Resumo: “Terceirização e seus aspectos polêmicos”, visa elucidar alguns temas contraditórios e polêmicos da referida legislação que dispõe sobre o tema. A terceirização, está intimamente ligada à função social do trabalho e a sua afetação, como também aborda a problemática da precarização do trabalho e a atual conceituação e desenvolvimento do novo modelo de administração. A evolução justrabalhista consiste na evolução social e a transformação dos paradigmas ou dogmas, estamos diante de uma sociedade dinâmica que a cada dia vem se diferenciando em um conceito plural, surgindo assim, novas formas de fonte empregatícia. O estudo em questão visa esclarecer esta dinâmica que cresce e se consolida através dos tempos.Mergulhamos em um contexto social e uma visão inovadora sobre o direito fundamental do trabalhador, pautada na dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: terceirizar, tomadora, prestação de serviços.

INTRODUÇÃO

O conceito de terceirizar, ou seja, haver um terceiro na relação de trabalho é proveniente dos tempos atuais, há um terceiro que contrata o trabalho da prestadora de serviços, onde o funcionário é contratado por esta prestadora, e o terceiro passa a ter um contrato com a empresa terceirizada que oferece a mão de obra.

Neste diapasão tentou-se criar uma figura totalmente empresarial entre o terceiro e a empresa prestadora de serviços, sendo a mão de obra um mero detalhe do contrato empresarial, circulou entre o meio administrativo a figura do “terceiro” que fugia ás regras de uma responsabilidade solidária, pois, não há a subordinação e pessoalidade; o atual contrato criado no rol dos contratos empresariais, contou com a adesão de empresas inseridas no ramo e colocadas no mercado, para satisfazer as exigências de mercado, sendo as empresas tomadoras o motivo da existência das empresas prestadoras de serviços, oferecendo a mão de obra a escolha do freguês.

O terceiro como vimos não corresponde à esfera jurídica, mas sim a figura administrativa. O terceiro na linguagem jurídica é aquele estranho a certa relação que de alguma forma será juridicamente prejudicado; o terceiro na terceirização é proveniente de uma empresa que oferta os seus serviços para uma empresa tomadora, gerando um vínculo contratual de prestação de serviços.

Para Maurício Godinho Delgado:

 Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Para ele, tal fenômeno insere o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviço, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços, a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

A terceirização surge com os tempos modernos de uma sociedade prática e com a expansão comercial voltada para a estruturação de empresas com uma plataforma comercial totalmente dinâmica, concedendo ás empresas o enfoque em outras áreas. Existe na terceirização a oportunidade de contratar um terceiro para gerir determinado setor, auxiliando assim, a expansão empresarial por não ser necessário que o tomador tenha que conduzir determinada área, podendo então focar em novos negócios. A bilateralidade concede lugar ao modelo trilateral, há uma dissolução do modelo clássico, abrindo espaço para a relação trilateral.

         A empresa Tomadora de Serviços contrata a prestação de serviços de uma empresa terceirizada, surge a partir daí uma relação econômica através de um contrato empresarial, entre tomadora e a prestadora de Serviços (terceirizada), que por sua vez é responsável pela relação jurídica do trabalhador, através do contrato de trabalho (CLT).

Administração

objetivos:

Competitividade; eficiência; redução de custos.

O objetivo da terceirização na esfera administrativa: Transferir as atividades para fornecedores especializados, visando a qualidade, produtividade, reduzindo os custos e ganhando competitividade.

Direito do Trabalho

proteção do trabalhador, evitar fraudes, garantir direitos trabalhistas, limitar a contratação por pessoa interposta.

Nesta esfera há um conflito de interesses, onde se sobrepõe a norma justrabalhista sobre a esfera empresarial.

 Maurício Godinho Delgado:

“(...) fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente (GODINHO DELGADO).

DESENVOLVIMENTO

1.1  Relação socioeconômica e jurídica

A relação socioeconômica choca-se com a realidade justrabalhista, a ordem econômica é enfatizada, porém há o lado social, a terceirização retira o status bilateral e insere um terceiro na relação justrabalhista, esbarrando desta forma em restrições básicas da dignidade do trabalhador, a partir deste modelo a terceirização alcança a modalidade excetiva de contratação de força de trabalho.

1.2  Dignidade do Trabalhador

          Os aspectos socioeconômicos refletem na sociedade através da personalidade individual do trabalhador e de sua dignidade, a relação trilateral coloca o trabalhador em um ambiente totalmente atípico, sem laços com o real consumidor final do objeto do trabalho do obreiro, não sendo este o seu habitat laboral; o trabalhador é visto como um mero prestador satisfativo que obedece ás ordens de um primeiro para satisfazer um terceiro; há uma relação distinta da relação bilateral, onde a força de trabalho sustenta uma relação pessoal empregatícia, nesse contexto a relação traduz-se em um vínculo direto com as necessidades atendidas através de um contratado que o empregado já está a par do que deve ser realizado, não sendo este subordinado indiretamente a um terceiro, onde esse contrato irá atender a necessidade de um terceiro através de uma prestadora de serviços, situação em que o trabalhador é colocado na posição de mero prestador de serviços, que satisfaça a dois senhores, sendo o primeiro contratado (terceirizada), o segundo executor (trabalhador) e o terceiro receptor da prestação de serviços (tomador); portanto o primeiro e o terceiro lucram com o serviço executado e o segundo atua como mero coadjuvante em um contrato onde a sua mão de obra é essencial para o desenvolvimento do trabalho ofertado.

