RESUMO: A Consolidação das Leis do Trabalho afirma, em seu artigo 844, que o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Ou seja, se o reclamado não comparecer à audiência aplicar-se-á o efeito da revelia de presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. Todavia, o art. 320, II, do CPC (de aplicação subsidiária no processo do trabalho) afirma que esse efeito da revelia é afastado nos casos em que o litígio versar sobre direito indisponível. Trata-se justamente dos litígios em que a Fazenda Pública ocupa o pólo passivo, posto que os bens, direitos e interesses públicos pertencem ao povo (princípio republicano) e, portanto, são indisponíveis. Nessa esteira, a doutrina e a jurisprudência vêm se debruçando sobre essa questão: nos casos em que a Fazenda Pública for ré em um processo trabalhista, aplica-se a revelia (e seus efeitos) do art. 844 da CLT?

Palavras-chave: Fazenda Pública. Revelia. Artigo 844 da CLT.

SUMÁRIO: Resumo; Introdução; 1. Fazenda Pública e Indisponibilidade de interesse público; 1.1 – Identificação da expressão “Fazenda pública”; 1.2 – Indisponibilidade do interesse público; 2. Revelia; 2.1 – Noção de revelia e seus efeitos; 2.2 – A revelia do artigo 844 da CLT; 3. Relação entre Fazenda Pública e a revelia do art. 844 da CLT; 3.1 – Conclusão - Incompatibilidade entre os institutos; Referências bibliográficas. 

INTRODUÇÃO

A revelia é um instituto processual que sempre teve grande repercussão no mundo acadêmico e jurisprudencial. Por induzir gravosos efeitos ao réu, a revelia possui algumas peculiaridades que devem ser observadas, mormente nos casos em que o litígio possui a Fazenda Pública como ré.

Na seara do Direito Processual do Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943), diploma normativo que disciplina a maioria das relações trabalhistas em nosso país, preceitua, em seu artigo 844, que o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Ou seja, o efeito da confissão ficta é aplicável ao reclamado que não compareceu na audiência inaugural ou que compareceu, mas não apresentou de defesa ou apresentou-a extemporaneamente.

Entretanto, o Código de Processo Civil (de aplicação subsidiária no processo do trabalho – art. 769 da CLT) apresenta, no seu art. 320, algumas situações excepcionais que afastam o efeito da revelia de presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (confissão ficta). Uma dessas situações excepcionais ocorre quando o litígio versa sobre direitos indisponíveis (art. 320, II, CPC).

É notório que a Fazenda Pública, seus órgãos e agentes, apenas gerem e fiscalizam os bens, direitos e interesses públicos. Não dispõem e não são titulares desses objetos. Afinal, em prestígio ao princípio republicano, esses valiosos bens pertencem ao povo, à coletividade.

Por conseguinte, as lides que possuem a Fazenda Pública como ré são lides que versam, em regra, sobre direitos indisponíveis. E, conseqüentemente, o efeito da presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor não deve ser aplicado nesses processos, sob pena de ofensa ao artigo 1º da Constituição Federal e aos artigos 320, II, e 351 do CPC.

A par dessa sistemática lógico-jurídica, o órgão superior da Justiça Especial do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, editou, sob argumentos incoerentes, a Orientação Jurisprudencial n 

º 152 da Seção de Dissídios Individuais I que reza que a Fazenda Pública se sujeita à revelia (e seus efeitos) do art. 844 da CLT. Ao assim entender, o Tribunal Superior do Trabalho vai de encontro ao princípio republicano e a diversas disposições legais expressas.

Nessa esteira, percebe-se que a questão da aplicação da revelia do art. 844 da CLT e seus efeitos à Fazenda Pública é um tema ainda controvertido que merece um aprofundamento doutrinário e uma análise jurídica lógico-sistemática, especialmente em virtude das disposições normativas que regem a matéria.

