista os valores consagrados pela Constituição Federal de 1988, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, houve uma mudança de perspectiva no Direito Civil, passando do patrimonialismo característico do individualismo e da ideologia liberal, consagrado no Código Civil de 1916, à personalização. O foco do Direito Civil passa a ser, então, a pessoa humana, e não mais o patrimônio.

          Como consequência, o conteúdo conceitual, a natureza e as finalidades dos institutos básicos do Direito Civil – quais sejam a família, a propriedade e o contrato – sofrem alterações, de modo que “despontam a afetividade, como valor essencial da família; a função social, como conteúdo e não apenas como limite, da propriedade, nas dimensões variadas; o princípio da equivalência material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato”[22].

          Entretanto, verifica-se que persistem no Código Civil de 2002 resquícios da patrimonialização das relações civis, o que é incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana. Constitui exemplo dessa realidade a manutenção do regime de separação obrigatória de bens em razão da idade no atual Código Civil, em uma norma que visualiza o casamento sob uma perspectiva exclusivamente patrimonial, sem considerar o afeto, e desrespeitando os direitos inerentes à pessoa.

          Segundo Luís Roberto Barroso[23], a dignidade da pessoa humana é o grande fundamento dos direitos humanos, e apresenta três aspectos essenciais: valor intrínseco, autonomia da vontade e valor social da pessoa humana.         

          Primeiramente, trata-se a dignidade de atributo comum e inerente a todos os seres humanos, independentemente das circunstâncias pessoais de cada um. Nas palavras do autor, “é por ter o valor intrínseco da pessoa humana como conteúdo essencial que a dignidade não depende de concessão, não pode ser retirada e não é perdida mesmo diante da conduta individual indigna do seu titular”. E acrescenta que “no plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana impõe a inviolabilidade de sua dignidade e está na origem de uma série de direitos fundamentais”, entre os quais destaca-se, para fins do presente estudo, o direito à igualdade, fundado da ideia de que todas as pessoas têm o mesmo valor intrínseco e, portanto, merecem igual respeito e consideração, independente de qualquer condição.

          Em segundo lugar, tem-se a autonomia, como elemento da dignidade que envolve a capacidade de autodeterminação, o direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Dessa forma, “decisões sobre religião, vida afetiva, trabalho, ideologia e outras opções personalíssimas não podem ser subtraídas do indivíduo sem violar sua dignidade”.

          O terceiro aspecto da dignidade é o valor comunitário, elemento social da dignidade, que se refere ao indivíduo em relação ao grupo. Nessa acepção, a dignidade está ligada a valores compartilhados pela comunidade, assim como às responsabilidades e aos deveres de cada um.

          No caso da imposição do regime de separação de bens em razão da idade, visualiza-se clara ofensa aos dois primeiros planos da dignidade da pessoa humana, na medida em que retira da pessoa maior de 70 (setenta) anos a autonomia de escolher o regime de bens que reputar mais adequado para reger seu casamento, tratando-a como se incapaz fosse, ainda que não esteja abarcada por nenhuma das hipóteses de incapacidade civil, apenas em virtude de uma circunstância pessoal sua – a idade.

          Nesse sentido, Paulo Lôbo[24] defende que essa hipótese atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir a autonomia do maior de 70 (setenta) anos como pessoa e constrangê-lo a uma tutela reducionista, além de estabelecer uma restrição à liberdade de contrair matrimônio, o que a Constituição não faz.

          Diante da nova realidade social, toda pessoa deve ter o direito de escolher a forma de constituição de sua família, haja vista que a atual Constituição consagra diversas espécies de entidades familiares, tendo como elemento fundante o afeto, de modo a promover a dignidade humana no grupo familiar. Optando-se pelo casamento, deve ele refletir a vontade das partes, com o fim de cumprir sua função social: a comunhão plena de vidas.

          A restrição à vontade do nubente maior de 70 (setenta) anos, no tocante a um dos aspectos da constituição de família através do casamento, longe de constituir uma medida protetiva, como querem alguns, reflete a persistência de traços de uma postura patrimonialista no Código Civil, fugindo à atual concepção personalista do Direito Civil, e violando o princípio da dignidade da pessoa humana.

          O regime de separação de bens obrigatório em razão do implemento da idade ofende, também, os princípios constitucionais da igualdade e da liberdade, na medida em que cria uma discriminação fundada tão-somente na idade dos nubentes, cerceando-lhes a liberdade de escolha do regime de bens que irá reger as relações patrimonais decorrentes do seu casamento.        

          Maria Berenice Dias[25] destaca que a Constituição, ao instaurar o regime democrático, preocupou-se em banir discriminações de qualquer ordem, conferindo especial atenção à liberdade e à igualdade, e neste particular cita a imposição do regime de separação de bens como um dos mais flagrantes exemplos de afronta ao princípio da liberdade.

          No mesmo sentido, Sílvio Rodrigues[26] entende que a restrição à autonomia de escolha do regime de bens em razão da idade é atentatória da liberdade individual. Para o autor, “a tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável”.

          Rolf Madaleno[27], sobre o assunto, afirma que

Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade da pessoa humana, diretriz que já vinha sendo preconizada pela Súmula n. 377 do STF, ao ordenar a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, como se estivesse tratando da comunhão parcial de bens.

