Resumo: este ensaio propõe uma reflexão sobre o atual estágio do modelo de controle de constitucionalidade difuso pátrio.

Palavras-chave: recurso extraordinário; inconstitucionalidade; efeito objetivo; direito subjetivo.

No ápice do sistema judiciário pátrio está o Supremo Tribunal Federal, órgão judicial ao qual foi confiada a missão de proteger e conferir efetividade à Constituição Federal. O Recurso Extraordinário é o instrumento processual previsto na Carta de 1988 e na legislação adjetiva que permite, ao menos em tese, que qualquer ação judicial, respeitados os requisitos legais e constitucionais, seja levada ao Tribunal, para que seja decidida, em último grau, a questão constitucional em torno da qual haja sido estabelecida uma controvérsia jurídica. É, portanto, a última instância do controle difuso de constitucionalidade.[i] 

Mas nem sempre foi assim. Na medida em que o Supremo já foi o Tribunal de sobreposição da Federação com competência para rever decisões judiciais proferidas pelos tribunais das justiças federal e estadual, sua atividade judicante abrangia as causas em que se discutia a interpretação da legislação federal, não se restringindo às questões de natureza constitucional.

A Constituição imperial de 1824 previa em seu artigo 164 que na Capital do Império haveria, além da Relação – tribunal de 2ª instância – um Supremo Tribunal de Justiça, com competência para conceder ou denegar revistas nas causas e pela maneira que a Lei determinar. Percebe-se que a revista não se prestava ao controle de constitucionalidade das leis.

A doutrina aponta que a existência de um Poder Moderador não era compatível com um sistema de controle de constitucionalidade das Leis, eis que tal prerrogativa conferida ao imperador, que “desfrutava de uma posição, na verdade, de superpoder, de um poder acima dos poderes, fazia com que as decisões do Poder Legislativo pudessem ser alteradas por critérios outros que o da legalidade ou constitucionalidade” (BASTOS: 2002, p. 643).

É na Constituição de 1891 que se encontram os primeiros traços de um recurso judicial vocacionado à aferição da validade de Leis em face da Constituição. O art. 55 da Carta previa que o Poder Judiciário da União teria por órgão um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República, e o artigo 59 lhe atribuiu a competência recursal para rever as questões resolvidas pelos juízes e tribunais federais e as sentenças dos juízes dos Estados, quando em relação a essas for questionada a validade ou a aplicação de tratados e leis federais refutadas pelos tribunais dos Estados, e nos casos em que a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados fosse contestada em face da Constituição ou das leis federais.

Estava institucionalizado, portanto, o modelo de controle difuso de constitucionalidade, importado diretamente dos Estados Unidos da América, que parecia atender perfeitamente às necessidades da novel República tupiniquim, em razão da aparente similitude do dois Estados Federados, conforme explica Barbosa Moreira:

“A história do recurso extraordinário divide-se agora em duas fases nitidamente distintas: a anterior e a posterior à Constituição de 1988. Na primeira, conforme se disse em expressiva síntese, a finalidade do remédio, na sistemática constitucional brasileira, era a de assegurar a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade de interpretação da Constituição e das leis federais. A existência de um recurso com suas características pressupunha determinados traços na fisionomia do ordenamento: pluralidade de fontes normativas, com edição de regras jurídicas por um poder central e por poderes locais; pluralidade de órgãos judicantes com competência para aplicar as normas emanadas do poder central; hierarquização das regras jurídicas, com supremacia da Constituição; possibilidade de controle judiciário da legitimidade das normas editadas pelos órgãos legiferantes, à luz das hierarquicamente superiores. (...) Não foi por acaso que o importamos, após a proclamação da República, do direito norte-americano; nem é por acaso que a correspondência mais exata, na matéria, sempre se estabeleceu com outros Estados também não unitários. (BARBOSA MOREIRA: 2012, p. 581).

