Resumo: Encarta um panorama geral acerca dos atos administrativos, trazendo à baila a discussão sobre a inclusão do parecer enquanto ato, além de delinear seu desdobramento como ato administrativo enunciativo e sua classificação em facultativo, obrigatório e vinculante.

Palavras-chave: Parecer jurídico. Ato administrativo enunciativo. Classificação.

Antes de adentrar especificamente na essência do parecer como instrumento de consulta, é bastante necessário caracterizá-lo como um ato administrativo.

Existem diversas conceituações e classificações sobre o ato administrativo, mas a que mais se adequa ao tema debatido neste trabalho é a classificação trazida por Hely Lopes Meirelless, que divide os atos em normativos, ordinatórios, negociais, punitivos e enunciativos. O importante desta classificação é entender a essência de cada ato administrativo e seus efeitos dentro da esfera administrativa, pois só assim, será evidente a falta de carga decisória no parecer e, por conseguinte, a sua impossibilidade em gerar conseqüências no mundo jurídico.

Os atos administrativos normativos são aqueles que regulam determinadas situações dentro da esfera administrativa, sendo caracterizadas pelo seu poder de ordem, assemelhando-se à lei. Podem conter um caráter geral e abstrato, regulando assuntos relativos a toda coletividade, tendo conteúdo meramente material, ou podem ser atos de efeitos concretos, voltados a agentes específicos e produzindo efeitos visíveis. O próprio Hely Lopes (2005, P.237) os define:

São aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Estes atos expressam em minúcia os mandamentos abstratos da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas.

Já os atos administrativos ordinatórios possuem grande semelhança com os normativos, mas se diferenciam, pois o primeiro emana do poder hierárquico e o segundo, do regulamentar. É este poder hierárquico que expede normas a serem seguidas pelos funcionários da Administração, partindo sempre do chefe para aqueles que lhe estão subordinados, e também a regulamentação das atividades a serem desenvolvidas. Corroborando as idéias expostas acima, temos Alexandre Mazza (2011, p. 211):

Os atos ordinatórios são manifestações internas da Administração decorrentes do poder hierárquico disciplinando o funcionamento de órgãos e a conduta de agentes públicos. Assim não podem disciplinar o comportamento de particulares por constituírem determinações intra muros.

Analisando as duas classificações até agora explanadas, é perceptível a imensa carga decisória que as definem, uma na regulamentação das atividades da Administração Pública como um todo, e a outra, na gerência dos funcionários e de suas atividades. Esta rápida análise aqui destacada, é o ponto chave na conceituação dos pareceres e de seus efeitos.

O próximo ato administrativo a ser analisado é o negocial. Como o próprio nome sugere, este ato administrativo tem a necessidade de duas partes em sua composição, isso acontece, porque “negócio” veicula subliminarmente o interesse entre dois sujeitos. A partir disso, o elemento imperatividade, característico de muitos atos administrativos, não aparece, justamente por haver essa necessidade de dois pólos na relação possuidoras de interesses, interesses estes não acordados, mas sim emanados da lei. Nesse diapasão, é essencial expor uma distinção muito pertinente ministrada pela ilustríssima Maria Sylvia (2002, p.213):

Nos atos administrativos em que não há imperatividade, porque os efeitos são queridos por ambas as partes, fala-se em atos negociais. São atos negociais, mas não são negócios jurídicos, porque os efeitos, embora pretendidos por ambas as partes, não são por elas livremente estipulados, mas decorrem da lei.

A distinção destacada é muito interesse, pois abre um vasto abismo entre os atos jurídicos, em que há acordo de vontades e concessões mútuas, e os atos administrativos, em foco, os negociais. Neste último também há uma vontade emanada das partes, mas não há acordo, e sim um estrito cumprimento no ditado pela lei voltado ao interesse particular.

Assim como em outras áreas do Direito, na seara Administrativa existem punições quando as regras são desobedecidas, estas punições ocorrem por meio dos atos administrativos punitivos. As irregularidades em desfavor da Administração Pública podem partir dos agentes públicos ou de particulares, cabendo no primeiro caso, por meio do poder disciplinar, aplicar sanções administrativas aos servidores, e no segundo caso, por meio da legalidade e da imperatividade, punir os particulares pelo atentado a qualquer princípio, regulamento ou norma administrativa. É o que Hely Lopes (2005, p 186) nos diz:

Os atos administrativos punitivos, como facilmente se percebe, podem ser de atuação interna ou externa. Internamente, cabe à Administração punir disciplinarmente seus servidores e corrigir os serviços defeituosos através de sanções estatutárias; externamente, incumbe-lhe velar pela correta observância das normas administrativas. Em ambos os casos as infrações ensejam punições, após a apuração da falta em processo administrativo regular ou pelos meios sumários facultados ao Poder Público.