          Ressalte-se que os princípios constitucionais de Direito de Família “são normas que vinculam o aplicador e se sobrepõem às regras ordinárias, cabendo, sob esse juízo de supremacia, solver eventuais dilemas de constitucionalidade, diretamente (no caso concreto) ou abstratamente (atacando a lei específica)”[28], do que se infere que a imposição do regime de separação obrigatória aos maiores de 70 (setenta) anos, estabelecida no art. 1.641, II do Código Civil, encontra-se eivada de vício de inconstitucionalidade.

          Interessante observar que alguns autores, não obstante os argumentos já desenvolvidos, insistem em defender a imposição do regime de separação de bens com fundamento tão-somente na idade de um dos nubentes.

          Washington de Barros Monteiro[29], por exemplo, ao tratar do assunto, inicia sua explanação comentando que, no direito romano, a Lei Papia Poppaea proibia o casamento de pessoas que houvessem ultrapassado certo limite de idade, mas tal disposição, que, nas próprias palavras do autor, “representava grave limite à liberdade dos cidadãos”, foi revogada por Constantino e seus sucessores. No entanto, segue afirmando que “as restrições, outrora existentes, desapareceram”, ressaltando que se tem em conta, porém, a idade dos nubentes, a fim de “pô-los a salvo de qualquer propósito subalterno ou menos digno”.

          Com o devido respeito, constitui no mínimo um contrassenso defender, de modo explícito, que a proibição ao casamento a partir de certa idade “representava grave limite à liberdade dos cidadãos”, mas logo em seguida sustentar que não há restrição em se retirar a liberdade de escolha do regime de bens a ser adotado no casamento.

          Para justificar a imposição legal em comento, Regina Beatriz Tavares da Silva[30] alega que “o direito à liberdade, tutelado na Lei Maior, em vários incisos de seu art. 5.º, é o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurídico”, o qual, em diversas regras, impõe limites à liberdade individual.

          Embora se admita que os princípios constitucionais podem ser relativizados em um juízo de ponderação, deve-se ressaltar que, para tanto, é necessário que esteja em jogo outro princípio de igual ou superior importância. Não é o que acontece no caso sob análise, visto que, na hipótese, restringe-se a dignidade, a igualdade e a liberdade dos maiores de 70 (setenta) anos em nome de uma pretensa proteção patrimonial e até mesmo sem que haja indício de algum risco dessa espécie.

          Do exposto, percebe-se que o Código Civil de 2002, ao unificar a idade em que é imposto o regime de separação de bens, para homens e para mulheres, eliminou do dispositivo a discriminação quanto ao sexo, porém, preservou a discriminação quanto à idade. Trata-se o idoso de foram desigual em relação às pessoas mais jovens, cerceando-lhe a liberdade de escolher o regime de bens que regulará as relações patrimoniais decorrentes de seu casamento.

b.          A proteção ao idoso no ordenamento jurídico brasileiro e a persistência da discriminação

Não bastasse declarar como princípio fundamental o da dignidade da pessoa humana, a Constituição de 1988, no inciso IV de seu art. 3º, veda, expressamente, todas as espécies de discriminação, prevendo como um dos objetivos fundamentais da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.

No mesmo sentido, a Lei Maior determina que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e garante, entre diversos outros, o direito à igualdade.

Ao longo de seu texto, a Carta Magna apresenta dispositivos que reforçam a proteção conferida pelas normas supracitadas, especificadamente em relação a algumas matérias, consideradas de especial importância pelo constituinte.

É o caso do estabelecido no caput do art. 230, que determina que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. Tal dispositivo intensifica o princípio da igualdade e a vedação à discriminação em virtude da idade, assegurando especial proteção ao idoso.

De modo a materializar o comando constitucional, foi instituído, em 1º de outubro de 2003, o Estatuto do Idoso – Lei nº. 10.741, que, nas palavras de Maria Berenice Dias, “deve ser considerado como um verdadeiro divisor de águas na proteção do idoso”[31].

O referido estatuto, seguindo os ditames constitucionais, também veda expressamente a discriminação ao idoso, em seu art. 4º. Da mesma forma, essa vedação está expressa na Lei nº. 8.842/94, que, ao dispor sobre a política nacional do idoso, prevê, no art. 3º, III, entre os seus princípios, que “o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza”.

Como se observa, a proteção ao idoso no ordenamento jurídico brasileiro é farta, como também o é a vedação à discriminação por idade. No entanto, além de na prática se visualizar diversas situações de descumprimento dos ditames comentados, observa-se que a própria legislação por vezes desrespeita a proteção conferida constitucional e infraconstitucionalmente ao idoso.

O art. 258, inciso II, do antigo Código Civil constituía claro exemplo de afronta à vedação à discriminação por implemento da idade. Por este, entre outros motivos, o dispositivo evidentemente não foi recepctionado pela Constituição Federal de 1988.

Do mesmo modo, o atual art. 1.641, II, do Código Civil de 2002 contraria frontalmente as normas de proteção ao idoso e de combate à discriminação por idade, violando a própria Constituição Federal. Ao instituir a obrigatoriedade da adoção do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 (setenta) anos, a lei discrimina as pessoas tão-somente em virtude de sua idade, presumindo a redução do seu discernimento.