         A dignidade do trabalhador fica restrita a não saber qual empresa atender, tornando-se um mero coadjuvante em uma relação empresarial- financeira.

 o salário do trabalhador é outro fator relevante, pois este trabalhador terá o seu salário terceirizado; a impessoalidade é atingida na esfera do local de trabalho onde o prestador atende a primeira empresa para satisfazer um terceiro, ficando o empregado sem uma identidade empregatícia.

O empregado é a força motriz de uma empresa que aufere lucros ao ofertar a prestação de serviços de mão de obra qualificada com a supervisão e responsabilidade dessa empresa, exonerando a responsabilidade proveniente de uma relação bilateral, que por consequência conduz a uma responsabilidade solidária. Esse novo modelo nos traz a figura subsidiária diferentemente da figura solidária, solidariedade é explícita pelos moldes já normatizados por lei.

O empregado torna-se figura imprescindível para a atividade fim da empresa terceirizante que assume todas as responsabilidades e encargos por esse empregado, e em contrapartida há a contraprestação pecuniária por parte da empresa contratante. Ateve-se, portanto o TST aos objetivos da terceirização que visa do ponto de vista teórico a maximizar a qualidade dos serviços e diminuir os custos operacionais, hoje já é visto como um retrocesso ao sistema trabalhista.

1.3. NORMATIVIDADE JURÍDICA SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO

A normatividade jurídica adaptou-se ao surgimento de uma nova realidade de mão de obra ofertada ao obreiro, a terceirização passou a ser vista nos últimos 30 anos (lapso temporal de seu surgimento), de uma forma peculiar e com sua evolução constante, diante desta situação há a necessidade de regulamentação na esfera trabalhista, por se tratar não somente de um contrato administrativo ou comercial, necessitando desta forma de uma regulamentação na esfera trabalhista.

A normatividade caminhou no compasso do desenvolvimento perene e crescente do campo de empresas terceirizadas que ofertam a mão de obra do trabalhador como atividade principal de seu pólo comercial, sendo o trabalhador figura imprescindível para a atividade de empresas que aderem a este ramo de atividade.

A normatividade fez-se necessária para regular uma nova espécie de relação de trabalho que fugia aos padrões básicos da contratação bilateral e consequentemente uma responsabilidade solidária por encargos trabalhistas, o protecionismo ao trabalhador alcançou não somente os seus direitos, mas, impôs ao novo modelo a adaptação aos princípios trabalhistas, tendo em vista que a mão de obra do obreiro é essencial para a existência de uma empresa terceirizada; tratou-se desta forma de regulamentar a atividade de acordo com os moldes da legislação trabalhista, não podendo este trabalhador fazer parte de uma atividade como mero coadjuvante, sendo que a sua mão de obra é o objeto principal para a existência de um setor empresarial que abrange a terceirização.

Segundo Maurício Goldinho Delgado:

No quadro de reforma administrativa intentada em meados da década de 1960, no âmbito das entidades estatais da União (Decreto – Lei n.200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a prática de descentralização administrativa, através da contratação de serviços meramente executivos ou operacionais perante empresas componentes do segmento privado da economia. Tais textos normativos consistiam no art.10 do Dec.- Lei n.200/67 e na Lei n. 5.645/70. De certo modo, era uma indução legal à terceirização de atividades meramente  executivas, operacionais, no âmbito da Administração Pública.

No segmento privado do mercado laborativo, entretanto, o processo de terceirização não teve o mesmo respaldo jurídico.

A CLT fez menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão de obra: a empreitada e subempreitada (art.455), englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT, como se sabe (década de 1940), a terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia qualquer epíteto designativo especial.

(De fato, nos anos de 1970 apenas um único diploma legal, de efeitos restritos a contratos de curta duração (Lei do Trabalho Temporário, de 1974), veio acobertar o processo terceirizante). Nos anos 80 mais um diploma legal surge (Lei n.7.102, de 1983), caracterizado também por seus restritos efeitos, dado dirigir-se a um específico e delimitado conjunto de trabalhadores (vinculados à segurança bancária, na época).

Não obstante esse pequeno grupo de normas autorizava a terceirização, tal processo acentuou-se e generalizou-se no segmento privado da economia nas décadas seguintes a 1970, em amplitude e proporção muito superior ás hipóteses permissivas contidas nos dois diplomas acima mencionados. Tais circunstâncias induziram à realização de esforços hermenêuticos destacado por parte dos tribunais do trabalho, na busca da compreensão da natureza do referido processo e, afinal, do encontro da ordem jurídica a ele aplicável.