1 – FAZENDA PÚBLICA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

1.1 – Identificação da expressão “Fazenda Pública”

A expressão Fazenda Pública, de modo tradicional, é identificada como o setor da Administração Pública que implementa a gestão do Erário e da política pública.

Todavia, o uso freqüente da expressão fez com que seu alcance adotasse um sentido mais amplo. Hodiernamente, o termo Fazenda Pública representa a atuação do Estado em juízo. Ou seja, traduz a representação das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público) atuando em um processo judicial. Em qualquer processo judicial que possua a presença de uma pessoa jurídica de direito público, essa pessoa pode ser designada, genericamente, como Fazenda Pública.

Nesse sentido, são as palavras do aplaudido doutrinador Leonardo Carneiro da Cunha[1], em seu tradicional livro Fazenda Pública em Juízo, ipsis litteris:

A expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurarem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira. Quando a legislação processual utiliza-se do termo Fazenda Pública está a referir-se à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e a suas respectivas autarquias e fundações.

Associações públicas constituídas na forma da Lei n 

º 11.107/2005[2], bem como as agências reguladoras (agências autárquicas reguladoras), por possuírem natureza jurídica de pessoas jurídicas de direito público, também estão abrangidas pela expressão Fazenda Pública, a despeito de integrarem a Administração Indireta.

Impende registrar que as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), embora integrem a Administração Indireta, estão excluídas da abrangência do termo Fazenda Pública, posto que possuem a natureza jurídica de pessoas jurídicas de direito privado por expressa disposição constitucional (art. 173, §1º, II, CF/88[3]).

Cada braço da Fazenda Pública possui a sua própria representação judicial.

A União, após o advento da Constituição Federal de 1988, é representada, judicial e extrajudicialmente, diretamente ou mediante algum órgão vinculado, pela Advocacia-Geral da União (CF/88, art. 131[4]).

Os Estados e o Distrito Federal são representados judicialmente pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases (CF/88, art. 132[5]). A Procuradoria-Geral do Estado, integrada pelos Procurados do Estado, é órgão da administração direta estadual.

Os Municípios são representados judicialmente por seus procuradores ou por seu prefeito (CPC, art. 12, II[6]). Na realidade, só haverá representação judicial por procuradores nos Municípios em que existir lei municipal criando o cargo, com atribuição expressa de representação do ente federativo. Na prática, como a maioria dos Municípios não é de grande porte, não há o cargo de procurador municipal criado por lei, devendo, nessa situação, a representação ser atribuída ao prefeito, que poderá constituir advogado privado, outorgando-lhe poderes mediante procuração.

Por sua vez, autarquia e fundação pública, em prestígio ao princípio da legalidade, são representadas nos termos da lei que as criar (autarquias) e da lei que autorize a sua criação (fundações públicas). Se determinada lei criar o cargo de procurador, com expressa disposição de representação judicial, os procuradores autárquicos ou fundacionais representarão esses entes em juízo. Se não houver lei criando esses cargos, a representação judicial, em regra, é feita pelo dirigente máximo da instituição.

Por fim, destaca-se que a Procuradoria Judicial e seus procuradores constituem um órgão da Fazenda Pública. Logo, o procurador judicial em atuação perante os órgãos do Poder Judiciário presenta a Fazenda Pública. Ou seja, é a Fazenda Pública presente em juízo, não sendo correto utilizar a expressão representação. Destarte, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que não se pode exigir outorga de poderes (instrumento de procuração) das pessoas jurídicas de direito público a seus procuradores judiciais, posto que o procurador judicial, no exercício de seu encargo perante o Poder Judiciário, está fazendo a presentação da pessoa jurídica (e não sua representação).

1.2 – Indisponibilidade do interesse público

Duas são as vigas-mestras do regime jurídico administrativo: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público.