Dessa forma, já o art. 258, II do Código Civil de 1916, por contrariar o texto da Constituição da República, não teria sido por ela recepcionado. A regra foi reproduzida no Código Civil de 2002, mas a afronta à Constituição subsiste, de modo que é imperioso se reconhecer a sua inconstitucionalidade.

5.   A perpetuação do regime de separação obrigatória de bens no Código Civil de 2002 e a manutenção das críticas dirigidas à imposição

          Como foi demonstrado, durante a vigência do Código Civil de 1916 o regime de separação obrigatória de bens em razão da idade já era alvo de críticas, destacando-se o entendimento de que a referida norma não havia sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Da mesma forma, àquela época o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº. 377, praticamente extinguindo o regime de bens ora analisado.    

          Não obstante a tendência à eliminação do referido regime de bens do ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 reproduziu a norma em seu art. 1.641, inciso II, distinguindo-se do seu antecessor apenas no ponto em que estabeleceu um limite único de idade, independente de sexo: 60 (sessenta) anos. Assim, o dito Novo Código Civil respeitou, no mínimo, o princípio da igualdade entre homens e mulheres, insculpido no art. 5º, I, da Carta Magna. Entretanto, o Código ingressou no ordenamento jurídico já em descompasso com os atuais valores da sociedade, consagrados na Constituição de 1988.

          Ademais, o novo diploma civil sequer atentou para o entendimento já consolidado no Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, criando uma polêmia quanto à aplicabilidade da Súmula nº. 377 após o ano de 2002.

          Paulo Lôbo[32], ao analisar a mudança de paradigma representada pelo Código Civil de 2002 – do individualismo para a solidariedade social – observa que, ainda assim, o dito novo Código Civil manteve forte presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, desprezando a afetividade em alguns momentos. Entre os exemplos de resquícios do patrimonialismo no atual diploma, o autor cita o regime da separação de bens obrigatória em razão da idade, que, em suas palavras, constitui “regra de discutível constitucionalidade, pois agressiva da dignidade da pessoa humana, cuja afetividade é desconsiderada em favor de interesses de futuros herdeiros”.

          O doutrinador destaca também que “a excessiva preocupação com os interesses patrimoniais que marcou o direito de família tradicional não encontra eco na família atual, vincada por outros interesses de cunho pessoal ou humano, tipificados por um elemento aglutinador e nuclear distinto – a afetividade”. Seguindo esse entendimento, verifica-se que o regime de separação obrigatória de bens, concebido sob a égide de um sistema essencialmente patrimonialista, não encontra espaço no ordenamento jurídico atual, tendo-se em vista a repersonalização das relações de família.

          Para Rolf Madaleno[33], a manutenção da regra em comento “representa um inequívoco retrocesso, quando os rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados”. O autor ressalta que manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional.

          No mesmo sentido, posiciona-se Giselda Hironaka[34], defendendo ter sido “um retrocesso do legislador contemporâneo a inclusão das arcaicas regras contidas na legislação de 1916, estas em franca decadência, depois de fortemente modificadas pela Súmula 377 do STF”.

          Vale ressaltar que a referida regra restritiva é prevista em lei exclusivamente para o casamento. No tocante à união estável, o Código Civil não impõe o regime de bens da separação obrigatória em qualquer situação, limitando-se a prever, em seu art. art. 1.725, que “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. Dessa forma, visualiza-se uma clara desigualdade das entidades, na medida em que a lei civil obriga os maiores de 70 (setenta) anos a se casarem sob o regime da separação de bens, mas não faz nenhuma ressalva quanto à união estável.

          Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o tema voltou a ser discutido no âmbito do Poder Legislativo. Através do Projeto de Lei nº. 108/2007, a Deputada Federal Solange Amaral propôs a alteração do inciso II do art. 1.641 do Código Civil, para a seguinte redação: “da pessoa maior de setenta anos”. Nas justificativas, a deputada argumentou que a exigência de que os maiores de sessenta anos teriam, obrigatoriamente, que casar segundo o regime de separação de bens

não mais se justifica, na medida em que se contrapõe às contemporâneas condições de vida usufruídas pelos cidadãos brasileiros, beneficiados pela melhoria das condições de vida urbana e rural, graças aos investimentos realizados em projetos de saúde, saneamento básico, educação, eletrificação e telefonia. Iniciativas que se traduzem em uma expectativa média de vida, caracterizada pela higidez física e mental, superior a 70 anos.

Em virtude dessa realidade, impõe-se seja alterado o inciso II do Artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro, com o objetivo de adequá-lo a uma nova realidade, para que o Regime Obrigatório de Separação de Bens só seja exigível para pessoas maiores de 70 anos.[35]

          Como se percebe, a Deputada buscou atender à nova realidade social, destacando a elevação da expectativa média de vida. Porém, inicidiu no mesmo erro já anteriormente perpetrado pela lei civil: a ideia de que, a partir de certa idade – escolhida arbitrariamente pelo legislador, frise-se –, a pessoa não mais possui condições de escolher como serão regidas as relações patrimonais decorrentes do casamento que vier a contrair.