A evolução da normatização da terceirização no campo justrabalhista ocorreu com regulamentação da lei heterônoma n. 6.019/74, sinalizando um tímido começo legislativo diante da figura que surgiria ao longo do tempo. Com o aparecimento de um novo ramo e conceito de contratação, houve a necessidade de criação de uma Lei específica, tendo em vista o novo conceito de ordem contratual jus trabalhista, a crescente onda terceirizatória trouxe à tona outros aspectos, não somente o econômico, mas a preocupação com o lado social, respeitando os princípios protetivos e o distintivo justrabalhista entre empregado e empregador, pontos conflitantes pacificados por jurisprudências, e pela atual Súmula 331 do TST, pontos que veremos a seguir.

1.3  autonomia da norma

Segundo Carmem Camino:

A autonomia está definida de acordo com esferas: 1º um núcleo duro, âmbito da autonomia estatal, da qual promanam normas de ordem pública, cogentes e irrenunciáveis, as leis; 2ª uma esfera intermediária, espaço da autonomia coletiva, da qual emanam normas negociadas e disponíveis para a categoria profissional, mas prevalentes no contrato individual e irrenunciáveis para os sujeitos desse contrato, as convenções e acordos coletivos; 3ª uma esfera de autonomia individual, da qual nascem direitos subjetivos e deveres jurídicos que regerão o contrato individual de trabalho, desde que não conflitantes com a ordem estatal e a ordem coletiva.

A autocomposição dá origem à negociação coletiva, tendo como base a resolução de conflitos de interesses; os próprios sujeitos relacionam-se em busca de uma solução que atenda ás suas necessidades.

A terceirização restringiu a figura da autocomposição não sendo possível a 3ª figura apresentada pela autora Carmem Camino, podemos verificar na esfera justrabalhista que a terceirização atende a súmula 331 do TST, e as lacunas existentes são sanadas através de jurisprudências. Em 2011 ocorreu a audiência pública do TST, que reforça o caráter privativo de discussão a respeito do tema na esfera do judiciário brasileiro, restringindo de forma veemente a terceirização, com argumento de retrocesso de direitos alcançados na esfera trabalhista.

Segundo Maurício Goldinho Delgado:

A audiência pública realizada pelo TST em outubro de 2011, com depoimento, dados e reflexões oriundas da sociedade civil e entidades estatais sobre o fenômeno da terceirização, demonstrou que essa fórmula de gestão empregatícia caso não acompanhada de limites, requisitos e proteções jurídicos provoca manifesta precarização do trabalho, do trabalhador e do meio ambiente laborativo, traduzindo regressão cultural incompatível com a modernidade e civilização ínsita ao Estado Democrático de Direito que a Constituição almeja ver efetivamente implantado no país.

Como vemos a terceirização causa polêmicas e ainda está em fase de ser objeto de estudo e mudanças.

1.4  Flexibilização

Segundo José Gervásio:

A descentralização produtiva, com maciça utilização de terceirização de serviços para outras empresas ou mesmo para trabalhadores economicamente dependentes, mas que prestam serviços de modo autônomo.

“O direito do trabalho é indispensável para a regulação das relações que presidem a vida econômica, ao instituir um equilíbrio, ainda que instável, entre as necessidades da empresa, e “as reivindicações dos trabalhadores”.

Para Alice Monteiro de Barros:

A flexibilização no campo do trabalho, historicamente, tem sido uma reivindicação empresarial identificável com uma explícita solicitação de menores custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho. Para a realização dessa reivindicação, reclama-se uma flexibilidade normativa, que poderá ser atingida sob o prisma legal, regulamentar e convencional, mas assegurando-se garantias mínimas ao empregado.

Segundo Carlos Zangrando:

Consiste a flexibilização no fato dos sistemas legais preverem fórmulas opcionais ou flexíveis de estipulação de condições de trabalho, seja pelos instrumentos de negociação coletiva, ou pelos contratos individuais de trabalho, seja pelos próprios empresários. A flexibilização

concerne efetivamente ás formas de contratação, à duração do trabalho, à estipulação dos salários, a negociação coletiva, e especialmente, ao regime de dispensa dos empregados.

Segundo José Gervásio:

O objetivo precípuo da flexibilização é reduzir custos da produção e, em consequência, dotar o empreendimento de melhores condições de competição mercadológica.

Desta forma deixa explícita que a flexibilização não atende a dois senhores, mas sim somente a interesses mercadológicos, sendo que a melhora nas condições de trabalho ou até mesmo o aumento dos postos de trabalho seriam meros elefantes brancos.

Não há dúvidas que a legislação trabalhista passou por inúmeras mudanças, mudanças estas que se refletem através das inúmeras Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Ojs e Precedentes Normativos, através destes mecanismos é que há uma regulamentação efetiva acerca de certos temas, que a então Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não trata de forma direta e efetiva, somente em seu artigo 8°, que dispõe a respeito da utilização de fontes subsidiárias, tendo em vista a data da promulgação da referida Lei do ano de 1943, aplica-se desta forma a coerência e a proteção aos meios que surgem, tornando a esfera legislativa trabalhista uma colcha de retalhos normativa.

