Resumo: O presente trabalho tem por objetivo a analisar a constitucionalidade da cobrança de pedágio por concessionárias de serviços públicos, prática esta cada vez mais comum, em razão do gradativo processo de diminuição das funções do Estado, concentrando-se nos dispositivos das Leis nºs 8.987 e 9.074, ambas de 1995, que disciplina as concessões e permissões de serviços públicos e que elenca os objetos passíveis de concessão pelo Poder Público, respectivamente. O método aqui utilizado consiste na análise de textos legais e conceitos jurídicos, interpretando-os à luz dos dispositivos constantes na Constituição Federal de 1988. Ao término da análise, constatou-se a existência no ordenamento jurídico pátrio de texto normativo, plenamente eficaz, que conduz a uma interpretação equivocada quanto ao instituto do pedágio previsto na Carta Magna. Por fim, chegou-se a conclusão de que a cobrança de pedágio por concessionárias de serviços públicos viola frontalmente ao texto constitucional, por se tratar o pedágio de espécie de tributo, cuja exigência compete única e exclusivamente ao Estado, mediante lei e autoridade administrativa competente, bem como por se tratar as estradas de bem de uso comum do povo, logo, a restrição ao uso desse bem deveria ser precedida da oitiva do titular do direito, e não da forma impositiva que é realizada unilateralmente pelo Chefe do Poder Executivo, mediante procedimento licitatório.

Palavras-chave: Pedágio. Concessionárias de serviços públicos. Tributo. Bem de uso comum do povo. Democracia representativa. Liberdade de locomoção.

I – Introdução

Grande é a divergência acerca da constitucionalidade ou não da cobrança de pedágio em vias públicas, ainda mais após a divulgação por meio da internet há alguns anos de trabalho de conclusão de curso, elaborado por Márcia dos Santos Silva, à época, estudante de Direito do 9º período da Universidade Católica de Pelotas (UCPel), onde é defendida a inconstitucionalidade da cobrança em questão.

Em seu trabalho, suscita a estudante a seu favor dispositivo da Carta Constitucional de 1988, o qual garante como direito fundamental a livre locomoção em território nacional, afirmando ser o referido direito cláusula pétrea, não podendo, portanto, ser violado.

Entretanto, apesar da polêmica causada por tal afirmação, os argumentos suscitados, por si só, não se sustentam.

Com efeito, assim dispõe o art. 5º, inciso XV, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; 

De acordo com o referido dispositivo, a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz consiste em uma das garantias fundamentais dos cidadãos, que “há muito integra a consciência jurídica geral da sociedade e que repele qualquer atividade não autorizada pela Constituição de cercear o trânsito das pessoas” (CUNHA JÚNIOR, 2014, p. 541).

Ressalte-se que tal direito não é absoluto. Aliás, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial da inexistência no ordenamento jurídico de direito absoluto.

Pois bem. Seguindo o magistério de Dirley da Cunha Júnior, o direito à liberdade de locomoção poderá ser restringido por expressa autorização da Constituição Federal, bem como em casos excepcionais, “visando resguardar outros interesses, como a ordem pública ou a paz social, perturbadas com a prática de crimes ou ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional” (2014, p. 541).

No entanto, apesar da inequívoca aplicabilidade plena da referida norma constitucional, há que se dizer que o texto constitucional prevê expressamente, em seu art. 150, inciso VI, acerca da possibilidade de instituição de pedágio em via pública, vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Como visto, o referido dispositivo não se encontra em rota de colisão com o direito à liberdade de locomoção, mas sim, cria uma exceção àquele direito fundamental, tendo em vista que, repita-se, não há direito que seja absoluto.

Desta forma, como há expressa autorização constitucional para a restrição ao direito de ir e vir das pessoas, mediante cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público, não há como se sustentar a tese de inconstitucionalidade na cobrança da exação, somente sob o fundamento da violação ao art. 5º, inciso XV, da CF/88, dependendo, assim, de maiores fundamentações a respeito do tema, o que se fará a seguir.

Por outro lado, registre-se que, em sendo ambos os dispositivos oriundos do Poder Constituinte Originário, não há que se cogitar na inconstitucionalidade material do art. 150, inciso V do texto constitucional.

Feita esta introdução, passemos a analisar o tema propriamente dito, objeto do presente trabalho.

II – Das concessionárias de serviços públicos

O presente trabalho visa, de forma objetiva, analisar acerca da possibilidade e constitucionalidade, ou não, da cobrança de pedágio pela utilização de vias públicas pelas concessionárias de serviços públicos.