Uma peculiaridade que não poderia deixar de ser observada é a necessidade, também no processo administrativo, do devido processo legal, pautado no contraditório e na ampla defesa. Os atos punitivos existem, mas só se concretizam depois de um processo instrutório que dê margem de defesa a quem está sendo acusado de praticar algum ato ilegítimo.

Por fim, e no enfoque deste trabalho, os atos administrativos mais importantes, os atos administrativos enunciativos.  Estes atos são caracterizados por não expressarem uma manifestação de vontade do Estado, mas tão somente uma pronúncia com relação a alguma situação desejada, por isso segundo Hely Lopes são atos administrativos em sentido formal, já que não carregam em seu bojo nenhuma carga decisória (MEIRELES, 2005).

Por expressarem apenas uma opinião, certificando ou atestando um fato, não vinculam quem quer que seja ao seu enunciado, pois como a carga subjetiva se mostra bastante salutar, não sendo portanto, um ato imparcial e neutro, como se espera dos atos administrativos, impossível gerar uma vinculação entre o enunciado e o ato subseqüente que virá apoiado em seu direcionamento, ou sequer, uma obrigatoriedade em seguir a opinião expressa, é necessário, no decorrer dos processos administrativos, outros atos decisórios, manifestando expressamente a vontade Estatal.

Para certos doutrinadores, pela insuficiência de conteúdo decisório e também de feitos imediatos no mundo jurídico, esses atos são conhecidos como meros atos administrativos ou atos meramente enunciativos. Essa visão consta do fragmento abaixo, objeto de estudo do prof Dirley Cunha (2009, P.129):

Os atos meramente enunciativos são aqueles cujos efeitos se prestam apenas a emitir um juízo de conhecimento ou de opinião, atestando ou reconhecendo uma determinada situação de fato ou de direito. Eles simplesmente manifestam a opinião ou o conhecimento da Administração Pública sobre determinada situação fática ou jurídica, sem produzirem qualquer feito jurídico imediato.

Pelos posicionamentos supracitados é bastante perceptível a impossibilidade em vincular a Administração Pública ao enunciado constante do ato. Como o próprio José dos Santos Carvalho Filho nos ensina, os atos enunciativos apenas indicam um juízo de valor, e apenas este juízo não pode ser base para que a Administração decida sobre alguma situação, principalmente no que tange à sua legalidade. (CARVALHO FILHO, 2005)

Após este esclarecimento importante sobre a classificação dos atos administrativos quanto à produção de efeitos jurídicos, atendo-se mais especificamente aos atos administrativos enunciativos, importante se faz a alocação do parecer, nosso instrumento de estudo, dentro desta última classificação, o que será feito logo a seguir.

Os atos administrativos enunciativos são todos aqueles que atestam ou declaram a existência de uma situação de fato ou de direito, como visto anteriormente. Com isso, podemos afirmar que estes atos não geram uma mudança no cenário administrativo, mas tão somente corroboram ou emitem opiniões sobre situações preexistentes.

Estes atos administrativos enunciativos, para uma ampla margem da doutrina brasileira, nem devem ser considerados como atos administrativos propriamente ditos, e sim, meros atos administrativos, uma vez que os efeitos por eles produzidos não são imediatos, nem tampouco contêm qualquer carga decisória.

E é neste cenário dos atos administrativos enunciativos que visualizamos claramente o enquadramento do parecer. O parecer é utilizado como instrumento de consulta, pela qual o advogado emitirá uma opinião acerca do caso apresentado. O que se deseja do parecerista é justamente o esclarecimento sobre a legalidade de algum ato já praticado pela Administração Pública ou tão somente um direcionamento sobre um ato que ainda irá ser efetivado.

Claro se faz a falta de manifestação de vontade da Administração Pública, assim como de vinculação da opinião emitida pela parecerista à situação concreta. O enunciado proposto pelo advogado poderá ser adotado ou não, sendo apenas uma opinião técnica sobre o caso, nunca devendo ser encarado como a própria decisão administrativa. O juízo de conveniência e oportunidade ainda existirá, logicamente dentro da legalidade, podendo o administrador executar de maneira diversa do que o exarado no parecer, assumindo as conseqüências pela discordância caso esteja agindo de maneira contrária ao permitido no ordenamento. Sobre a vinculação da Administração Pública ao emitido no parecer, Hely Lopes Meirelles (2005, p, 2005):

Atos administrativos enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a cientificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre os atos mais comuns desta espécie merecem menção as certidões, os atestados e os pareceres administrativos.

Contextualizando o discurso acima, é claro o direcionamento quanto a não emissão de efeitos por meio do ato enunciativo. A opinião trazida pelo enunciado em nada vincula a Administração Pública, que o utiliza somente como uma consulta, não estando obrigada, em momento algum, a seguir o disposto no enunciado.  