Primeiramente, cumpre destacar o significado de interesse público. Interesse público pode ser definido, genericamente, como o somatório da vontade da maioria. É subdividido em primário e secundário. O interesse primário é o interesse da coletividade, pertinente à sociedade como um todo. Obviamente que todos os bens e direitos públicos estão englobados no conceito de interesse primário. O interesse secundário diz respeito ao interesse da Administração Pública enquanto pessoas jurídicas, ou seja, é o interesse que atina tão somente ao aparelho estatal, aos entes públicos individualmente considerados (em regra, é interesse meramente patrimonial).

Resta fácil perceber que o interesse público, justamente por ser inerente a toda a coletividade, não pertence a um agente público ou a um ente estatal. É inapropriável e, por conseguinte, indisponível.

Na linguagem jurídica, se diz que há disposição de um objeto por uma pessoa, quando essa pessoa é proprietária, dona desse objeto. Quem não é proprietário de algum objeto não dispõe desse objeto, ou seja, esse objeto é para ele algo indisponível. Essa conclusão é plenamente aplicável para relação interesse público (objeto) e Administração Pública (pessoa). A Administração Pública (representada pelos seus agentes e órgãos) não tem liberalidade na gestão do direito e do interesse público, não pode os renunciar e nem os dispensar. Não há disponibilidade sobre eles.

Cabe aos agentes públicos e aos entes estatais[7] apenas e tão somente a preservação, a guarda e a fiscalização do interesse público, em prol da coletividade (verdadeira titular do interesse público), por expressa disposição legal. Como bem leciona Celso Antônio Bandeira de Mello[8], in litteris:

A indisponilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis.  O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do predispuser a intentio legis.

Registra-se que há, portanto, um poder-dever da Administração (que atua em nome da coletividade) na fiscalização e guarda do interesse público. O agente público não pode abrir mão do exercício das competências que lhe são outorgadas por lei (um fiscal tributário, por exemplo, tem a obrigação de lançar o tributo devido, bem como o agente de trânsito tem o dever de punir se verificado alguma irregularidade). Toda vez que há omissão de agir do agente estatal, ferido está o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Por fim, é mister destacar que o princípio da indisponibilidade do interesse público possui estreita correlação com o princípio da legalidade administrativa. É notório que o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não veda e que o agente público só pode fazer aquilo que a lei permite e autoriza (legalidade administrativa). Com efeito, se a Administração Pública não dispõe do interesse público, toda sua atuação deve ser pautada aos ditames da lei (instrumento legislativo que, em tese, deve representar a vontade da maioria da coletividade – que é a verdadeira titular do interesse público). Logo, a Administração Pública (aqui incluída a Fazenda Pública), ciente que é apenas uma gestora do interesse público, deve apenas dar fiel cumprimento à lei, fiscalizando e gerindo o interesse público, em prol da coletividade.

2 – REVELIA

2.1 – Noção de revelia e seus efeitos

Nos termos do art. 319 do Código de Processo Civil[9], podemos afirmar que se o réu não contestar a ação, os fatos afirmados pelo autor reputar-se-ão verdadeiros. Legalmente, portanto, o conceito de revelia pode ser entendido como ausência de contestação. Todavia, doutrinariamente, o conceito de revelia é mais amplo e significa ausência de defesa pelo réu, posto que o réu poderá deixar de apresentar contestação, mas poderá apresentar uma reconvenção ou uma exceção e, dessa maneira, não será revel. Nesse sentido, as palavras do respeitado processualista Humberto Theodoro Junior[10]:

Ocorre a revelia ou contumácia quando, regularmente citado, o réu deixa de oferecer resposta à ação, no prazo legal. Como já se expôs, o réu não tem o dever de contestar o pedido, mas tem o ônus de fazê-lo. Se não responder ao autor, incorre em revelia, que cria para o demandado inerte um particular estado processual, passando a ser tratado como ausente do processo. (grifo nosso)