A flexibilização está presente nas normas autônomas e na autocomposição, porém encontra limites previstos no artigo 9° da CLT, que dispõe:

“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

A flexibilização encontra os seus limites em normas (é invalida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública 9, art. 71da CLT, e art. 7°, XXII, da CF/1988).

Posicionamento do TST

PROCESSO: ROAD – 253/2005-000-24-00.5 – 24ª Região – (Ac. SDC)  Relator: Min. Ives Gandra Martins Filho

EMENTA: FLEXIBILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA – LIMITES DA AUTONOMIA NEGOCIAL – NÃO SUPRESSÃO DE DIREITOS OU FLEXIBILIZAÇÃO DE NORMAS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO, FISCAL, PROCESSUAL OU DE MEDICINA E SEGURANÇA DO TRABALHO – REDUÇÃO SALARIAL E DILATAÇÃO DE JORNADA – CF, ART. 7°, VI, XIII, XIV E XXVI.

Enunciado 9:

I – FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade desregulamentação dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na cláusula de intangibilidade

prevista no art. 60, parágrafo 4°, inc. IV, da Constituição da República.

II – DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIOS. EFICÁCIA. A negociação coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princípios

do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes é válida na hipótese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador.

Segundo Carmem Camino:

“Podemos, assim, visualizar três espaços de autonomia bem definidos: a) um núcleo duro, âmbito da autonomia estatal, da qual emanam normas de ordem pública, cogentes e irrenunciáveis, as leis; b) uma esfera intermediária, espaço da autonomia coletiva, da qual emanam normas negociadas e disponíveis para a categoria profissional, mas prevalentes no contrato individual e irrenunciável para os sujeitos desse contrato, as convenções e os acordos coletivos; c) uma esfera de autonomia individual, da qual nascem direitos subjetivos e deveres jurídicos que regerão o contrato individual de trabalho, desde que não conflitantes com a ordem estatal e a ordem coletiva.

A flexibilização tem seu espaço definido entre as normas autônomas proveniente da autocomposição, uma vez que a flexibilização dá-se pelas novas normas, porém, respeitando o núcleo duro da legislação vigente, portanto, a flexibilização encontra limites a serem observados.

Em consequência dessa vertente orientativa, caso considerada ilícita a terceirização perpetrada (por situar-se fora das alternativas das Leis nrs.6.019 ou 7.102, segundo a Súmula), determinava-se, para todos os fins, o estabelecimento do vínculo empregatício clássico com o efetivo tomador de serviços.

1.5  Legislação Heterônoma Estatal

A fonte formal Heterônoma estatal, situação pela qual o Estado estabelece a normatividade.

O fato é que na esfera da terceirização o Estado se posicionou de forma a regular um novo marco empresarial, desta forma fez-se o costume para que o Estado o regula-se de acordo com a norma heterônoma; a preocupação do legislador foi a de regular o novo ramo empregatício, imputando a ele o ônus trabalhista, estendendo ao terceiro a responsabilidade pela contratação.

A terceirização difere da empreitada e subempreitada (art.455 e 652, “a”, III, CLT), realmente formou-se uma nova vertente trabalhista e esta nova vertente foi aos poucos normatizada (vide Súmula n.331 TST e Súmula 362 TST, veremos a seguir).

A terceirização iniciou-se com a descentralização administrativa, proveniente da Administração Pública, conforme dispõe o Decreto Lei n.200/67 e Lei n. 5.645/70.

Segundo Maurício Goldinho Delgado:

O texto do diploma, como se percebe induzia a administração estatal a desobrigar-se da realização de tarefas executivas, instrumentais, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato. Na medida em que a administração estatal submete-se ao princípio da legalidade e na medida em que surge lei determinando o procedimento de descentralização dos encargos de execução aventados pelo Dec.- Lei n. 200, resta claro que um certo conjunto

de tarefas enfrentadas pelos entres estatais poderia se efetuado através de empresas concretizadoras desses serviços, portanto, mediante terceirização.

Diante de tal situação houve a necessidade de regulamentar quais serviços seriam passíveis desta descentralização; em 1970 foi promulgada a Lei n. 5.645/70 que dispôs a respeito das atividades passíveis de terceirização, neste rol encontram-se as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, serão de preferência, objeto de execução mediante contrato.

Com as devidas considerações de Maurício Goldinho Delgado: A autorização legal à terceirização no âmbito das entidades estatais é como visto, limitada exclusivamente a atividade- meio, atividades meramente instrumentais. Não há na ordem jurídica até então qualquer permissivo à terceirização de atividades-fim dos entes tomadores de serviço.

A terceirização em caráter privado alcançou a esfera privada, a regulamentação fez-se pela Lei n. 6.019/74 e Lei n.7.102/83, e ficou restrito apenas a dois modelos distintos, trabalho temporário regulado pela Lei n. 6.019/74 e o trabalho de vigilância bancária Lei n.7.102/83. O modelo terceirizante encontrou restrições limitando o trabalho temporário a caráter transitório e não efetivo.