          Em 2010, o referido projeto de lei foi convertido na Lei nº. 12.344, alterando a idade a partir da qual é obrigatório o regime de separação de bens para 70 (setenta) anos. No entanto, as críticas que eram feitas à redação anterior do dispositivo subsistem, posto que a alteração do limite de idade em nada corrigiu as ofensas perpetradas pela regra.

a.               A restrição à capacidade civil dos maiores de 70 (setenta) anos de idade instituída pela imposição do regime de separação obrigatória de bens

Além de ofender a Constituição da República, o regime de separação obrigatória de bens se contradiz também com o próprio Código Civil, no tocante à regulação da capacidade civil.

O Diploma Civil prevê que a capacidade de fato é adquirida, em regra, com a maioridade, habilitando-se a pessoa à prática de todos os atos da vida civil a partir dos dezoito anos. A capacidade de exercício pode surgir, também, para os menores, nas situações especificadas pela lei civil.

Por outro lado, a lei estabelece as hipóteses de incapacidade, listando-as em rol taxativo. Como aponta Caio Mário da Silva Pereira[36], a regra é a capacidade, e a incapacidade é exceção. Em outras palavras, a capacidade de fato é presumida, e apenas por exceção, expressamente decorrente de lei, é possível conceber a incapacidade para o exercício pessoal e direto dos atos da vida civil.

Uma vez adquirida a capacidade civil plena, ela só pode ser afastada nas situações previstas em lei, e através do processo judicial de interdição, observadas as regras especiais a ele pertinentes. Aliás, tão delicada é a questão da capacidade civil que o processo de interdição é revestido de diversos requisitos formais. Pronunciado o decreto judicial de interdição, ao interdito recusa-se a capacidade de exercício, sendo nomeado um curador que o represente nos atos da vida civil.

Entre as hipóteses de incapacidade civil absoluta e relativa, previstas nos artigos 3º e 4º do Código Civil, não se verifica nenhuma relativa aos maiores de 70 (setenta) anos de idade, do que se infere que não se perde a capacidade de fato com o implemento da idade. A respeito desse ponto, Caio Mário da Silva Pereira[37] observa que

A senilidade, por si só, não é causa de restrição da capacidade de fato, porque não se deve considerar equivalente a um estado psicopatológico, por maior que seja a longevidade. Dar-se-á a interdição se a senectude vier a gerar um estado patológico, como a arteriosclerose ou a doença de alzheimer, de que resulte o prejuízo das faculdades mentais. Em tal caso, a incapacidade será o resultado do estado psíquico, e não da velhice.

No mesmo sentido são os ensinamentos de Paulo Lôbo[38], transcritos a seguir:

A idade avançada não é por si deficiência ou enfermidade mental. A pessoa pode viver muito tempo como idosa, sem qualquer comprometimento de sua higidez mental. Todos os órgãos da pessoa, inclusive o cérebro, sofrem mutações com o passar dos anos, reduzindo-se as habilidades antes desenvolvidas. Mas essa circunstância natural não é suficiente para suprimir ou reduzir a capacidade de exercício da pessoa, se permanece nela a faculdade de discernir.

O autor destaca, ainda, que o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) tem por fito proteger a pessoa idosa, e não reduzir a sua capacidade de exercício, pois, como prevê o art. 8º do mencionado diploma, “o envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social”.

Como se percebe, os idosos detêm capacidade civil plena, haja vista que a idade avançada não se enquadra em nenhuma das hipóteses de incapacidade civil. A capacidade de exercício apenas lhes é recusada em caso de superveniência de alguma enfermidade que prejudique seu discernimento, ou por enquadramento em alguma das demais hipóteses de incapacidade civil previstas na lei.

Ainda assim, subsiste no Código Civil Brasileiro a regra que impõe o regime de separação de bens aos maiores de 70 anos, usurpando-lhes a liberdade de escolha do regime de bens que julguem mais apropriado para reger as relações patrimoniais decorrentes de seu casamento, e, dessa forma, tratando-os como se incapazes fossem.

Com isso, “pessoas experimentadas na vida passam a ser tratadas como frágeis e indefesos seres, presas fáceis da cobiça dos caça-dotes”[39], como se a superveniência da idade, por si só, reduzisse a sua capacidade de discernimento.

Mesmo que não esteja configurada nenhuma das causas de incapacidade civil legalmente previstas, a capacidade civil do maior de 70 (setenta) anos é diminuída relativamente ao casamento, apenas em virtude de sua idade. Descumprindo a exigência do processo de interdição, e até mesmo na ausência de qualquer das situações estabelecidas pelos artigos 3º e 4º do Código Civil, o próprio Estado, através do inciso II do art. 1.641, limita a capacidade civil do indivíduo, tomando por justificativa tão-somente o implemento da idade.

Nesse dispositivo, equipara-se os maiores de 70 anos às pessoas dotadas de capacidade diminuída, sujeitas à proteção do Estado[40], porém, dispensando-se a exigência legal do processo de interdição. Frise-se, inclusive, que, não sendo necessária a intedição, a diminuição da capacidade civil instituída pelo art. 1.641, inciso II, do código aparenta ser ainda mais gravosa que as hipóteses estabelecidas pelos artigos 3º e 4º, o que não há como não se questionar.