A doutrina é divergente a respeito da sinonímia entre revelia e contumácia. Para alguns doutrinadores (como exposto acima), revelia e contumácia são expressões sinônimas. Para outros, revelia é espécie do gênero contumácia. Contumácia é a inércia de qualquer das partes que deixa de praticar um ato processual que era ônus seu. E revelia é a omissão específica do réu que não se contrapõe ao pedido formulado na inicial. Autor e réu podem ser contumazes, mas apenas o réu pode ser revel. Nessa esteira, a lição de Ovídio Baptista da Silva[11]:

Embora Calmon de Passos se incline por considerar sinônimos os termos revelia e contumácia, cremos ser aconselhável reservar a palavra contumácia para indicar a omissão de qualquer das partes, tanto do autor quanto do réu, em praticar algum ato processual ou valer-se de certa faculdade, considerando-se revelia a contumácia total do réu, representada por sua completa omissão em defender-se.

Da revelia poderá advir efeitos gravosos para o réu. O efeito secundário é que contra o revel que não tenha advogado nos autos correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório (art. 322, CPC[12]).

O efeito primário e principal da revelia é a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.  Também pode ser denominado de “confissão ficta”. Tal presunção é relativa (juris tantum) (e não absoluta – juris et juris) e sofre atenuações que devem ser observadas.

A presunção só diz respeito a fatos, jamais ao direito. As conseqüências jurídicas que são extraídas dos fatos concernem somente ao magistrado e não ao autor. Isso implica dizer que a falta de defesa não levará sempre e automaticamente à procedência do pedido do autor. Em lides que versem sobre matérias exclusivamente de direito, por exemplo, a falta de defesa não interferirá diretamente no resultado.

Ademais, os fatos que, a princípio, são considerados verdadeiros devem ser razoáveis e não podem destoar do senso comum. O magistrado não pode, apenas pelo efeito da ausência de defesa, formar sua convicção com base em fatos inverossímeis e extraordinários.

Nessa esteira, as palavras do doutrinador Marcos Destefeni[13]:

Embora reputados verdadeiros os fatos alegados pelo autor, tal efeito não proporciona, necessariamente, a procedência da ação. Afinal, considerando-se que a atividade jurisdicional deve nortear-se pelo princípio da livre apreciação da prova e da persuasão racional (art. 131), deverá o julgador analisar os fatos expostos pelo autor para concluir se desses fatos decorrerem as conseqüências jurídicas afirmadas. Não se deve esquecer que são reputados verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Não as conseqüências jurídicas.

Há, entretanto, hipóteses previstas na lei que excluem esse efeito principal da revelia (presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor). Essas hipóteses estão apresentadas no art. 320 do CPC[14]. São três situações: I) se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato.

O enfoque desse artigo científico se restringe à segunda hipótese (revelia e indisponibilidade de direitos). Passemos a aprofundar essa hipótese legal que afasta o efeito da presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor em virtude da ausência de defesa pelo réu (revelia).

Consoante exposto no tópico 1.2, há disposição de direitos quando alguém é titular desse direito. Em regra, podemos afirmar que são direitos disponíveis os direitos patrimoniais e privados, sobre os quais se podem transigir. Só aquilo que é disponível pode ser transigido e alienado. Direitos extrapatrimoniais (que não se referem a pecúnia, a patrimônio) e direitos transindividuais (de titularidade plúrima) são indisponíveis.

Se a lide versar sobre direito indisponível e se da revelia puder gerar o efeito da presunção de veracidade dos fatos, percebe-se que o réu passaria a dispor desse direito na medida em que não apresentasse defesa. Ou seja, a par do direito ser indisponível, o réu poderia dispor desse direito de forma transversa, já que, ao não apresentar defesa deliberadamente, o réu abriria grande oportunidade de sucesso do autor ou até de reconhecimento jurídico do pedido. Nas palavras do juiz de direito Marcus Vinicius Rios Gonçalves[15]:

Se da revelia pudesse resultar a presunção de veracidade dos fatos, estaria aberta a via para que o réu pudesse dispor de direitos, ainda que indisponíveis, deixando de apresentar contestação. Afinal, por meio da sua omissão, poderia alcançar resultado equivalente ao que obteria com o reconhecimento jurídico do pedido.