Com efeito, no âmbito da União, a possibilidade de concessão de vias federais encontra seu permissivo no art. 1º, da Lei nº 9.074/1995, in verbis:

Art. 1o Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de permissão, nos termos da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes serviços e obras públicas de competência da União:

[...]

IV - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;

A Lei referida no dispositivo, a saber, Lei nº 8.987/1995, disciplina o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, disciplinando o artigo 175 da Constituição Federal.

A Lei nº 8.987/1995 assim conceitua o concessionário de serviço público, em seu art. 2º, incisos II e III:

Art. 2^o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

No caso das concessionárias que exploram o serviço de conservação das vias públicas, mediante a cobrança de pedágio, via de regra, é celebrado contrato de concessão de serviço público precedida de obra pública, por tempo suficiente para lhe permitir recuperar os investimentos realizados mediante a exploração da via conservada.

Após a celebração do contrato de concessão, a concessionária, por sua conta e risco, assume a realização do empreendimento objeto do contrato, bem como se responsabiliza de forma objetiva pelos danos causados por seus prepostos, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, tendo em vista que prestará o serviço não em nome da Administração, mas sim, em seu próprio nome.

Nesse sentido, é o entendimento exposto por Fernanda Marinela (2012, p. 545):

[...] a empresa concessionária assume a execução do serviço para prestá-lo em nome próprio e por sua conta e risco. O fato de a concessionária prestar o serviço em seu próprio nome representa um ponto diferenciador dos contratos de prestação de serviços propriamente ditos, em que a contratada presta o serviço em nome do Estado.

Sendo assim, muito embora a titularidade do serviço seja do Estado, no caso das concessões de serviços públicos, o Estado transfere à concessionária a titularidade da prestação dos serviços, passando esta última a atuar em seu próprio nome, assumindo, assim, os bônus e ônus oriundos da exploração do objeto que lhe fora concedido.

III – Análise do permissivo constitucional atinente ao pedágio

O art. 150, inciso VI da Carta Magna, o qual autoriza a cobrança de pedágio em vias públicas, encontra seu correspondente no Código Tributário Nacional, em seu art. 9º, inciso III, in verbis:

Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III – estabelecer limitações ao tráfego, no Território Nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais;

Tendo em vista que o Código Tributário Nacional é anterior à Constituição Federal, a interpretação desta codificação deve ser realizada sem em cotejo com o texto constitucional.

Desta forma, a Carta Magna é clara no sentido de ser vedado à Administração “estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

Conforme visto, tanto a Constituição Federal quanto o Código Tributário Nacional entendem ser o pedágio uma espécie de tributo, razão pela qual deverá seguir a disciplina legal instituída as estes.

Com efeito, os tributos são assim conceituados no CTN:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Logo, em sendo o pedágio espécie de tributo o qual poderá ser instituído pelo Estado, pela utilização das vias conservadas pelo Poder público, exige-se que seja o mesmo instituído por meio de lei, em respeito ao princípio da legalidade, insculpido no art. 150, inciso I, do texto constitucional.

Entretanto, apesar de ser notório tratar-se o pedágio de forma de tributo, reforçando tal entendimento o fato do art. 150, inciso V, onde o mesmo está previsto na Constituição, encontrar-se no capítulo concernente ao Sistema Tributário Nacional, não se visualiza, na prática, a exigência de instituição do pedágio por meio de lei, quando a cobrança é realizada por meio de concessionárias de serviços públicos.

A remuneração pela utilização do serviço prestado pelas concessionárias que exploram as praças de pedágios do país não se dá mediante o pagamento de taxa, em razão da utilização efetiva de serviço específico e divisível posto à disposição do contribuinte (art. 145, inciso II, CF/88), mas sim, através do pagamento de tarifa ou preço público, vejamos:

Lei nº 8.987/1995

Art. 9^o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1^o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.      

§ 2^o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3^o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

[...]

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

A tarifa assim é conceituada por Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 72):

A tarifa é [...] remuneração facultativa, oriunda de relação contratual na qual impera a manifestação da vontade, podendo o particular interromper o contrato quando assim desejar.

Como visto, a tarifa, ao contrário do pedágio, que possui natureza jurídica de taxa, consiste em remuneração facultativa, oriunda de relação contratual, conforme se verifica na leitura dos dispositivos acima transcritos, independendo de lei anterior que a institua, conforme expressamente disposto no art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.