A pretexto de uma suposta proteção, o legislador acabou por instituir uma presunção jure et de jure de incapacidade mental, de forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, como observa Maria Berenice Dias[41]. Isso porque a imposição do regime de separação de bens, nesse caso, é absoluta, não comportando nenhuma possibilidade de ser afastada essa cominação legal, diferentemente do que ocorre nas demais hipóteses de regime de separação de bens obrigatório.

Nas palavras da referida autora,

em todas as demais hipóteses em que a lei impõe esse regime de bens, pode o juiz excluir dita apenação (CC 1.523 parágrafo único). Tal chance é negada aos noivos idosos. Mesmo que provem a sinceridade do seu amor, sua higidez mental e que nem têm família a quem deixar seus bens. Não há outra opção. A lei é implacável. Ora, se a seqüela legal pode ser afastada para os demais, nada justifica que não possa ser eliminada a imposição coacta aos sexagenários[42].

Destaca-se, nos comentários supratranscritos, que mesmo que provada a higidez mental do maior de 70 (setenta) anos, persiste a obrigatoriedade do regime de separação de bens. Dessa forma, cai por terra o argumento de que a finalidade da imposição é proteger o idoso, em razão de sua suposta vulnerabilidade.

Ora, nenhuma razão existe para que o Estado tolha a liberdade do indíviduo, diferenciando-o dos demais membros da sociedade, sob o argumento de que a idade avançada o torna vulnerável, se é comprovado que se encontra em pleno discernimento. A pretensa proteção, no caso, não tem sentido. Estando a pessoa em pleno gozo dos direitos e obrigações da vida civil, e com comprovada higidez mental, que motivo haveria para limitar sua vontade, cerceando-lhe a liberdade e o tratando como incapaz? Ademais, tal imposição fere o princípio da igualdade, conforme já exposto, na medida em que cria uma diferença entre as pessoas sem que haja justificativa para tanto, constituindo, na verdade, discriminação em razão da idade.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz[43] comenta que “não se pode olvidar que o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente aos seus bens e é plenamente capaz de exercer atos da vida civil”, de modo que “juridicamente, não teria sentido essa restrição legal em função da idade avançada do nubente”.

Outro ponto que merece ser destacado é que a obrigatoriedade do regime de separação de bens, para os maiores de 70 (setenta) anos, subsiste ainda que não tenham família a qual deixar seus bens. Essa observação desconstitui os argumentos de alguns dos defensores da imposição, segundo os quais ela constituiria uma proteção ao idoso e à sua família.

          Acerca de tais argumentos, algumas observações devem ser feitas. A uma, que, como já comentado, significa presumir uma diminuição do discernimento da pessoa em razão do implemento da idade, sem sequer admitir prova em contrário. Suposição que, inclusive, não condiz com a realidade atual, em que a elevação da qualidade e da expectativa de vida permitem ao idoso uma vida ativa, conforme já foi destacado no capítulo inicial do presente trabalho.

          A duas, que, “se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir”, de modo que a regra da obrigatoriedade do regime de separação de bens em razão da idade “não encontra justificativa econômica ou moral, pois a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir”[44].

          Por fim, que, se um dos objetivos é proteger a família do idoso, a imposição não deveria persistir, no caso de não haver família a ser protegida. Ademais, ainda que o idoso tenha família, deve-se lembrar que no ordenamento jurídico brasileiro não se cogita de herança de pessoa viva. Logo, não deveria ser admitido como fim de uma regra legal a proteção de uma eventual futura herança, quando viva a pessoa.

          Acrescente-se que é assegurada à pessoa a livre disposição de seus próprios bens, à vista de seu direito de propriedade, previsto no art. 5º, XXII da Carta Magna como garantia fundamental. Da mesma forma, prevê o art. 1.228, caput, do Código Civil que “o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa”.

          Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho[45], ao explicar que “a velhice, por si só, não é causa de incapacidade”, defende que

por mais avançada na idade, a pessoa tem plena aptidão para cuidar diretamente de seus negócios, bens e interesses. Se, pressentindo a proximidade do fim, quiser gastar considerável volume de suas reservas patrimonais em atividades de pura diversão e lazer, poderá fazê-lo sem que os descendentes ou outros eventuais futuros sucessores tenham direito de impedi-lo. Não se pode considerar pródigo aquele que, não tendo responsabilidade pelo sustento e educação de mais ninguém, gasta ludicamente as economias construídas durante a vida.

          No comentário supra transcrito, além de afirmar que a idade avançada não gera incapacidade civil, o autor destaca que o idoso detém a livre disposição de seus bens, não havendo em favor de seus eventuais futuros sucessores direito algum sobre o seu patrimônio.

          Ora, é no mínimo injusto que a pessoa não possa dispor como bem entender do patrimônio que construiu durante toda sua vida, a pretexto de uma proteção aos interesses de seus eventuais futuros herdeiros. Inadmissível a limitação à liberdade de escolha com tais objetivos.

          A propósito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão[46], ao fundamentarem a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do Código Civil, afirmam que a justificativa da proteção patrimonial dos herdeiros não é plausível, vez que “se esses querem juntar um bom patrimônio, que o façam diante do seu trabalho. Herdeiro não é profissão...” (grifo do original).