Por conseguinte, resta cristalino visualizar a imbricada relação (que será analisada no tópico 3) entre a Fazenda Pública (gestora de direitos indisponíveis) na posição de ré em um processo judicial trabalhista e a aplicação do efeito da revelia de presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.

2.2 – Revelia do artigo 844 da Consolidação das Leis do Trabalho

Apesar de autônomos, o Processo Civil possui aplicação subsidiária no Processo do Trabalho. Por expressa disposição legal (art. 769 da CLT[16]), nos casos em que houver omissão, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas da CLT. Ou seja, a aplicação do Código de Processo Civil na ciência do Processo do Trabalho ocorrerá nos casos em que a legislação processual trabalhista se omitir e nos casos em que houver compatibilidade entre os institutos. São dois requisitos cumulativos.

O instituto da revelia do Processo Civil possui a mesma noção básica no Processo do Trabalho, havendo apenas algumas diferenças das formas de como a revelia pode ser efetivada.

No Processo do Trabalho, a revelia decorre do não comparecimento do reclamado (em regra, o empregador) à audiência inaugural. De acordo com o art. 844 da CLT[17], o não comparecimento do reclamante à audiência inicial importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Ou seja, a defesa do réu, em tese, deve ser apresentada pelo reclamado (ou por um preposto que seja empregado do reclamado e que tenha conhecimento dos fatos) na audiência inicial, sob pena de revelia e de confissão quanto a matéria fática. No mesmo sentido, a doutrina de Carlos Henrique Bezerra Leite[18]:

No processo do trabalho, se o réu não comparece à audiência, será revel e contumaz, pois, nos termos do art. 844 da CLT, o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto a matéria de fato. Mas, se comparecer e, por algum motivo, não aduzir a sua defesa (oralmente ou por escrito), será apenas revel, mas não contumaz. Tanto o autor quanto o réu poderão ser contumazes, mas somente o réu poderá ser revel.

Há, outrossim, o entendimento consolidado pela Súmula 122 do TST[19] de que a ausência do reclamado acarreta a revelia, mesmo presente um advogado munido de procuração e defesa na audiência inicial. No entendimento do TST, o ato de se defender é exclusivo da parte e deve ser efetivado na própria audiência. Logo, mesmo presente o advogado, o réu é considerado revel. Nesse sentido, trago à baila a lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia[20]:

Logo, de acordo com a expressa previsão legal, exige-se que o réu compareça a audiência, não sendo suficiente para afastar a revelia a presença do advogado, mesmo que portando procuração e defesa. O que se admite, como já estudado, é que o empregador se faça substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

Da mesma forma, se o réu comparecer à audiência inaugural, mas não apresentar defesa ou apresentar de forma extemporânea, também será considerado revel, produzindo-se os seus efeitos, em especial a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante.

Em suma, o réu, na Justiça do Trabalho, só não será considerado revel se comparecer a audiência inicial e se apresentar defesa no momento processual adequado.

Impende destacar que revelia e confissão ficta não se confundem. A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (confissão ficta) é conseqüência (efeito) da revelia (ausência de defesa do réu).

A confissão ficta, presumida ou tácita (já que pode ser infirmada por outros elementos de prova já existentes nos autos) é o principal efeito decorrente da revelia que, no processo do trabalho, ocorre das formas supracitadas: ausência do reclamado na audiência inaugural ou comparecimento do reclamado sem apresentação de defesa ou apresentação extemporânea.