Sendo assim, flagrante é a inconstitucionalidade da cobrança do pedágio por concessionárias de serviços públicos, pois, estar-se permitindo que particular, ao arrepio da lei, exija o pagamento de tributo, travestido de tarifa ou preço público, sem lei anterior que defina acerca desta exigência pela utilização da via pública, que consiste em bem de uso comum do povo (art. 99, I, CC).

Ora, em sendo as estradas bem de uso comum do povo, somente o povo, do qual emana todo o poder do Estado, por meio de seus representantes, poderá decidir acerca da possibilidade de impor restrições ao uso deste bem, sob pena de violação ao princípio da democracia representativa, insculpido no art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal, bem como ao direito à liberdade de locomoção, garantia fundamental prevista no art. 5º, XV, da CF/88.

No caso das concessões de estradas, objeto do presente trabalho, estas são realizadas pelo Chefe do Poder Executivo, mediante licitação, para quem demonstrar capacidade para sua exploração por sua conta e risco (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995).

Como visto, não há autorização legislativa para a imposição à sociedade de restrição ao uso do bem de uso comum do povo, ou seja, o povo não é ouvido acerca da outorga de seus bens, as estradas, aos particulares que demonstrem capacidade econômica para conservar as vias e que irão lucrar com tal empreendimento, sendo nítida a inconstitucionalidade de tal prática, que encontra amparo nas Leis nºs 9.074 e 8.987, ambas de 1995.

Por outro lado, em sendo o pedágio inequivocamente um tributo, sua cobrança se dará após a devida constituição do crédito tributário, que se inicia com o lançamento, sendo este ato privativo da autoridade administrativa, vejamos:

Código Tributário Nacional

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. 

Sendo assim, somente a autoridade administrativa declarada competente por lei poderá efetuar o lançamento do tributo, inclusive o pedágio, bem como exigir o seu pagamento, mediante atividade administrativa plenamente vinculada, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional.

Celso Antônio Bandeira de Mello (apud MARINELA, 2012, p. 262) assim conceitua ato administrativo vinculado:

[Atos vinculados são] os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos objetivos.

Portanto, tratando-se a cobrança de tributos de ato administrativo vinculado à lei anterior que o defina como tal, bem como por ser a exigência do pagamento do mesmo ato privativo da Administração, reafirma-se a inconstitucionalidade largamente praticada por todo o país, ao permitir ao particular exercer atividade reservada ao Poder Público, ao arrepio do quanto expresso no Código Tributário Nacional, que ostenta o status de lei complementar, conferindo, por consequência, tratamento desigual entre os contribuintes, em benefício das grandes empresas que exploram diariamente as centenas de praças de pedágio existentes no Brasil.

IV - Conclusão

Por todo o exposto, conclui-se que a concessão a particulares pelo Poder Público das estradas para fins de prestação de serviços de conservação da via e exploração da mesma, mediante a cobrança de pedágio, se mostra inconstitucional, tendo em vista que por se tratar o pedágio de tributo, com natureza jurídica de taxa, o mesmo só poderá ser exigido pela autoridade administrativa competente, conforme expresso no art. 142 do Código Tributário Nacional.

Por mais que a titularidade do serviço de conservação das vias permaneça nas mãos do Estado, sendo transferido ao particular apenas a titularidade da prestação do serviço, entende-se que a Constituição Federal, ao permitir a cobrança de pedágio nas vias conservadas pelo Poder Público, quis dizer que tal cobrança somente poderá ser realizada quando a prestação do serviço se der de maneira direta por parte da Administração, tendo em vista a natureza jurídica da exação em análise.

Sendo assim, entende o autor que o art. 1º, inciso IV, da Lei nº 9.074/1995 deverá ser declarado inconstitucional, ante a impossibilidade de concessão das estradas para fins de exploração por concessionárias de serviços públicos, por ser a titularidade da prestação do serviço de conservação das vias, com o direito de exigir o pedágio como contraprestação, repita-se, exclusividade do Poder Público, de forma direta.

Por fim, entende ser inconstitucional a cobrança de pedágio pelas concessionárias, também, pelo fato das estradas consistirem em bem de uso comum do povo, logo, para se proceder à restrição do uso deste bem, deveria se buscar legitimação junto ao titular do direito – o povo – mediante seus representantes, o que não ocorre na prática, conforme visto na análise da Lei nº 8.987/1995, sendo a concessão realizada pelo Chefe do Poder Executivo, mediante licitação, sem qualquer tipo de autorização legislativa, ferindo de morte ao princípio da democracia representativa e ao direito à liberdade de locomoção, tornando o texto constitucional, portanto, em mera folha de papel.

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