A temática acerca da redução da idade penal invariavelmente aparece no cenário político e no tablado da opinião popular como um reclamo de justiça ao suposto aumento da criminalidade promovido por crianças e adolescentes. Baseadas em estatísticas questionáveis, todas as Propostas de Emenda a Constituição (PEC) propõem a redução da imputabilidade penal de jovens, destacando-se a PEC n. 90/2003 à redução para 13 (treze) anos a responsabilidade penal em se tratando de crimes hediondos.

A efusiva maneira como a matéria é tratada, bem como a recorrência da matéria por diversos parlamentares, anualmente[1], mostra a relevância da matéria que freqüentemente não é abordada sob o ângulo jurídico mais adequado, qual seja, o ângulo do Ordenamento Jurídico, repousando em debates de questionáveis índole psicológica e sociológica.

Pretende-se com esse breve estudo, abordar os aspectos jurídicos que inviabilizam as propostas de mudança Constitucional em matéria de redução da idade para a responsabilização criminal. O enfoque a ser utilizado compreende a investigação sobre os Tratados ou Convenções internacionais que tangenciam a matéria e a compreensão da condição da juventude como direito e garantia fundamental a ser assegurado pelo Estado.

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O critério etário como definidor da imputabilidade penal no Brasil fora adotado no Código Criminal Imperial do Brasil, de 1831. Constou-se em seus artigos 10 e 13, o seguinte teor:

Não se julgarão criminosos os menores de 14 anos. caso provado que menores de 14 anos obraram com discernimento quando praticaram crime, o juiz poderá recolhê-los às casas de correção até os 17 anos.

O Código Penal Republicano de 1890, no artigo 27, apregoava, in verbis:

Não são criminosos os menores de 09 anos completos, e os com mais de 9 anos e menos que 14 anos, sem discernimento.

O mesmo sucedeu-se ao atual Código Penal Brasileiro, de 1940 também, ante o artigo 27, que estabelece unicamente o critério biológico, ao qual os menores de 18 anos são inimputáveis, sujeitando-se à legislação especial.

Na Justiça Militar, o artigo 50, do Código Penal Militar de 1969, estabeleceu-se que os menores de 18 anos eram inimputáveis, salvo se houvessem completado 16 anos, com discernimento, ou seja, se o jovem:

[...] Revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato, e determinar-se de acordo com esse entendimento. Neste caso, diminui-se a pena de 1/3 a metade”.

Com o advento do “Código de Menores” (Lei n. 6.697/79), previu-se a inimputabilidade etária aos menores de 18 anos. Esse famigerado Código tratou a criança e o adolescente (os “menores”) como objetos e não como sujeitos de direitos, subordinados, àquela época aos direitos da Família. Constituía a doutrina do “menor” em situação irregular. De fato, a concepção legislativa da época empreendera uma confusão conceitual entre “menor” socialmente desfavorecido e “menor” infrator, tendo em conta a nítida seletividade que a Lei propiciou ao Estado em seu poder repressivo, que recaía, incontestavelmente, contra o jovem pobre[2].

Tanto o dispositivo do Código o Penal Militar e o próprio Código de Menores não foram recepcionados pelo artigo 228 da nossa atual Constituição. A Constituição de 1988 fora a única Constituição brasileira a tratar do explicitamente do tema, afirmando em seu artigo 228, nestes termos:

São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Quando se menciona as PECs que pretendem alterar a idade penal de crianças e adolescentes é a esse dispositivo constitucional que se ataca. Seja como for, a leitura descontextualizada do dispositivo Constitucional, sem considerar a Lei. n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), enseja uma confusão entre imputabilidade penal que, deveras, inicia-se aos 18 anos de idade, e a responsabilidade infracional. No Brasil, a responsabilidade infracional inicia-se aos 12 (doze) anos de idade, segundo dispositivos do ECA, cujos conteúdos permitem a aplicação de medidas protetivas às infrações cometidas por menor de 12 (doze) anos, e medidas socioeducativas, dentre elas a internação, ao maior de 12 e menor de 18 anos (art. 103 e 105 do ECA).

Essa distinção entre “crianças” (menores de 12 anos) e adolescentes (maiores de 12 e menores de 18 anos) cumpre uma exigência estipulada pela Convenção Internacional sobre Direito das Crianças (CIDC), ratificada pelo Brasil, via Decreto nº 99.710, de 21.11.1990 que apregoa, nestes termos:

Art. 40. - 3. Os Estados Partes buscarão promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido, e em particular:

a) o estabelecimento de uma idade mínima antes da qual se presumirá que a criança não tem capacidade para infringir as leis penais;

Nesse contexto, o Brasil em matéria de Direito Comparado, se mantém em sintonia com as demais Nações, uma vez que estabelece um dos mais baixo critérios etários para a responsabilização de crianças e adolescentes ao indicar a idade de responsabilidade penal em 18 (dezoito) anos e a responsabilidade infracional desde os 12 (doze) anos. Visando a demonstrar isso, apresenta-se um quadro comparativo com diversos outros países.

* Somente para delitos graves.

