Em razão de a Constituição Federal preconizar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública, a atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93) prevê ferramentas para garantir a recomposição do equilíbrio entre os direitos e as obrigações originalmente pactuados. A fim de garantir a recomposição da estabilidade econômico-financeira das avenças, são previstos os seguintes instrumentos: a revisão, o reajuste, a atualização monetária e a repactuação. O direito ao equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional (art. 37, XXI, da CF).

O instituto da revisão é cabível nos casos em que a modificação decorre de modificação excepcional nos preços, desvinculada da inflação. Envolve a mudança das obrigações impostas ao contratado, independentemente de circunstâncias meramente inflacionárias. Ocorre quando a execução do contrato se submete à extraordinária e inesperada alteração de custos, não apurada nos índices ordinários de variação de preços, ou quando as obrigações previstas em contrato são aumentadas ou passam a ser mais onerosas.

O cerne da questão não é a obrigatoriedade ou não de sua utilização, mas a constatação de que, cotejando-se os preços dos encargos contratuais com os de mercado, se estes se mostrarem demasiado superiores, motiva-se a necessidade de se proceder à revisão do contrato administrativo. À luz da cláusula rebus sic stantibus, comum a todas as avenças, restou consagrada a possibilidade de revisão dos contratos administrativos.

Já o reajuste, por seu turno, foi uma resposta intensamente aplicada aos desequilíbrios nos contratos administrativos brasileiros. Num contexto de inflação elevada, concluiu-se da impossibilidade e inconveniência de se estabelecer de preços fixos. Com o decorrer do tempo, a indexação dos preços generalizou-se, de modo que sua prática era assente em todas as áreas da economia. Logo, o sistema de reajustes, de acordo com índices oficiais de variação dos preços foi adotado nas contratações administrativas. A Administração passou a prever a modificação dos preços contratuais segundo a variação de índices. Trata-se da modificação dos preços para especialmente compensar os efeitos das flutuações decorrentes da inflação. Note-se, porém, que o reajuste será admitido se previsto no edital e no contrato. Entretanto, ainda que não previsto contratualmente, poderá ser assegurada ao contratado a recomposição do equilíbrio interrompido em decorrência de fatos supervenientes não previsíveis, mediante reajuste. Soluciona-se o problema levando-se em consideração que o interessado possui o direito subjetivo de obter a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.

O próprio Tribunal de Contas da União reconheceu que a ausência de previsão de reajuste não impedia sua aplicação (Acórdão nº 376/1997, 1ª T)

Neste diapasão, importa ressaltar que o reajuste funda-se em índices referentes às variações inflacionárias relativas às prestações particulares, enquanto que a atualização se refere a indicadores gerais da inflação. O art. 65, §6°, da Lei nº 8.666/93 serve de base legal para o reajuste do contrato, a fim de manter seu equilíbrio financeiro. Como os índices gerais representam uma média da realidade, há casos que ele pode não traduzir fielmente a variação dos custos de todos os itens que compõe os preços do contratado. É possível, destarte, que a utilização de índices diferenciados de reajuste, represente mais adequadamente a variação efetiva dos custos.

O instrumento da atualização monetária deixou de ser praticado, passando a mencionar-se tão somente o do reajuste de preços. Nada obsta, todavia, que determinados contratos sejam contemplados com a previsão de índices de reajustes diferentes e separados, a serem aplicados em conseqüência da execução da prestação devida pelo contratado. Em tais casos, estará sendo realçada a distinção entre reajuste e atualização monetária. Permanece, pelo menos em tese, existindo a distinção em face da atualização monetária.

A Lei nº 8.666/93 considerava originalmente como figuras distintas os instrumentos da atualização monetária e do reajuste. O reajuste incidiria até a data da execução da obrigação devida pelo contratante. A partir daí, passaria recair a atualização de preços. Enquanto o reajuste teria por base índice específico - reservado a aferir a flutuação dos custos específicos da execução da obrigação, a atualização monetária seria uma compensação genérica pela perda do valor monetário. A existência das duas figuras indicava a possibilidade das variações específicas de certos setores econômicos não serem retratados precisamente pelos índices gerais de preços.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ entende que

“A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medição).” (REsp nº 837.790/ SP, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, j. em 02.08. 2007, DJ de 13.08.2007)

“É certo que, na oportunidade da celebração do contrato de adesão de permissão até a data da efetiva contratação, inseriram-se cláusulas prevendo mecanismo de manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, como o reajuste monetário, conforme autorizado pela legislação pertinente. Por outro lado, está consolidado o posicionamento deste Tribunal no sentido de que a correção monetária não se constitui em um plus, sendo somente a reposição do valor real da moeda, devendo, portanto, ser aplicada, integralmente, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes.”

(REsp nº 846.367/ RS, 1º T., rel. Min. José Delgado, j. em 19.10.2006, DJ de 16.11.2006).