Em 1980 diante da evolução da terceirização o Tribunal Superior do Trabalho, dispôs através de Súmula 256 do TST (revogada), sob o prisma de limitação na contratação de trabalhadores por empresas interposta, que dispunha:

“Salvo os casos previstos nas Leis nrs. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços”.

A cultura e o engessamento ainda tateado com certo cuidado até os tempos atuais trata a terceirização como processo excetivo adaptada aos moldes bilaterais com regras básicas de um contrato de trabalho.

A Constituição Federal de 1988 traça os limites do processo de terceirização, como vimos acima, a dignidade da pessoa humana é vital para o ponto de partida de qualquer premissa para analisarmos o processo de terceirização; o artigo 1º, III, entra em coerência com o artigo 170, III, VII, da Constituição Federal, prevalecendo a função social e a redução das desigualdades regionais e sociais.

Segundo Maurício Godinho Delgado:

A partir do contexto principiológico e normativo é que a Constituição estabelece os princípios gerais da atividade econômica (Capítulo I do Título VII), fundando-a na valorização do trabalho e da livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (caput do artigo 170, CF). Por essa razão é que, entre esses princípios, destacam-se a função social da propriedade (art. 170, III), a redução das desigualdades regionais e sociais (art.170, VII), a busca do pleno emprego (art. 170, VIII).

A expansão da atividade cresceu consideravelmente nos últimos

tempos, em 1990 a Lei 8.036/90 (Lei do FGTS), dispôs:

“... que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão de obra, independentemente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha “obrigar-se”.

A Lei do FGTS não fugiu ao tema, deixando explícita a responsabilidade subsidiária do tomador, não cabendo ao trabalhador provar ou alegar a subsidiariedade na relação trienal.

2. Responsabilidade solidária

A solidariedade está prevista no artigo 264 do Código Civil, que dispõe: Quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

 A solidariedade está implícita no aspecto da responsabilidade civil da empresa, que ao exercer a atividade econômica assume o risco de qualquer desventura por parte do exercício do empreendimento econômico, contraindo dessa forma a obrigação de concorrer com as responsabilidades assumidas.

A solidariedade é prevista nos casos de contratação bilateral em contratos ajustados entre o empregador e o empregado; diferente fórmula utilizada na estrutura da terceirização, que tem a figura de um tomador, constituindo um vínculo empresarial com a empresa terceirizada, diante de tal situação surgiu à figura da responsabilidade subsidiária, cabendo ao tomador certificar-se da situação da contratada, caso isso não ocorra, incorrerá o tomador na culpa in vigilando e na culpa in eligendo, o tomador será responsável pela má escolha da empresa terceirizada e por não ter a empresa tomadora se certificado da situação trabalhista da empresa escolhida.

 A empresa tomadora de serviços deve verificar a situação trabalhista da empresa prestadora de serviços, pois, a responsabilidade de créditos trabalhistas não quitados recai sobre a tomadora de forma subsidiária; cabe Direito de regresso podendo a tomadora voltar-se contra a empresa terceirizada (prestadora de serviços).

Portanto, apesar de não haver ilicitude a responsabilidade será solidária nos casos de dano moral ou acidente de trabalho, sob a égide do alcance da legislação Civil nos dois planos.

2.1 Responsabilidade subsidiária

Ao contrário do que ocorre com a solidariedade, a responsabilidade é concorrente, a subsidiariedade configura em segundo plano; para alegar a subsidiariedade a empresa tomadora tem que ser citada na relação processual e constar no título executivo judicial para eventual execução, Súmula 331, IV.

Sendo a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, conforme

dispõe a Súmula 331, VI:

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as

verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Segundo Alice Monteiro:

A reformulação da teoria da responsabilidade civil encaixa-se como uma luva na hipótese de terceirização. O tomador dos serviços responderá na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviços. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in elegendo), ou seja, na má escolha do fornecedor da mão de obra e também no risco (art. (927 parágrafo único, do Código Civil) já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador.

Logo reconhecida a responsabilidade objetiva de quem se utilizou dos serviços, por meio da terceirização, pouco importa tenha ele dado ou não causa á cessação do contrato de trabalho do reclamante, assumirá os encargos sociais.

Segundo Alice Monteiro:

“Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão de obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, “quando inadimplente a prestadora de serviço.”

2.2 CARACTERÍSTICAS DA TERCEIRIZAÇÃO; LÍCITA E ILÍCITA.

A linha entre o lícito e o ilícito na terceirização é tênue, paira entre a normatividade da Súmula 331 do TST; surge a figura da separação de atividades, divididas em: atividades-fim e atividades-meio.