Importante é distinguir claramente a opinião emitida pelo parecer e o ato administrativo subsequente baseado em seu enunciado. A partir deste instante, fica explícito que o parecer nada mais é do que uma opinião elaborada por um especialista – o advogado- na busca de esclarecer uma dúvida que lhe foi transmitida, utilizando-se do seu conhecimento e do que julga ser correto.

Pensar de outra maneira, qual seja, julgar o enunciado elaborado pelo parecerista de maneira totalmente subjetiva como consequência intrínseca do próprio ato administrativo, é vincular a opinião à atitude que deverá ser posteriormente executada, o que não encerra a finalidade do parecer.

Se assim acontecesse, poderíamos sugerir a abolição do parecer, para em seu lugar só visualizarmos o ato administrativo em si. Na medida em que o ato administrativo sempre se coaduna com o parecer emitido, há uma confusão entre as etapas, transformando o processo em um só. Não existiria parecer e ato administrativo, mas somente, o parecer já sendo o ato administrativo em si, com todos os atributos pertinentes a este, em especial, a manifestação de vontade do Estado.

Entendendo o conceito de ato administrativo enunciativo e a inserção do parecer nesta classificação, passamos a necessidade de conceituar claramente o instrumento do parecer, assim como expor uma classificação muito pertinente.

O parecer é um intrumento de consulta, no qual busca-se a avaliação de uma dada situação sob a visão de um profissional. Ele encerra uma manifestação unilateral emitida por órgão técnico, e, por isso mesmo, de forma subjetiva.

Esclarecendo um pouco mais o conceito de parecer, temos o Dicionario Luft (1998, p.513) “Opinião ou juízo especializado, técnico, sobre certa matéria ou objeto.”

Mesmo sendo embasado em uma opinião, e por isso, assumir uma conotação subjetiva, a procura por um órgão técnico, especializado, rompe com o “achismo”, para dar espaço a um pronunciamento ligado a uma linha racional, pautado no direcionamento pregado pelo ordenamento pátrio.

Voltando o estudo ao foco deste trabalho monográfico, temos como objeto o parecer jurídico vinculado à área administrativa. Esse parecer é necessário para esclarecer algumas questões técnicas com relação às ações da Administração Pública, que por vezes, como na questão das licitações, por exemplo, necessita de um direcionamento jurídico sobre a legalidade de uma situação ou mesmo, a viabilidade de algum procedimento. Esclarecendo ainda mais, o advogado Leonardo Jorge Queiroz (ADVOCACIA... 2009, online), nos diz:

Os pareceres administrativos são manifestações unilaterais emitidas por órgãos técnicos, denominados consultivos, quando solicitados, jamais ex offícioPor dever do ofício / Recurso ex officio = obrigatoriamente imposto ao Juiz contra a própria Sentença , sobre assuntos submetidos à sua consideração, e tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente, pois o que subsiste como ato administrativoAção originária de Órgão competente da Administração Pública, no exercício de suas funções legais. Não tem força coercitiva, mas é aquele que, sem contestação, deve ser levado a efeito no interesse comum das Partes. Por exemplo: inventário, demarcação de terras, arrecadação. É revestido de formalidade quando emana do Executivo. No Legislativo e no Judiciário, têm natureza material: Portarias, Circulares, Provimentos, Ordens de Serviço, Resoluções. O Decreto regulamentar é ato administrativo normativo, porque regulamenta a Lei; quando o Executivo não regulamenta uma Lei, os Órgãos administrativos e o próprio Judiciário fazem essa regulamentação, pela jurisprudência.  não é o parecerManifestação ou declaração de uma opinião ou modo de pensar acerca de um fato ou negócio, podendo ser favorável ou não a ele, mostrando as razões justas ou injustas que possam determinar sua realização ou não. Culmina como um voto a favor ou contra. Envolve a opinião legal e doutrinária de um jurisconsulto a respeito de uma questão jurídica e sua posição em relação à solução a ser aplicada em cada caso. O Parecer Jurídico é provocado por uma consulta, em que se acentuam os pontos controversos da questão, a serem esclarecidos pelo consultado.  em si, mas o ato de sua aprovação, que poderá vir revestido de modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.

Clarificada está a ideia de parecer como simples instrumento de consulta, no qual o advogado emite sua opinião técnica com relação a uma dúvida existente ou mesmo quanto a uma situação que já foi concretizada e precisa ser avaliada.