A Jurisprudência do TCU também perfila compreensão semelhante:

“35.(...) a correção monetária é utilizada para preservar o valor do pagamento a ser realizado pela Administração ao contratada que já prestou seu serviço ou entregou o seu bem, apresentou sua fatura, até esta ser quitada. Está previsto nos seguintes artigos da Lei 8.666/93: 5º, § 1º,7º, § 7º, 40, inciso XIV, alínea ‘c’; 40, § 4º, inciso II; e 55, inciso III.’ Busca-se, portanto, preservar o poder aquisitivo da moeda, não se guardando aqui correspondência com as alterações dos custos do objeto contratado.

36. Já o reajuste, ainda consoante exposto no relatório, ‘visa preservar a composição de custos apresentada pelo contrato no início da prestação de serviços, em função das variações setoriais dos preços e é cláusula necessária em todo contrato, conforme disposto no art. 55, inciso III, da Lei 8.666/93.’

37. Os dois institutos, portanto, embora, dentro do contexto de preservação da equação econômico-financeira, não se confundem.

(...)

39. De qualquer forma, passando ao largo acerca da legitimidade de sua aplicação, porque não necessário para responder à questão, verifica-se que correção monetária não se aplica aos casos de variação dos custos, mas às dívidas de valor da Administração para com o contratado. Assim, é certo que não se aplica à hipótese de que trata a indagação, que busca o mero reequilíbrio de custos.

40. Propõe-se, portanto, ser efetuada a seguinte resposta à indagação: “Não é cabível a correção monetária de propostas de licitação, vez que este instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos art. 7º, § 7º, 40, XVI, ‘c’; e 55, III, da Lei 8.666/93’.”

(Acórdão nº 474/2005, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

A repactuação foi instituída especificamente nas contrações de serviços contínuos subordinadas ao art. 57, II, da Lei nº 8.666/93. No início, o problema relacionou-se com o advento do Plano Real. Nessas situações, a variação real de custos do contratado pode estar aquém da retratada nos índices gerais de preços. Anote-se que o objetivo de repactuação não é recusar ao contratado a compensação pelas elevações em seus custos, a cada 12 meses, mas impedir que a utilização de índices gerais redunde em alterações desfavoráveis ao erário.

O motivo da aplicação do instrumento da repactuação nos contratos de serviços contínuos repousa no fato de que a renovação contratual gera proveitos econômicos e ganhos de eficiência ao contratado. Com a redução de seus custos, cria-se inevitável necessidade da reavaliar a relação entre vantagens e encargos ajustada inicialmente com a Administração.

Tal instrumento (que difere substancialmente do reajuste e da revisão) está disciplinado pelo art. 5º do Decreto nº. 2.271/97, que dispõe verbis:

“Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.”

Os requisitos acima elencados são corroborados pela IN nº. 18/97, da Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio, do então Ministério do Orçamento e Gestão, ipsis litteris:

7. DA REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS

7.1. Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação;

7.2. Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente.

7.3. A repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento dos custos, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços referida no subitem 1.1.5. (omisis)

O instrumento da repactuação aproxima-se ao do reajuste na medida em que ambos são previstos para ocorrer a cada 12 meses, ou na renovação do contrato. Avizinha-se, porém, do da revisão quanto a sua substância: versa sobre as variações de custo ocorridas efetivamente. Não se aplica automaticamente um indexador de preços, mas se procede à análise da variação dos custos do contratado.

A interpretação sistemática das normas aplicáveis à matéria leva à inevitável conclusão de que a aplicabilidade da primeira (art. 5º, do Decreto 2.271/97, que prevê a repactuação) pressupõe a existência de contrato vigente e a vinculação ao ato convocatório. A segunda disciplina os procedimentos adotados na precedência de análise das planilhas de custos no certame.

A razão da exigência de previsão editalícia para a repactuação reside na necessidade de respeito ao princípio constitucional da isonomia, o qual, por sua vez, é uma das razões basilares da existência do procedimento de licitação, juntamente com a necessidade de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (v. art. 3º da Lei nº. 8.666/93). O instrumento convocatório cristaliza a estrita vinculação da Administração e o contratado a seus termos quanto às regras de fundo quanto às de procedimento. A norma regente sobre contratos administrativos estabelece esta subordinação nas cláusulas necessárias, haja ou não licitação formal, pois o contrato é resultado de atos anteriores, que determinam sua configuração.

Como já dito, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não deriva de cláusula contratual, tão pouco de previsão ao ato convocatório. Possui gênese constitucional. No entanto, tal garantia refere-se apenas aos desequilíbrios oriundos de álea extraordinária (o risco futuro imprevisível que, pela sua extemporaneidade, impossibilidade de previsão e onerosidade excessiva a um dos contratantes, desafie todos os cálculos feitos no instante da celebração contratual), mesmo que abrangesse atos previsíveis, o equilíbrio contratual não poderia opor-se ao princípio constitucional da isonomia.