Mas o controle de constitucionalidade brasileiro em seus primórdios era muito diferente do que vige na atualidade. A declaração de inconstitucionalidade de determinada Lei era aplicável apenas ao caso posto à apreciação judicial, conforme ressalta Aliomar Baleeiro:

“Em grau de recurso, as causas julgadas pelos juízes e tribunais federais, competia-lhe (ao Supremo) a revisão criminal. E, em recurso extraordinário, as decisões dos Tribunais e juízes dos Estados quando se discutisse vigência e validade de leis federais negadas pela Justiça Estadual: divergência de interpretação entre Tribunais Estaduais; questões de Direito Criminal ou Civil Internacional. E os juízes e Tribunais poderiam declarara a inconstitucionalidade de leis e decretos, mas só em caso concreto, isto é, dizer que a lei era inaplicável naquela causa por ser contrária à Constituição. Qualquer outra pessoa na mesma situação teria que propor ação para o mesmo fim. A Justiça não revogava a lei inconstitucional nem a declarava tal em tese erga omnes, como pode fazer hoje.” (BALEEIRO: 2001, p. 38-39).

Com a criação do Superior Tribunal de Justiça, com competência para uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, a Constituição de 1988 conferiu ao Supremo Tribunal Federal o papel de Corte Constitucional do país, restringindo, dessa forma, as questões jurídicas que poderiam ser levadas à apreciação do excelso Tribunal.

Mas, diferente da federação norte-americana, a amplitude da regulação da vida social efetivada pela legislação federal, em contraste com o espaço legislativo reservado aos Estados-membros, acarretaram um imenso volume de processos levados ao Supremo.

Era preciso, pois, encontrar uma solução que permitisse que o STF exercitasse adequadamente o seu papel de Corte Constitucional.

Assim, é provável que a busca pela uniformidade na interpretação da Constituição e a necessidade de se conferir maior segurança jurídica no que tange à previsibilidade da aplicação do direito no sistema judiciário pátrio tenha pesado menos que o anseio de reduzir o elevado número de feitos que eram submetidos à apreciação do Supremo, não obstante um fator estar relacionado ao outro.

Fato é que nos últimos anos a jurisprudência do STF conferiu novos contornos ao controle de constitucionalidade das leis em sede difusa, nos processos levados à excelsa Corte via Recurso Extraordinário.

Promoveu-se uma verdadeira revolução em relação à forma de controle da atividade legislativa primária, o que ficou conhecido no meio jurídico como objetivação do Recurso Extraordinário. O Legislativo contribuiu decisivamente para tal situação, por meio de alterações promovidas na Constituição e no Código de Processo Civil, no que tange à criação da exigência do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional debatida no apelo para tornar possível o conhecimento do recurso pela Corte (§3º do art. 102 da CF/88 acrescido pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e artigos 543-A e 543-B do CPC).

Assim é que para restar caracterizada a repercussão geral da questão constitucional debatida, há que ser demonstrada que esta é relevante sob o ponto de vista político, econômico, social ou jurídico, bem como que transcende o direito subjetivo das partes. “Tem de contribuir, em outras palavras, para persecução da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, compatibilizando e/ou desenvolvendo soluções de problemas de ordem constitucional.” (MARINONI; MITIDIERO: 2012, p. 40).

Eis o primeiro componente da objetivação do apelo constitucional. “Tem-se uma mudança radical do modelo de controle incidental, uma vez que os recursos extraordinários terão de passar pelo crivo da admissibilidade referente à repercussão geral. A adoção desse novo instituto deverá maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário (MENDES: 2009, p. 1.126).