Por fim, para sintetizar o sistema exposto da revelia e da confissão ficta do art. 844 da CLT[21], trago à colação, novamente, as brilhantes palavras do aplaudido processualista trabalhista Carlos Henrique Bezerra Leite[22]:

O principal efeito da revelia incide sobre a prova, uma vez que, se o réu não contestar a ação, serão considerados verdadeiros os fatos alegados pelo autor, dispensando-se a produção de outras provas sobre tais fatos. Se a matéria for de direito, no entanto, não há falar em confissão ficta. A confissão de que trata o art. 844 da CLT é a confissão ficta, também chamada de confissão presumida ou tácita.

3 - RELAÇÃO ENTRE FAZENDA PÚBLICA E A REVELIA DO ART. 844 DA CLT 

3.1 – Conclusão - Incompatibilidade entre os institutos

Após o advento da Constituição de 1891, o Brasil adotou a forma republicana de governo. República, etimologicamente, indica que a res é pública. Ou seja, a coisa é do povo.

Os bens, direitos e interesses públicos pertencem ao povo, à coletividade. São extrapatrimoniais e coletivos. A Administração Pública, seus órgãos e agentes, apenas gerem e fiscalizam esses tão valiosos objetos. A indisponibilidade dos bens, direitos e interesses públicos é uma das pedras de toque do regime jurídico administrativo (ao lado da supremacia do interesse público), bem como é um dos pilares da República.

Nesse sentido, se o agente público não pode dispor de direitos extrapatrimoniais e coletivos, salvo raríssimas exceções, as causas que possuem a Fazenda Pública no pólo passivo da lide implicam, necessariamente, a indisponibilidade de direitos.

Consoante apresentado, a expressão Fazenda Pública pode ser entendida como pessoas jurídicas de direito público em atuação judicial, na defesa desses direitos, bens e interesses indisponíveis, pertencentes ao povo.

Noutro giro, revelia pode ser definida como ausência de defesa do réu e seu efeito principal consiste na presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (confissão ficta). No processo do trabalho, a revelia e seu efeito principal podem decorrer do não comparecimento do reclamado (réu) à audiência inaugural (art. 844 da CLT[23]).

Pois bem, em uma análise simples, lógica e comparativa entre os institutos, percebemos que há clara incompatibilidade legal e incongruência lógica na aplicação da confissão ficta à Fazenda Pública, ainda que revel. Passemos aos fundamentos dessa tese.

Em prestígio ao princípio republicano e ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o legislador inseriu no art. 320 do CPC[24] uma exceção ao efeito principal da revelia (confissão ficta) nos casos em que os litígios versarem sobre direitos indisponíveis.

O legislador deixou bem claro que a revelia (ausência de defesa do réu) não induz o efeito da presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (confissão ficta) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.

Trata-se de uma exigência de ordem lógica: admitir a presunção dos fatos afirmados pelo autor, quando em jogo um direito indisponível, é o mesmo que admitir a disposição desse próprio direito.

Também foi nesse sentido que o legislador preceituou expressamente que não é válida confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis (art. 351, do CPC[25]). Uma simples indagação resume o dispositivo: como se vai confessar algo que não é seu?

Quando o litígio versa sobre direitos indisponíveis, a Fazenda Pública está apenas e tão somente gerindo esses direitos, não é dona ou titular de nada. Logo, como se pode aplicar o ônus da confissão ficta à Fazenda Pública se ela não pode transigir ou renunciar esses direitos? Como se pode aplicar o ônus da confissão ficta à Fazenda Pública se o agente público não pode dispor desses direitos como se estivesse em uma relação privada?

No âmbito jurisprudencial do processo civil, essa tese é amplamente aceita e difundida, consoante pode ser visualizado nas ementas abaixo de acórdãos do Superior Tribunal Justiça:

TRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITOS INDISPONÍVEIS – INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA – ART. 320, INCISO II, DO CPC – IPTU – LANÇAMENTO – ATO ADMINISTRATIVO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – MODIFICAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – PROVA INEQUÍVOCA.

1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma vez que indisponíveis os interesses em jogo.