A repactuação se caracteriza por utilizar mecanismo diverso para atingir o fim mencionado (ao invés de utilizar um índice genérico ou setorial previamente definido, exige um exame da real necessidade de aumento do valor do contrato no caso concreto), exigindo apresentação de planilha de custos para prévia análise.

No âmbito dos contratos de prestação de serviços não imediata, o instituto da repactuação foi idealizado, de início, pelo art. 27, § 1º, II, da Lei nº 9.069/95 (que dispôs sobre o Plano Real), nos seguintes termos:

“Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica:

(...)

II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;

(...)

§ 2º Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1º de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo.

(...)”

Seguindo essa diretriz, a repactuação no âmbito específico dos contratos de prestação de serviços contínuos celebrados pela Administração Pública Federal foi esmiuçada em maiores detalhes pelo art. 5º, caput, do Decreto nº. 2.271/97.

O reajuste anual automático é vedado pelo art. 4º, I, do referido Decreto, para impor óbices à cultura inflacionária. Desta feita, foi substituído pelo art. 5º, caput, possibilitando repactuação do valor dos contratos de prestação de serviços contínuos, condicionada à comprovação da efetiva necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e à existência de previsão editalícia.

Confira-se o teor das normas supra-referidas, que formam, entre si, um conjunto lógico e harmônico:

“Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

(...)” (grifamos)

“Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

(...)”

Destarte, pode-se afirmar que o Decreto nº 2.271/97 normatizou de forma adequada à contratação de serviços de natureza contínua pela Administração Pública Federal, ao mesmo tempo em que vedou a possibilidade de aposição de reajustes automáticos com base em índices genéricos, possibilitou a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato (havendo previsão editalícia e interregno de no mínimo 12 meses) através da repactuação, estabelecendo a efetiva comprovação da necessidade de adequação do valor do contrato aos custos necessários para a sua execução.

O reajuste e repactuação destinam-se a recompor desequilíbrios contratuais decorrentes de álea ordinária (evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado), como a inflação e aumentos salariais decorrentes do advento da data-base da categoria. Portanto, a ocorrência do evento extraordinário autoriza a revisão do contrato, judicial ou administrativa, a fim de restaurar o seu equilíbrio original. Há vedação expressa de reajuste em contratos de prestação de serviços continuados. Tampouco revisão, que visa alteração contratual destinada a readequar contratos que sofreram desequilíbrios decorrentes de álea extraordinária.

Sobre o tema, anotem-se a propósito os seguintes excertos jurisprudenciais do TCU:

“43. Em relação ao ponto em discussão no presente feito, um dos posicionamentos possíveis considera que a data do requerimento pela contratada, acompanhado da respectiva planilha de custos, definiria o momento a partir do qual seria devida, se aprovada pela Administração, à repactuação dos preços contratados. 44. Contudo, sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93)e, tendo a lei vigência imediata, forçoso reconhecer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos retroativos à repactuação de preços. 45. A questão ora posta diz respeito à atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de adequar os preços do contrato administração de serviços contínuos aos novos preços de mercado. Em outras palavras, a alteração dos encargos durante a execução contratual deve resultar na compatibilização da remuneração da contratada, de modo que se mantenha inalterada a equação financeira do ajuste. O direito à repactuação decorre de lei, enquanto que apenas o valor dessa repactuação é que dependerá da Administração e da negociação bilateral que se seguirá. 46. Assim, a partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que seu ensejo à revisão, a contratada passou a deter o direito à repactuação de preços.”

(Acórdão nº 1.827/2008, plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler)

“As empresas estatais devem adotar sistemática de repactuação dos contratos de prestação de serviços de duração continuada, em detrimento da sistemática de adoção de índices gerais de preços para reajustamento periódico. Conforme estabelecido na Resolução 10/1996 do CCE c/c a IN Mare 18/1997.”

(Acórdão nº 1.374/2006, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler)

“Voto: determinar (...) que os reajustes de preços nos contratos que vierem a ser celebrados sejam efetuados com base na efetiva variação de custos na execução desses contratos, mediante comprovação do contratado, admitindo-se a adoção de índices setorial de reajuste, consoante prescreve o art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela lei nº 8.883/94” (Acórdão nº 361/2006, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar).

Como visto, todos os aludidos instrumentos têm por premissa o mesmo fundamento, qual seja, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com a Administração. Todavia, diversa é a natureza jurídica de cada um deles. São derivados da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo, cuja matriz é princípio constitucional. A revisão de preços retrata a alteração das regras contratuais em virtude de álea extraordinária, que alteram o conteúdo ou a extensão das obrigações assumidas pelo contratante. Essas breves considerações podem também ser usadas com relação à repactuação. O reajuste de preços e a atualização financeira, instrumentos análogos, versam sobre mera modificação nominal de preços, destinada a contrabalançar efeitos da inflação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª ed., São Paulo: Atlas, 1999.

GASPARINI, Diogenes. Reajuste, Revisão e Repactuação, Informativo de Licitações e Contratos – ILC 123/416-425, maio 2004.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed., São Paulo: Dialética, 2009.