          Dessa forma, não há como defender a manutenção de tal dispositivo no ordenamento jurídico, vez que caracteriza uma redução na autonomia de pessoas plenamente capazes para os atos da vida civil, com fundamentos no mínimo questionáveis.

6.   Perspectivas de revogação do art. 1.641, II, do Código Civil

          Além da doutrina, também o Poder Judiciário e até mesmo o próprio Poder Legislativo têm se manifestado, em parte, contrários ao art. 1.641, II, do Código Civil, conforme se analisará a seguir.    

          O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, no ano de 2010, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade nº. 2010107802, em sua composição plena, decidiu, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade do art. 1.641, II do Código Civil. O acórdão restou assim ementado:

INCIDENTE DE INCOSNTITUCIONALIDADE - REGIME DE BENS - SEPARAÇAO LEGAL OBRIGATÓRIA - NUBENTE SEXAGENÁRIO - INCISO II, DO ART. 1.641, DO CÓDIGO CIVIL - DISPOSITIVO QUE FERE O DIREITO FUNDAMENTAL DO CÔNJUGE DE DECIDIR QUANTO À SORTE DE SEU PATRIMÔNIO DISPONÍVEL - PRESUNÇAO DE INCAPACIDADE POR IMPLEMENTO DE IDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.

- O disposto no inciso II, do art. 1.641, do CC exprime exigência legal que irradia afronta à dignidade humana abarcando sem critérios válidos cidadãos plenamente capazes e com extrema carga de experiência de vida, igualando-os às pessoas sem capacidade civil.[47]

          Da íntegra do acórdão, destaca-se o seguinte trecho:

Verdade que o disposto negatório no Código Civil de 1916 e reiterado no novo Codex em seu artigo 1641, inciso II, tolhe de maneira desproporcional e não razoável a liberdade, a consciência singular e individual daquele cidadão - hodiernamente considerado idoso nos termos da Lei 10.741/03 Estatuto do Idoso, vide artigo 1º -- a sua vontade íntima sobre a disposição de seus bens, o considerando plenamente incapaz de reger seu patrimônio sobre uma irracional e preconceituosa questão de idade, circunstância também repudiada pelos princípios fundamentais incertos no art. 3º, incisos III e IV, da Constituição Federal.

          Ainda mais recentemente, no ano de 2011, o mesmo posicionamento foi adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. No julgamento da Apelação Cível nº. 575350, a Quarta Câmara de Direito Civil do TJSC, seguindo o voto do relator – o Desembargador Luiz Fernando Boller –, deu provimento à apelação, para possibilitar a modificação do regime de bens para o de escolha do casal em questão, afastando a obrigatoriedade do regime de separação. Para fins de maiores esclarecimentos, transcreve-se a ementa do acórdão ora comentado:

APELAÇÃO CÍVEL - PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - MODIFICAÇÃO DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS - SENTENÇA QUE DECLAROU EXTINTO O PROCESSO POR AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO - LEGITIMIDADE E INTERESSE PARA PLEITEAR A RESPECTIVA ALTERAÇÃO, QUE ENCONTRARIA RESPALDO NO ART. 1.639,§ 2º, DO CC - MATRIMÔNIO CONTRAÍDO QUANDO OS INSURGENTES POSSUÍAM MAIS DE 60 (SESSENTA) ANOS DE IDADE - SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS - PRETENDIDA MODIFICAÇÃO PARA O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO CÓDIGO CIVIL E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - CONCLUSÃO DE QUE A IMPOSIÇÃO DE REGIME DE BENS AOS IDOSOS SE REVELA INCONSTITUCIONAL - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - LEGISLAÇÃO QUE, CONQUANTO REVESTIDA DE ALEGADO CARÁTER PROTECIONISTA, MOSTRA-SE DISCRIMINATÓRIA - TRATAMENTO DIFERENCIADO EM RAZÃO DE IDADE - MATURIDADE QUE, PER SE , NÃO ACARRETA PRESUNÇÃO DA AUSÊNCIA DE DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DOS ATOS DA VIDA CIVIL - NUBENTES PLENAMENTE CAPAZES PARA DISPOR DE SEU PATRIMÔNIO COMUM E PARTICULAR, ASSIM COMO PARA ELEGER O REGIME DE BENS QUE MELHOR ATENDER AOS INTERESSES POSTOS - NECESSIDADE DE INTERPRETAR A LEI DE MODO MAIS JUSTO E HUMANO, DE ACORDO COM OS ANSEIOS DA MODERNA SOCIEDADE, QUE NÃO MAIS SE IDENTIFICA COM O ARCAICO RIGORISMO QUE PREVALECIA POR OCASIÃO DA VIGÊNCIA DOCC/1916, QUE AUTOMATICAMENTE LIMITAVA A VONTADE DOS NUBENTES SEXAGENÁRIOS E DAS NOIVAS QUINQUAGENÁRIAS - ENUNCIADO Nº 261, APROVADO NA III JORNADA DE DIREITO CIVIL, QUE ESTABELECE QUE A OBRIGATORIEDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS NÃO SE APLICA QUANDO O CASAMENTO É PRECEDIDO DE UNIÃO ESTÁVEL INICIADA ANTES DE OS CÔNJUGES COMPLETAREM 60 (SESSENTA) ANOS DE IDADE - HIPÓTESE DOS AUTOS - APELANTES QUE CONVIVERAM COMO SE CASADOS FOSSEM NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 1964 E 2006, QUANDO CONTRAÍRAM MATRIMÔNIO - CONSORTES MENTALMENTE SADIOS - PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE SE ADMITIR A PRETENDIDA ALTERAÇÃO - SENTENÇA OBJURGADA QUE, ALÉM DE DENEGAR INDEVIDAMENTE A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, REVELA-SE IMPEDITIVA DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA - DECISUM CASSADO - REGIME DE BENS MODIFICADO PARA O DE COMUNHÃO UNIVERSAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[48] 