2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido. [26] (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REMESSA EX OFFICIO. EFEITO TRANSLATIVO. INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITOS INDISPONÍVEIS DO ENTE ESTATAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA O PROVIMENTO.

1. Consoante jurisprudência do STJ, ainda que a contestação apresentada pela Fazenda Pública tenha sido reputada intempestiva, diante de direitos indisponíveis do ente estatal, os fatos da causa não comportam confissão, tampouco estão sujeitos aos efeitos da revelia. A remessa oficial comporta o efeito translativo do recurso. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega o provimento[27]. (grifo nosso)

No Processo do Trabalho, a revelia da Fazenda Pública decorrente do art. 844 da CLT[28], em uma interpretação sistemática da Constituição Federal e do Código de Processo Civil, também não deve induzir ao efeito da confissão ficta. A mera ausência de procurador ou preposto na audiência inaugural não tem o condão de relativizar direitos indisponíveis. É dizer: a Fazenda Pública, ainda que revel, não pode sofrer o efeito da presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.

Os fatos insuscetíveis de confissão não admitem a presunção de veracidade presente nos artigos 319 do CPC[29] e 844 da CLT[30]. Diante de tais fatos, ao autor ainda incumbe o ônus de provar todos os fatos constitutivos do seu direito.

O entendimento supramencionado possui base constitucional e legal; coaduna com o art. 320, II, do CPC[31] (que afasta o efeito principal da revelia nos casos de litígios que versem sobre direitos indisponíveis) e com o art. 351 do CPC[32] (que invalida a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis); bem como decorre de uma interpretação lógica e sistemática de todo o ordenamento jurídico.

Nada obstante, o Tribunal Superior do Trabalho editou a incongruente Orientação Jurisprudencial n 

º 152 da SDBI-1 do TST[33] que dispõe, in verbis:

OJ-SDI1-152 REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT)

Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.

Em virtude da importância do tema, transcrevemos abaixo o leading case que deu ensejo a edição da OJ 152 da Seção de Dissídios Individuais nº1:

Revelia e confissão. Pessoa jurídica de direito público. Autarquia estadual. 1. O juiz, ao dirigir o processo, deverá assegurar às partes igualdade de tratamento. Nenhuma prerrogativa processual poderá ser concedida senão as expressamente previstas em lei. Na Justiça do Trabalho, as pessoas jurídicas de direito público são beneficiadas pelos privilégios especificados no Decreto-lei n. 779/69, que de modo algum podem ser ampliados ao livre arbítrio do julgador. Assim, dizer que a aplicação das penas de revelia e confissão não é compatível, na hipótese de entidade de direito público demandada não comparecer quando chamada em juízo para contestar ação contra ela proposta, é o mesmo que ignorar os princípios da igualdade processual, do contraditório e da ampla defesa, além de elastecer seus privilégios. Embargos acolhidos[34]. 

        A fundamentação do órgão superior da Justiça Especial do Trabalho, portanto, se sustenta, basicamente, em duas premissas: a) no processo do trabalho, as prerrogativas da Fazenda Pública encontram-se expressamente previstas no Decreto-Lei 779/1969[35], que não prevê o afastamento do efeito da revelia; b) nos casos em que o Poder Público contrata empregados pelo regime celetista, despe-se de sua condição especial e se equipara ao empregador comum, sujeitando-se, portanto, às regras da CLT, inclusive ao art. 844[36].

Primeiramente, cumpre destacar que nem todas as prerrogativas da Fazenda Pública estão expressas no supracitado Decreto-lei. Em virtude das peculiaridades da Fazenda Pública em juízo[37] há todo um conjunto de normas específicas que concedem prerrogativas à Fazenda Pública, em prol da defesa da gestão do interesse público e de toda a coletividade. Todas essas normas devem ser observadas independentemente de estarem expressamente previstas no Decreto-lei 779/69, cujo conteúdo não constitui em um rol taxativo e excludente.