Atividade fim é vedada a terceirização, salvo no caso de trabalho temporário. A terceirização irregular caracteriza a relação ilícita, portanto forma-se o vínculo com o tomador de serviços, esta divisão é proveniente do limite estipulado para o exercício dessas atividades, como já vimos à terceirização não é vista como uma atividade qualquer, mas sim, como uma atividade de exceção em casos específicos previstos na Súmula 331, III, do TST, os demais incisos tratam da legalidade do contrato de prestação de serviços.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação

direta. O inciso III  da Súmula 331, especifica a atividade-meio como atividade lícita e confere a ela a responsabilidade subsidiária do tomador; a Súmula em questão, no entanto, exclui a atividade-fim da responsabilidade subsidiária, tornando-a ilícita e consequentemente exclui a responsabilidade subsidiária tornando a solidária entre terceirizada e tomadora.

Segundo Maurício Godinho Delgado :

A jurisprudência admite a terceirização apenas quanto a modalidade de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados.

2.2 Ausência de pessoalidade e subordinação direta

A empresa tomadora realiza o controle dos serviços prestados, mas de forma indireta, pois os funcionários da empresa terceirizada (prestadora de serviços) são subordinados apenas a empresa terceirizada, cabendo a tomadora realizar o controle dos serviços prestados notificando a empresa terceirizada por qualquer ato referente a prestação de serviços.

Cria-se uma relação de dependência em relação aos serviços terceirizados, cabendo a tomadora a simples supervisão dos serviços prestados. Ordens dirigidas aos trabalhadores terceirizados devem emanar de prepostos da empresa contratada, coordenadas para realização de serviços, repassadas a representante da prestadora de serviços, que transmitirá aos destinatários finais.

O tomador de serviços não pode exigir trabalhador específico, deve limitar – se a exigir a execução dos serviços, nos termos do contrato, sem questionar a escolha de trabalhadores terceirizados.

As faltas cometidas por terceirizados serão reportadas ao preposto da empresa prestadora de serviços, e a partir da notificação o preposto poderá advertir ou orientar os funcionários; de forma alguma o tomador de serviços poderá exercer o poder punitivo perante os funcionários da empresa terceirizada, pois, a inexistência de pessoalidade e subordinação por parte do tomador é requisito previsto na Súmula 331, III do TST.

2.2 atividade- meio e atividade- fim

A jurisprudência seguindo os moldes normativos da Súmula 331, está se consolidando a cada decisão, as decisões do TST, têm deixado claro o entendimento de caráter excepcional da modalidade de prestação de serviços e atentam para o retrocesso trabalhista. O TST continuou, portanto, considerando inadmissível delegar tarefas canalizadas para a atividade- fim da empresa, salvo o trabalho temporário.

Atividade- fim

“(...) funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São,portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica “empresarial do tomador dos serviços” GODINHO DELGADO.

Atividade- meio

“(...) funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos “serviços” GODINHO DELGADO.

2.3 Terceirização lícita

O Trabalho temporário é uma modalidade de terceirização, admite-se nesta modalidade de trabalho o exercício de suas atividades na atividade – fim da empresa.

2.4 terceirização ilícita

A terceirização lícita é normatizada pela Súmula 331 do TST, portanto, desta forma a terceirização que não esteja de acordo com os padrões estabelecidos em lei e disseminados através de fontes previstas no artigo 8° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), configura a forma ilícita de contratação, ensejando desta forma a formação do vínculo entre a tomadora e o empregado, deduzindo a responsabilidade solidária do tomador, por configurar contratação irregular e a fraude contra o trabalhador, disposição prevista no art. 9 da CLT.

Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, considere-se desfeito o vínculo laboral com o empregador, aparente identidade terceirizante, formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).

Segundo Delgado:

Excluídas as quatro situações-tipo acima examinadas, que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não eventuais, onerosos,

pessoais e subordinados a outrem (arts. 2° caput, e 3°, caput, CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

3.1 Lei 6.019/74

O trabalho temporário é uma modalidade de terceirização, modalidade especial regida pela lei 6.019/74. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular ou permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço, definição contida no artigo 2° da CLT; percebemos que a necessidade da empresa é de um trabalho breve para suprir uma necessidade transitória de curto prazo.

Segundo Maurício Godinho Delgado:

são situações expressamente especificadas pela Lei n. 6.019/74. Assim, ou se trata de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa. O contrato temporário, embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego, do tipo pacto a termo, apenas submetido ás regras especiais da Lei n. 6.019/74. Eclipsou-se, desse modo, a intenção original da Lei n. 6.019/74 de formar tipo legal inconfundível com o regido pelos arts. 2° e 3°, caput, da CLT.

A empresa de trabalho temporário pode ser a pessoa física ou jurídica, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente trabalhadores, devidamente qualificados para atender determinada demanda transitória e específica, sendo as atividades assistidas e remuneradas pela empresa de trabalho temporário, disposição contida no artigo 4° da lei 6.019/74.