 Portanto, após a emissão do parecer, a responsabilidade pelo ato administrativo conseqüente, será integralmente da pessoa ou órgão que o praticar, já que como foi demonstrado acima, o parecer não obriga o agente público a levar a opinião exarada como verdade absoluta, mas somente, como um direcionamento a ser seguido. Nesse diapasão, revela incisivamente o mestre Jose dos Santos Carvalho Filho (2010, p.178):

Sendo juízo de valor do parecerista, o parecer não vincula a autoridade que tem poder decisório, que pode ou não adotar a mesma opinião. Sublinhe-se, por oportuno, que o agente a quem incumbe opinar não tem poder decisório sobre a matéria que lhe é submetida, visto que coisas diversas são opinar e decidir. 

O liame que separa o parecer e o ato administrativo subseqüente é justamente a decisão, o ato mandamental. O parecer contém apenas uma opinião, baseada logicamente na racionalidade e legalidade, mas não deixa de ser uma opinião. É certo que o parecer induz o administrador a enveredar por um caminho, mas ele não deixa de ter discricionariedade ao agir, podendo seguir a opinião emanada ou não.

É neste contexto que surge uma importante classificação sobre os pareceres, que os distinguem em facultativos, obrigatórios e vinculantes.

O parecer se configura como facultativo quando sua solicitação, por meio da Administração Pública, é discricionária, ou seja, quando cabe a ela o momento adequado para a emissão do parecer, no qual o advogado emanará sua opinião sobre a questão levantada. Por ser utilizado somente nos casos convenientes a Administração, o conteúdo emanado pelo parecer acaba não sendo vinculante ao ato administrativo subsequente.

Pareceres obrigatórios são aqueles previstos como necessários pela própria lei para que o ato final possa ser considerado como perfeito. Com isso, a solicitação do parecer torna-se imprescindível para a validade da decisão posterior, sem, contudo, vincular o gestor ou qualquer órgão da Administração Pública a opinião defendida no instrumento de consulta. Acerca dos pareceres obrigatórios ensina Hely Lopes (2005, p. 194)

O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, por exemplo, nos casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nessa hipótese, a presença do parecer é necessária, embora o seu conteúdo não seja vinculante para a Administração. 

 Ressalta-se, com isso, a liberdade que dispõe o solicitante do parecer em agir de maneira diversa do opinado, mas motivando devidamente sua discordância, sendo ainda permitida a solicitação de um novo parecer.

O parecer se diz vinculante, quando sua solicitação é obrigatória, assim como nos pareceres obrigatórios, mas há também obrigatoriedade na concordância com a opinião emitida no instrumento consultivo. Também neste caso, se a autoridade tiver dúvida ou não concordar com o parecer, deverá pedir um novo. Nessa senda, Maria Sylvia di Pietro (2002, p. 221) nos traz um pertinente exemplo: “Para conceder aposentadoria por invalidez, a Administração tem que ouvir o órgão médico oficial e não pode decidir em desconformidade com a sua decisão.”

Destaque mais uma vez para a ausência de vinculação entre o emanado no parecer jurídico e o ato decisório. Quanto a esta questão, trazemos um importante pensamento de Moreira Neto (A RESPONSABILIDADE... 2007, online):

O parecer jurídico, mesmo o vinculante, apenas torna obrigatória para o órgão administrativo decisório a observância de seu conteúdo interpretativo do direito, e nada mais que isto, pois jamais obrigará a edição de ato decisório por parte do agente administrativo competente, não se incluindo, portanto, naquela obrigatoriedade legal de respeitar os limites jurídicos opinados, qualquer aceitação estendida quanto aos dados técnicos ou fáticos acaso considerados.

Em posição diversa as palavras de Moreira Neto, encontramos Diogenes Gasparini, que faz uma crítica a esta classificação do parecer como vinculante e aduz as conseqüências geradas por isso, explicando que o parecer quando vinculante deixa de ser uma peça meramente opinativa e passa a ter caráter decisório, uma vez que a autoridade competente tem de decidir baseada nas conclusões do próprio parecer. (GASPARINI, 2010)

O que se deve atentar, é que mesmo nestes casos de parecer vinculante, achando a Administração que as orientações trazidas no instrumento de consulta não são adequadas, existe a possibilidade da emissão de um novo parecer. Isso realça mais uma vez à falta de subordinação da Administração Pública em relação ao parecer, e atinge o cerne do argumento capaz de elidir a responsabilidade solidária, apontada por alguns.

Essa linha de separação entre a opinião e o ato administrativo baseado no enunciado é tão tênue que faz com que importantes doutrinadores pugnem pela responsabilidade dos pareceristas. O papel deste trabalho é esclarecer de maneira eficaz essa neblina existente entre os conceitos essenciais, tornando possível a visualização do parecer tal como ele realmente é. Para isso, imprescindível revelar a opinião do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista, que os próprios Ministros, dignos de um saber jurídico notável, possuem entendimentos diferenciados sobre a questão.