          No seu voto, seguido pelos demais desembargadores, o relator do processo em questão observou que, embora em princípio o art. 1.641, II do Código Civil fulminasse a pretensão dos recorrentes, “a interpretação do aludido dispositivo não pode ser realizada isoladamente, sem se atentar para os princípios que norteiam a ordem constitucional vigente, sobretudo o da dignidade da pessoa humana”. E explica:

O critério etário utilizado pelo legislador teve por finalidade precípua a proteção daquele que se presumiu encontrar-se em estado de vulnerabilidade, permitindo ser mais facilmente ludibriado em razão de eventual interesse de outrem em relação ao seu patrimônio particular.

Contudo, tal disposição legal implica discriminação ao presumir que o nubente maior de 70 (setenta) anos de idade não possui eficiente capacidade de discernimento, restrição que não pode ser admitida, por revelar-se contrária ao atual ordenamento.

Neste sentido, o art. 3º da Constituição Federal de 1988 dispõe que constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação, merecendo igual destaque o respectivo art. 5º, que estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

(...)

A disposição legal que limita, pois, a liberdade de escolha do regime de bens do nubente maior de 70 (setenta) anos de idade, além de revelar-se discriminatória - já que não se pode presumir que a maturidade natural dos idosos automaticamente prejudique a sua capacidade de discernir acerca de quais relações lhes poderiam ser prejudiciais -, também viola o princípio da dignidade da pessoa humana.

          O relator destacou, também, que “não basta ao magistrado aplicar a norma vigente, perdendo de vista a sua função de pacificador social”, sendo necessário que tenha consciência jurídica contemporânea e que atenda, na aplicação da lei, aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, conforme preceituado no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

          Como se observa, alguns Tribunais brasileiros vêm acolhendo e adotando a tese da inconstitucionalidade da imposição do regime de separação de bens fundado no implemento da idade, afastando a aplicação do art. 1.641, II do Código Civil, em consonância com os fundamentos já declinados ao longo desta exposição.

          No mesmo sentido, o Conselho da Justiça Federal, por ocasião da I Jornada de Direito Civil, editou o enunciado nº. 125, que propõe a revogação do dispositivo sob análise, mediante a seguinte justificativa:

A norma que torna obrigatório o regime de separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.[49]

          Também seguindo o posicionamento aqui defendido, tramitam no Congresso Nacional projetos de lei com o objetivo de revogar o art. 1.641, II do Código Civil.

          Nesse sentido era o Projeto de Lei nº. 4945/2005[50], de autoria do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, apresentado em 23 de março de 2005, e que, atualmente, encontra-se arquivado. Dentre outras disposições, o referido projeto de lei pretendia revogar o inciso II do art. 1.641 do Código Civil, sob a justificativa de que

O inciso II do art. 1.641 é atentatório à dignidade humana dos mais velhos, que ficam impedidos de livremente escolher o regime de bens ao se casarem, como punição pela renovação do amor. Esse dispositivo é incompatível com os arts. 1.º, III, e 5.º, I, X e LIV, da Constituição Federal.

          Seguindo o mesmo entendimento, foi proposto pelo Senador José Maranhão o Projeto de Lei nº. 209/2006[51], cujo único objetivo constituia revogar o inciso II do art. 1.641 do Código Civil, “para permitir às pessoas maiores de sessenta anos a livre decisão sobre o regime de bens no casamento”.

          Nas suas justiticativas, o então senador explica as críticas direcionadas ao dispositivo, entre elas que a imposição de um regime de bens constitui não só uma intervenção estatal abusiva na instituição familiar, como também uma evidente violação, de caráter discriminatório, ao princípio da dignidade da pessoa humana. Acrescenta que também se alega a violação a outros dispositivos constitucionais, a saber: o art. 5º, incisos I e X, e o art. 226.

          Através dos argumentos de Silmara Juny Chinelato[52], o senador expõe que, com a idade, as “pessoas aportariam a maturidade de conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo ser prestigiadas quanto à capacidade de decidir por si mesmas”. Frisa, assim, que a norma em comento constitui uma discriminação, e que “a capacidade mental deveria ser aferida em cada caso particular, não podendo a lei presumi-la por capricho do legislador”.

          O então senador utilizou, ainda, a observação feita pela autora supracitada de que na vida prática há incontáveis exemplos de pessoas de alto discernimento que já ultrapassaram o limite etário estabelecido pela lei, ressaltando que isso se aplica a muitos dos parlamentares que apreciariam o projeto.