** Legislações diferenciadas em cada estado.

*** Complemento adicional.[3] 

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A questão jurídico-constitucional que se impõe é: a idade penal, conforme estipulada pelo texto Constitucional pode ser reduzida, ou constitui-se em invulnerável situação de “cláusula pétrea” Constitucional à medida que o poder constituinte derivado, possui limitação material para legislar sobre a matéria? Para responder a questão a contento, impõe-se desvelar a faceta de direito e garantia fundamental que a idade penal, estipulada pelo Constituinte Originário (art. 228) e pela Convenção sobre Direitos da Criança ratificada pelo Brasil, possui, ou não, de modo a incidir o preceptivo do art. 60, §4º, inciso IV, da Constituição da República.

O advento da Constituição Federal consagrou as três gerações[4] ou dimensões dos direitos fundamentais, garantindo a todos os cidadãos, sem distinção de idade, inclusive (art. 3º, e 5º, da Constituição), (i) um postulado de proibição, ao qual o Estado possui limitações concretas e não-interventivas, e (ii) um postulado de proteção, ao qual o Estado resta proibido de proteger insuficientemente os seus cidadãos, devendo implantar ações positivas ao resguardo efetivo dos direitos e garantias individuais e sociais[5].

Por outro lado, o advento da Lei n. 8.069/90, denominada de Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), constituiu a consolidação de um microssistema de proteção da condição da pessoa em desenvolvimento¸ no mister de injetar os mecanismos de maximização da proteção ou da proteção integral à criança e ao adolescente, mesmo que em situação infracional.

O postulado da proteção integral, implantado pelo ECA, sempre fora  defendido pela Organização das Nações Unidas (ONU), com base em 4 (quatro) instrumentos de cunho universal: Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança; Regras de Beijing (Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores); Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil; e regras de Riad (Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade).

Atualmente a Convenção Internacional sobre Direito das Crianças (CIDC), ratificada pelo Brasil, via Decreto nº 99.710, de 21.11.1990, é o diploma legal internacional que estipula a regra sobre idade para a responsabilização criminal, dada a necessidade de uma proteção especial para com a condição da juventude e da pessoa em desenvolvimento. Em seu preâmbulo a CIDH exorta nestes termos:

Recordando que na Declaração Universal dos Direitos Humanos as Nações Unidas proclamaram que a infância tem direito a cuidados e assistência especiais;

Considera-se, assim, a infância como um aspecto da vida humana, assim como, no outro pólo do processo vital, a condição do envelhecimento para a pessoa idosa, de essencial importância e de relevo ímpar a sua proteção jurídica[6]. Nesse sentido, a CIDC em seu primeiro artigo estabelece, nesses termos:

Artigo 1 - Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

Observa-se que a Convenção estipulou, em critério etário, uma idade limite para a compreensão da condição da juventude, conceituando até o limite dos 18 (dezoito) anos a faixa etária inserida na irradiação de proteção dos direitos da criança e do adolescente, em relação a qual todo jovem, menor de 18 anos, no caso âmbito brasileiro, deve ser considerado inimputável quando se interpreta o artigo acima em concatenação ao art. 228 da Constituição Federal.

Por se tratar de uma Convenção Internacional cuja matéria trata essencialmente sobre Direitos Humanos, ao ato de ratificação da Convenção e de sua internalização no ordenamento jurídico brasileiro, a Convenção passa a ter hierarquia de norma jurídica Constitucional, conforme se depreende do art. 5º, §2º da Constituição Federal, compondo o denominado sistema de Direito Internacional de Direitos Humanos se não, vejamos:

Art. 5º. [...]

§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos insinua-se como novo ramo do Direito Internacional Público, subsumindo-se a princípios típicos, autônomos e específicos. Segundo pondera Valerio O. Mazzuoli “além de apresentar hierarquia constitucional, suas normas passam a ter a característica da expansividade decorrente da abertura tipológica de seus enunciados” (2013, p. 865).

Do ponto de vista positivo, o constitucionalismo brasileiro se encontra eivado pela influência do protagonismo do Direito Internacional dos Direitos Humanos Internacional, de modo que nos idos de 2004 sobreveio a denominada “Reforma do Judiciário”, instaurada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 que, dentre suas inovações em matérias de Direitos Humanos, destacam-se: 1) a federalização dos crimes contra os direitos humanos (art. 109, inciso V-A e parágrafo 5º do mesmo artigo); 2) a possível adesão do Brasil a jurisdição de Tribunal Penal Internacional (art. 5º, parágrafo 4º), que efetivamente ocorreu com a adesão do Brasil ao Tratado de Roma do Tribunal Penal Internacional – Decreto n. 4.388/02 e; 3) a controversa possibilidade de o Congresso Nacional, na oportunidade da aprovação do tratado, qualificar a votação para quorum específico, de modo que o Tratado Internacional aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, será equivalente às emendas constitucionais (art. 5º, parágrafo 3º).

Com efeito, o Direito Internacional dos Direitos Humanos tem como epicentro o indivíduo ou a pessoa humana, qualquer que seja sua nacionalidade (caráter internacional) e independentemente do lugar onde se encontre (universalidade dos seus postulados). A partir do surgimento da Organização das Nações Unidas com a subsequente Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), a Sociedade Internacional protagoniza, por assim dizer, uma pletora de diplomas normativos destinados a proteção dos direitos básicos dos indivíduos.