Maurício Godinho Delgado dispõe a respeito das necessidades:

A primeira dessas hipóteses (necessidade transitória de substituição de pessoa regular e (permanente da empresa tomadora) diz respeito as situações rotineiras de substituição de empregados originais da empresa tomadora (férias; licença maternidade; outras licenças previdenciárias, etc. A segunda dessas hipóteses (necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços (da empresa tomadora) abrange situações de elevação excepcional da produção ou de serviços da empresa tomadora. Ilustrativamente, elevação excepcional de vendas em face de períodos de festas anuais, etc. No tocante a esta segunda hipótese cabe se observar o desaparecimento da excepcionalidade, seja pelo retorno ao anterior nível produtivo, seja pelo alcance de um novo patamar rotineiro mais elevado da própria produção, é fator que suprime a continuidade de utilização da fórmula prevista pela Lei 6.019/74. 

O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão de Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços ou cliente, deverá ser obrigatoriamente por escrito e deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda do trabalho temporário; a justificativa tem que atender o caráter transitório de substituição de seu pessoal regular ou permanente, ou acréscimo extraordinário de serviços, também tem que constar no contrato as modalidades de remuneração da prestação de serviços. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de obra, artigo 10°/ Lei 6.019/74.

Um aspecto bastante peculiar da Lei 6.019/74 é o artigo 16, que dispõe sobre a solidariedade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, o artigo 16 aduz: No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização prevista em lei.

O artigo 12 disciplina os direitos dos trabalhadores temporários:

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculado à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);

c) férias proporcionais, nos termos do

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 .

A Súmula 331, I, dispõe sobre a legalidade da contratação por empresa interposta, conferindo validade somente nos casos previstos na Lei n. 6.019/74, segundo dispositivo:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/74).

3.2 SITUAÇÕES ATÍPICAS

Diante do cenário da esfera trabalhista começaram a surgir novas modalidades de prestação de serviços, assim sendo configuradas pela atual jurisprudência; em diversas situações a mão de obra é ofertada para uma atividade essencial da empresa tomadora de serviços, sendo desta maneira configurada a terceirização.

A terceirização está presente no contrato de facção, sendo colocada a prova a indústria têxtil, adentrando na natureza comercial da facção e descaracterizando a autonomia na prestação de serviços, criando o vínculo subsidiário para o fornecimento de produtos acabados para que a empresa receptora desenvolva sua atividade fim.

3.3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A equiparação salarial está prevista no artigo 461 da CLT, o referido artigo dispõe: “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

O artigo 5° da CLT, dispõe: “a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.

A Constituição Federal em seu artigo 7º, XXX, dispõe que: “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

Segundo Sérgio Pinto:

A Convenção n° 100 da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 24, de 29/05/56, e promulgada pelo Decreto n° 41.721, de 25/06/57, prevê igualdade de remuneração entre homens e mulheres. Essa regra é complementada pela Recomendação n° 90, de 1951, prevendo igualdade de remuneração entre homens e mulheres. Estabelece a Convenção n° 111 da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo n° 62.150, de 19/01/68, regras vedando a discriminação no emprego, proibindo qualquer distinção, exclusão ou preferência, baseada em sexo, que tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou na ocupação (art.1, a). O art. XVI da Convenção n° 117, aprovada pelo Decreto Legislativo n° 65, de 30/11/66, e promulgada pelo decreto n° 66.496, de 27/04/70, estabelece que um dos fins da política social será o de suprimir qualquer discriminação entre trabalhadores por motivo de raça, cor, sexo, crença, filiação a uma tribo ou a um sindicato, no que diz respeito ao contrato de trabalho, inclusive quanto à remuneração.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, no artigo 23, n° 2, também esclarece que “toda pessoa tem direito, sem nenhuma discriminação a um salário igual para um trabalho igual”.

 O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, estabelece em seu art. 7° que os trabalhadores têm o direito a um salário equitativo e igual por trabalho de igual valor, sem nenhuma distinção, inclusive quanto ao trabalho da mulher em relação ao homem.

Para configurar a equiparação salarial e necessário que haja os seguintes requisitos: identidade de funções; trabalho de igual valor; mesma localidade; mesmo empregador; simultaneidade na prestação de serviço; inexistência de quadro organizado em carreira.

Diante destas situações é que nos deparamos com a equiparação salarial, situação na qual o funcionário faz jus ao mesmo salário do paradigma, como a empresa tomadora é uma empresa distinta da terceirizada, não configurando dessa forma o grupo econômico, previsto no artigo 2° parágrafo 2°, mas porém, o TST, tem entendido que os empregados terceirizados têm direito ás mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas áqueles contratados pelo tomador de serviços, desde que presente a igualdade de funções; OJ SDI-1 383, dispõe: “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados ás mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas áqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art 12 “a”, da Lei 6.019/74.”

3.4 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A terceirização e a administração pública encontram alguns percalços, após a Constituição Federal de 1988, admite-se a investidura no poder público, emprego ou cargo público mediante a prévia aprovação em concurso público de prova (s) ou prova (s) e título (s) como requisito para a investidura no serviço público, sendo considerado nulo (Súmula 363) os contratos realizados sem realizar o trâmites previstos na Constituição Federal, fazendo o contratado jus somente ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Maurício Godinho Delgado, discorre:

Nesse quadro constitucional, tona-se inviável, juridicamente, acatar-se a relação empregatícia com entidades estatais mesmo em situações de terceirização ilícita, já que, nesse caso, o requisito formal do concurso público não terá sido cumprido (art. 37, II, e parágrafo 2°, CF/88).