Vamos ao segundo componente: é sabido que, tradicionalmente, uma das diferenças entre o controle de constitucionalidade concentrado, via ações diretas objetivas, em relação ao controle difuso em recursos subjetivos, reside nos efeitos do decisum. Sobre o ponto, assim dispõe o §2º do art. 102 da Constituição:

As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeitos vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Por sua vez, no controle incidental a declaração de inconstitucionalidade deveria se restringir, em regra, às partes da relação jurídica processual. A eficácia erga omnes da decisão proferida em sede de controle difuso, isto é, no julgamento de Recurso Extraordinário, é tratada no inciso X do artigo 52 da Constituição.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 

Todavia, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação ao dispositivo, no sentido de que teria se verificado uma mutação constitucional, de forma que a previsão da competência do Senado Federal de suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva da Corte Suprema – competência que vem sendo exercida por meio de Resolução – teria por finalidade única a de conferir publicidade ao resultado do julgamento.

Assim, a eficácia vinculante da decisão proferida em sede de recurso extraordinário, isto é, em controle de constitucionalidade difuso e incidental, dependeria apenas da conclusão do julgamento pelo Tribunal Constitucional. [ii] Em defesa da tese, o magistério de Gilmar Mendes:

Ainda que se aceite, em princípio, que a suspensão da execução da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurídico com eficácia ex nunc, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre nós, configura antes a negação do que a afirmação da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A não-aplicação geral da lei depende exclusivamente da vontade de um órgão eminentemente político e não dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do direito. Tal fato reforça a ideia de que, embora tecêssemos loas à teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidávamos institutos que iam de encontro à sua implementação. Assinale-se que se a doutrina e a jurisprudência entendiam que lei inconstitucional era ipso jure nula, deveriam ter defendido, de forma coerente, que o ato de suspensão a ser praticado pelo Senado destinava-se exclusivamente a conferir publicidade à decisão do STF. (2009, p. 1135). 

Destarte, conjugadas as alterações legislativas promovidas a partir da Emenda Constitucional 45, no que tange ao requisito da demonstração da repercussão geral da questão constitucional debatida, com o entendimento que se formou no STF a respeito dos efeitos da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso, tem-se o que a doutrina denomina objetivação do recurso extraordinário.

Assim, no atual arranjo conferido à jurisdição constitucional, uma demanda, originariamente subjetiva, é selecionada para apreciação judicial, desde que se identifique o atributo da repercussão geral da questão constitucional nela debatida, e o resultado do julgamento servirá de precedente a ser aplicado aos demais casos “idênticos”, conforme dispõe o art. 543-B do CPC.

Importa, portanto, definir a conformação da tese jurídica debatida em relação à Constituição. Não é mais o direito subjetivo da parte o objeto principal do processo; interessa a tese jurídica.

 Ajuda a compreender o tema a boa doutrina processual, encetada por Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, que apontam duas funções dos Tribunais, quais sejam, a de resolver as controvérsias e a de enriquecer o estoque de normas jurídicas, ressaltando que a promoção da uniformidade e do desenvolvimento do Direito caberia aos Tribunais Superiores, sendo certo que tal tarefa não possui destinatário específico, “respondendo antes à necessidade de aderência das soluções jurídicas à cultura social – interessando, portanto, mais à sociedade como um todo do que propriamente às partes do processo” (2012, p. 16).

Os ilustres processualistas exortam o papel exercido pelo Supremo como guardião da Constituição, o que remete ao Tribunal de Cassação revolucionário francês do qual são originários nossos tribunais de “direito estrito”, cuja competência era restrita à defesa da Lei em abstrato, lhe sendo vedado o conhecimento do mérito da causa (MARINONI; MITIDIERO: 2012, p. 17).

Em sede de julgamento de recursos subjetivos, o Judiciário resolve a lide levada à sua apreciação, com a consequente entrega da prestação jurisdicional ao vencedor da demanda, o que está relacionado à função jurisdicional ordinária. É diferente do que ocorre no controle das leis em abstrato, em que o Tribunal inegavelmente exerce uma função política que muito o aproxima do Legislativo.