Tomando, portanto, como status quaestionis a natureza jurídica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, fato é que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança é típico diploma internacional sobre Direitos Humanos, incorporados pelo Brasil e alçados a título de Direitos e Garantias Fundamentais, participando, assim da eficácia irradiante dos direitos e garantias fundamentais, ao qual os Poderes da República, mormente o Poder Legislativo, quedam-se restringidos no exercício de seus poderes típicos, devendo observar os postulados de proibição e de proteção imanentes a esse bloco de direitos alçados como invulneráveis a mutação Constitucional mediante Emendas (art. 60, §4º, CF).

Em que pese a abalizada ala de juristas da envergadura de Guilherme de Souza Nucci[7] e Miguel Reale Jr., por exemplo, a temática em apreço deve ser perquirida em alinho a ordem jurídica, que desde Hans Kelsen[8], consagra-se desde ou a partir  do Direito Internacional até o Direito Nacional, importando um relação centrípeta – de fora para dentro – aonde o Direito, em verdade consagra-se em uma unidade que repudia antinomias[9].

Por outro vértice, as abordagens que tangenciam Direitos Humanos, tais qual a eminente discussão acerca da viabilidade ou não da redução da idade para a responsabilidade criminal no Brasil, deve considerar a âmbito axiológico contemporâneo. Afinal, marcados pela idéia contemporânea do “direito a ter direitos”[10], em que pese a miríade de conflitos internacionais que culminou no pós Segunda Grande Guerra a intensificação das relações internacionais a caminho um novo formato geopolítico para a sociedade internacional, fato é que os fenômenos da “globalização” ou da “mundialização” estreitaram as relações internacionais impulsionando-as para um novo eixo axiológico, que galvaniza, a seu turno, toda a estrutura normativa da sociedade internacional, a saber, os direitos humanos .

A atual cadeia normativa internacional de proteção de direitos humanos, alinhada a ânsia global pela hegemonia democrática das nações, consubstanciou-se em inúmeros tratados concluídos e aprovados pelo Brasil, inclusive, representando fruto de um paulatino e gradual processo de internacionalização, a fortiori, da universalização desses mesmos direitos.

Nesse sentido, restou pacificado, após a ratificação por parte do Brasil da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, pelo Decreto n. 7.030/2009, a teoria monista[11] acerca da relação entre Direito Internacional e Direito Interno, uma vez que todo conflito envolvendo este e aquele, preponderará às disposições do Direito Internacional na controvérsia. Ocorre que, segundo MAZZUOLI, 2013:

 quando em jogo o tema “direitos humanos”, uma solução mais democrática (e, portanto, transigente) pode ser adotada, posição essa que não deixa de ser monista, tampouco internacionalista, mas refinada com dialogismo (que é a possibilidade de um “diálogo” entre as fontes de proteção internacional e interna, a fim de escolher qual a ‘melhor norma’ a ser aplicada no caso concreto. Essa “melhor norma” há de ser encontrada à luz da dimensão material ou substancial das fontes de proteção em jogo, prevalecendo a que maior peso protetivo tiver em determinado caso.

Percebe-se, assim sendo, que todo enfoque dado a matéria acerca da redução da idade para a responsabilidade criminal no Brasil de ser feita de modo a contemplar os Tratados Internacionais que regulam a matéria e que por ventura tenham sido ratificados, sob pena de sumária afronta a própria Constituição, conforme se extrai da interpretação ao art. 5º, §2º e §3º da Constituição Federal.

Nesse sentido, conclui-se que toda proposta de emenda a Constituição tendente a promover a mudança do texto do art. 228, no sentido de se promover a redução da idade de 18 anos é inconstitucional, dada a primazia que a Convenção sobre os Direitos da Criança possui em relação ao ordenamento jurídico interno. Por de mais a mais, o jaez de Direitos Humanos que a Convenção emana, retrata um duplo fenômeno de impossibilidade de emenda a Constituição, quer dizer, tanto por uma expressão de inconstitucionalidade, quanto por uma expressão de inconvencionalidade.

Portanto, a consideração da idade de 18 anos como medida de proteção à condição da juventude e da proteção integral que deve ser conferida a criança e ao adolescente no Brasil, impõe que sempre será inconstitucional e inconvencional quaisquer medidas tendentes a suprimir esse direito e garantia fundamental conferida a criança e ao adolescente pela Constituição Federal e pela Convenção sobre os Direitos da Criança.

REFERÊNCIAS

ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. 2 ed. Trad. Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. São Paulo: Campus, 1987.

___. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Ari M. Solon. São Paulo: EDIPRO, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. – 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8ª ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Trad. Denise Bottmann. São Paulo: Manole, 2003.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. – 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

___. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva, 2010.

MENDES, Gilmar F.; BRANCO, Paulo G. G. Curso de direito constitucional. – 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

MELLO, Celso D. de Albuquerquer. Curso de direito Internacional público. Vol. I, 15ª ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

NUCCI, Guilherme S.Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.