Ademais, na maioria absoluta dos processos trabalhistas em que a Fazenda Pública ocupa o pólo passivo da lide, há apenas e tão somente responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Não estamos a tratar de contratação direta da Administração Pública pelo regime celetista sem concurso, até porque após a Constituição Federal de 1988 essa possibilidade está completamente vedada (art. 37, II, CF[38]). Equiparar o Poder Público ao empregador comum, ao invés de prestigiar, ofende, de forma cabal, o princípio da isonomia material, pois iguala pessoas e situações totalmente desiguais.

Por último, impende destacar que orientações jurisprudenciais do TST não possuem o condão de revogar ou afastar disposições expressas de lei, como as dos artigos 320, II[39], e 351[40] do CPC, sob pena de violação expressa do postulado da separação de Poderes (art. 2º, CF/88[41]).

Pelo exposto, resta claro que a fundamentação do TST para a edição da OJ 152 não se sustenta no atual sistema jurídico legal brasileiro. Utilizando-se de uma interpretação conforme a Constituição Federal, ao Código de Processo Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho, para que tal orientação jurisprudencial possa ter validade, e não infrinja o disposto nos artigos supracitados, pode-se admitir a decretação da revelia à Fazenda Pública, excetuando-se, contudo, o efeito da presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. Ou seja, ao autor ainda incumbirá provar todos os fatos constitutivos do seu direito.

Enfatiza-se: o efeito da revelia do art. 844 da CLT[42] (presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor ou confissão ficta) não pode ser aplicado à Fazenda Pública quando ré nos processos trabalhistas, posto que a lide está a versar sobre direitos indisponíveis, de titularidade coletiva.

Da mesma maneira também entende o ilustre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite[43]:

Importante notar que as pessoas jurídicas de direito público também se sujeitam à revelia, como se depreende da OJ n. 152 da SBDI-1 do TST. [...] Quanto à confissão ficta, pensamos que ela não se aplica às pessoas jurídicas de direito público, por serem os bens públicos indisponíveis, impenhoráveis e inalienáveis, razão pela qual deles não pode dispor o administrador público [...]

Na seara jurisprudencial do processo do trabalho, em virtude da equivocada Orientação Jurisprudencial nº 152 do TST, raros são os acórdãos que aplicam o art. 320, II, do CPC[44]. Trago à baila um julgado antigo do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região que corretamente afasta o efeito da confissão ficta à Fazenda Pública:

CONFISSÃO FICTA – REVELIA – MUNICÍPIO – NULIDADE – REABERTURA DA INSTRUÇÃO. Nula é a decisão proferida com base em revelia e confissão aplicada à pessoa jurídica de direito público, pois os seus bens e direitos são indisponíveis, razão pela qual essas pessoas são imunes aos efeitos da revelia e suas condições são ineficazes (CPC, art. 320, II). Determina-se o retorno dos autos à Junta de origem a fim de que seja reaberta a instrução, facultando-se às partes a produção das provas que entenderem necessárias, proferindo-se novo julgamento[45].

Admitir a presunção genérica de veracidade expostos na petição inicial, quando o litígio versa sobre direitos indisponíveis, viola, de forma expressa, o art. 1º, caput, da CF/88[46] (princípio republicano), o art. 320, II, do CPC[47] (que afasta o efeito da confissão ficta nos casos de litígios que tratam sobre direitos indisponíveis) e o art. 351 do CPC[48] (que não permite a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis).

Com efeito, nos processos em que há a Fazenda Pública no pólo passivo da lide, pode até ocorrer, por inúmeros motivos, a revelia (ausência de defesa do réu). Entretanto, seu efeito principal, a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (confissão ficta), não pode ser aplicado, posto que se discute direitos indisponíveis, de titularidade coletiva. Por conseguinte, o julgador pode até decretar a revelia, mas jamais aplicar o efeito da confissão ficta à Fazenda Pública.

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