          Por fim, conclui que as causas mais relevantes para a revogação do inciso II do art. 1.641 do Código Civil possuem respaldo constitucional, e destaca que “supor, de modo apriorístico, que a pessoa, por ter atingido determinada idade – seja qual for –, tem sua capacidade de raciocínio e de discernimento comprometida, implica incorrer em patente discriminação, bem assim em ofensa ao princípio da dignidade humana”. Dessa forma, para harmonizar a legislação infraconstitucional com os preceitos da Lei Maior, faz-se necessária a revogação do dispositivo.

          Propondo a revogação de todo o art. 1.641 do Código Civil, além de diversos outros dispositivos legais, também tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº. 2.285/2007[53], conhecido como “Estatuto das Famílias”, de iniciativa do Deputado Sérgio Barradas Carneiro, com apoio do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

          Nas suas justificativas, o deputado explica a necessidade do Estatuto das Famílias, ao fundamento de que o Código Civil de 2002 foi concebido no final da década de 60 e início da década de 70, e, portanto, não se encontra adequado à realidade atual, haja vista as diversas mudanças que ocorreram nos últimos anos no ramo do Direito de Família.

          Assim, o referido projeto de lei propõe a revogação de todo o livro do Código Civil dedicado ao Direito de Família, que passará a ser regulado por um microssistema próprio, o denominado Estatuto das Famílias. Com isso, busca-se melhor adequar a lei à atual visão desse ramo do direito.

          Especificamente no tocante ao tema ora em debate, a proposta do Estatuto das Famílias apresenta que “por seu caráter discriminatório e atentatório à dignidade dos cônjuges, também foi suprimido o regime de separação obrigatório, que a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal (STF) tinha praticamente convertido em regime de comunhão parcial”.

          Atualmente, o PL nº. 2.285/2007 encontra-se apensado ao Projeto de Lei nº. 674/2007, assim como diversos outros projetos de lei que tratam de temas pertinentes ao Direito de Família.

          De todo o exposto, observa-se que parte do Poder Judiciário e do Poder Legislativo defende a inconstitucionalidade e a necessidade de revogação do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de 70 (setenta) anos, em consonância com todas as críticas expostas ao longo do presente estudo.

          Assim, é possível se vislumbrar perspectivas de revogação do referido regime de bens, com vistas a o extirpar do ordenamento jurídico brasileiro, como há muito já deveria ter ocorrido.

Conclusão

          Como foi exposto ao longo deste trabalho, o regime de separação obrigatória de bens advém do Código Civil de 1916, de perspectiva essencialmente patrimonialista, e, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou-se a se entender que não havia sido por ela recepcionado.

          No entanto, tal dispositivo foi reproduzido no Código Civil de 2002. O referido código, embora receba a alcunha de “novo”, na verdade foi elaborado por volta das décadas de 60 e 70. Assim, não obstante as alterações efetuadas, o diploma civil não se encontra completamente adequado à nova realidade social, especialmente no campo do Direito de Família, ramo do Direito que sofreu diversas modificações nos últimos anos.

          Sob o argumento de proteção ao maior de 70 (setenta) anos, a regra da obrigatoriedade do regime de separação de bens parte do pressuposto de que a idade, por si só, diminui o discernimento da pessoa, tornando-a facilmente suscetível de ser enganada. Na verdade, tal imposição legal protege uma herança dos eventuais futuros herdeiros, em total desrespeito à regra de que não existe herança de pessoa viva e desconsiderando por completo a autonomia da pessoa que construiu tal patrimônio.

          Uma regra como esta, que atenta contra a dignidade e a liberdade das pessoas para presevar o patrimônio no seio da outrora denominada família legítima, só poderia ser compreendida sob a perspectiva do Código Civil de 1916, não se coadunando com a nova visão do Direito de Família trazida pela Constituição Federal de 1988.

          A obrigatoriedade do regime de separação de bens em razão da idade dos nubentes, como se demonstrou no presente estudo, ofende os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, princípios estes que constituem os principais norteadores do Direito de Família.

          Ademais, a imposição legal reflete evidente discriminação em virtude da idade, em desrespeito a todas as normas de proteção ao idoso e de vedação a todas as espécies de discriminação, e trata a pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade como incapaz, com o agravante de não exigir o processo de interdição e de não admitir prova em contrário. Frise-se que a idade limite é estipulada arbitrariamente, sem qualquer suporte científico e sem considerar as individualidades de cada um, partindo do pressuposto de que toda pessoa, ao completar tal idade, deixa de possuir discernimento suficiente para optar por um regime de bens, muito embora possa tomar todo tipo de decisão que repercuta em seu patrimônio.

          Não bastasse tudo isso, o dispositivo não se compatibiliza com a nova realidade social, na qual o aumento na expectativa e na qualidade de vida permitem que as pessoas vivam mais  e melhor, vivenciando a terceira idade em plena atividade e com saúde, o que afasta a associação da idade avançada à invalidez.

          Dessa forma, conclui-se que o art. 1.641, inciso II, do Código Civil padece de vício de inconstitucionalidade e não se compatibiliza com os atuais valores consagrados no âmbito do Direito de Família, devendo ser extirpado do ordenamento jurídico brasileiro.

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