Assim é que, muito além que agilizar o julgamento das chamadas “demandas de massa”, a tal objetivação do Recurso Extraordinário implica num incremento do exercício, pelo STF, de uma função (a)tipicamente legislativa, mediante a criação de uma norma jurídica – produto da interpretação do texto normativo – que deverá ser aplicada  não apenas no caso concreto sob exame, mas também em uma infinidade de casos idênticos – se é que existem tantos casos "idênticos" – pelos demais órgãos do Poder Judiciário.

Nesse cenário, em que qualquer recurso extraordinário selecionado pelo Tribunal fica suscetível de se tornar um veículo para o exercício do controle abstrato da produção legislativa, resta evidenciada a sobreposição do Poder (jurisdição) em detrimento do Direito (ação), revelando-se a faceta publicista do processo tal qual apregoado pelos adeptos dessa vertente.

A preocupação central com a ação é sinal da visão privatista do sistema processual, supostamente posto a serviço do autor e dos direitos (...) A preponderância metodológica da jurisdição, ao contrário do que se passa com a preferência da ação ou pelo processo, correspondente à preconizada visão publicista do sistema, como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus.” (DINAMARCO: 2009, p. 52 e 95) 

Quando se seleciona um recurso paradigma para apreciação com o intuito de realizar o controle objetivo da Lei que serve de fundamento ao pedido, ou que é contestada, de forma que o pedido se torne viável mediante a declaração de sua inconstitucionalidade, o direito subjetivo da parte – recorrente ou recorrido – é colocado em um segundo plano, pois o que interessa realmente à Corte é encontrar uma solução que se afigure mais correta sob o prisma da constitucionalidade, o que pode exigir tanto fundamentos jurídicos como a utilização de argumentos da moral.

É possível, em tese, que o direito subjetivo discutido na ação seja preterido, em prol da “melhor” solução para a coletividade, fazendo com que o político se sobreponha ao jurídico. Por exemplo, no caso em que seja admitida a modulação dos efeitos da decisão, atribuindo uma eficácia futura ao julgamento. Assim, uma lei que impede o gozo de determinado direito poderia ser declarada inconstitucional, mas apenas a partir de determinada data projetada no futuro. Nessa situação, o caso concreto levado a julgamento, bem como outros recursos eventualmente sobrestados, não teriam que ser desprovidos? Afinal, o dispositivo legal, não obstante acoimado inconstitucional, permanecerá, transitoriamente, válido.

Ademais, não raras vezes ocorre uma limitação ao debate, quando o acórdão em face do qual fora interposto o recurso extraordinário, selecionado para servir de paradigma na forma do art. 543-B do CPC, não enfrentou todas as questões jurídicas que deveriam ser analisadas pelo STF para que fosse possível uma ampla discussão do tema. O resultado é uma tese jurídica capenga, que acaba por criar mais embaraços que soluções, em alguns casos criando litigiosidade em relação à parcela da questão jurídica não apreciada.

Por outro lado, é possível que as partes da relação processual também impeçam a construção de uma tese jurídica que solucione a controvérsia em definitivo. Imagine-se uma ação movida por determinada categoria profissional, mas cujos dispositivos constitucionais supostamente violados se apliquem, também, a outras categorias, mas produzindo efeitos distintos em relação a cada uma delas. Nessa hipótese, também há uma propensão de que a lide retorne ao tribunal, com outros legitimados.

Eis o ponto que merece reflexão: o controle difuso de constitucionalidade das leis, tal qual arquitetado na atualidade, é apropriado para a missão de enriquecer o estoque de normas jurídicas e promover a uniformidade e o desenvolvimento do Direito, ou deveria se restringir a resolver as controvérsias jurídicas em seu aspecto subjetivo? Afinal, o Brasil possui um sistema misto, que abrange, também, o controle concentrado de constitucionalidade. A objetivação do recurso extraordinário possui o condão de eliminar o controle concentrado de constitucionalidade? Essa é a melhor solução para o jurisdicionado?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil -  vol V. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.