Para a Constituição, forma passou a ser, portanto da essência do ato de admissão de trabalhadores em entes estatais (arts. 82,130 e 145, III, Código Civil de 1916).

A Constituição de 1988 restringiu o interesse pessoal em prol da coletividade, ser funcionário público passou a ser a têmis da equidade Estatal, sendo o funcionário público merecedor do cargo por meio de prova (s) e título (s), e não passando a ser uma simples sucumbência política, foi banido o verbo “empregar” do poder discricionário do ser político.

Diante de tal situação e a crescente necessidade do Estado de descentralizar alguns serviços, tendo em vista que a necessidade de terceirizar surgiu do próprio Estado, pautado na figura da descentralização, não teria como desta forma o Estado ser banido de pactuar com a empresa prestadora de serviços, e obedecer às normas relativas à terceirização, diante desta situação a Lei n. 8.666/93 Dispõe: “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo subsidiá-lo de informações pertinentes”. (““…) parágrafo 1°”“. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”.

A vedação Constitucional foi sanada pela Súmula 331, V, que dispõe:

“Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A OJ SDI-1 – TST, dispõe:

“a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros”.

A culpa decorre da culpa in vigilando e da culpa eligendo, além de arcar com a responsabilidade subsidiária, a Administração Pública, não isenta a Fazenda Pública da limitação de juros. A Administração Pública ao contratar a empresa terceirizada assume para si a responsabilidade subsidiária, pois, não sendo da forma pactuada a Administração Pública seria isenta da responsabilidade pela escolha de seus contratos, no caso a contratação de uma empresa prestadora de serviços.

O ilustríssimo Maurício Godinho Delgado, Ministro do TST e autor, discorre a respeito da ilicitude do contrato celebrado com a Administração Pública, segundo o autor:

O problema, contudo, ainda não se pacificou inteiramente na jurisprudência, inclusive em virtude de o texto da mencionada súmula não ter respondido a algumas indagações relevantes sobre a totalidade dos efeitos da terceirização ilícita praticada por entidades da administração estatal. Três posições interpretativas existem a respeito do presente problema. Em primeiro pólo extremado, sustenta-se que, à medida que a terceirização ilícita por entidades estatais não geram vínculo empregatício (em virtude da vedação constitucional), não teria ela também aptidão para produzir qualquer diferença justrabalhista em benefício do trabalhador ilicitamente terceirizado. A segunda posição quer evitar o resultado final perverso alcançado pela primeira vertente. Mas situa-se no pólo extremado oposto, suplantando texto constitucional expresso vedatório de vínculo empregatício sem concurso público. A terceira corrente adota caminho hermenêutico que se coloca em linha equidistante ás duas vertentes polares acima descritas. Reconhece presente linha interpretativa que a primeira vertente tem o mérito de conferir eficácia ao comando constitucional inquestionável de negativa de vínculo empregatício sem concurso público (ajustando-se assim, também, ao texto da Súmula 331, II, do TST). Mas padece da falha de compreender que pode a ordem jurídica conferir tratamento privilegiado ao ato ilícito. Já a segunda vertente teria o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favorecesse irrefreadamente aquele que já foi beneficiado pelo trabalho despendido. Em contrapartida padece da falha de fazer absoluta tabula rasa do texto constitucional, negando qualquer mínima eficácia à salutar vedação nele contida.

3.6 TERCEIRIZAÇÃO E CONTATO DE FRANQUIA

A jurisprudência tem-se posicionado no sentido de afastar a responsabilidade subsidiária do franqueador nos casos de franquia típica.

CONCLUSÃO

A evolução da sociedade está intrinsecamente ligada à dignidade da pessoa humana e o trabalhador é o pilar de uma sociedade, através de sua força laboral é que a economia é fortalecida. A base da terceirização e o labor do trabalhador, cuida-se para que não haja a precarização do trabalho e um retrocesso na esfera justrabalhista, direito estes conquistados através de muitas lutas. O retrocesso e o cuidado em caracterizar a terceirização é proteger o trabalhador hipossuficiente em uma relação não igualitária; a terceirização encontra restrições em sua aplicação e confere ao trabalhador o direito do tomador de serviços ser responsabilizado por eventuais fraudes ou erros da empresa contratada, cria-se desta forma uma proteção equilibrada e cuida-se para que não haja retrocesso no processo histórico de conquistas no cenário operário.

            A evolução cultural empresarial está sujeita a normas eficazes e protetivas, conferindo ao trabalhador o exercício obreiro de uma forma digna, respeitando, a dignidade protegida pela Carta Magna, conceituando não somente uma relação de trabalho ou empresarial, mas sim uma ação humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 

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