RESUMO: Este trabalho analisa a responsabilidade do agente público e do terceiro na modalidade de improbidade administrativa descrita no artigo 11 da Lei n. 8.429/92, buscando contribuir com uma interpretação que possa acarretar efetivo combate a este ilícito

PALAVRAS-CHAVE: Dolo. Culpa. Erro. Improbidade administrativa. Responsabilidade. Dano. Princípios constitucionais. Interpretação.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. As modalidades de improbidade administrativa. 3. Improbidade administrativa. 4. A modalidade de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 4.1 – Norma de reserva. 5 – Elemento subjetiva na improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 5.1 – O dolo no Direito Penal. 5.2 – O dolo no Direito Civil. 6. O dolo na improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 7. Conclusões. 8. Bibliografia.

1 – INTRODUÇÃO.

A Constituição Federal determina que  os atos de improbidade administrativa sejam sancionados, devendo importar na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade de bens e no ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei (art. 37, § 4º).

A Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 regulou a matéria, definindo os atos de improbidade administrativa, fixando as sanções cabíveis e, dentre outras disposições, estabelecendo algumas normas de direito processual.

Desde cedo, os estudiosos apresentaram preocupação com relação a alguns aspectos da nova Lei que, se de um lado, era necessária para o combate do mau uso da coisa pública, de outro apresentava uma certa generalidade nas previsões de condutas consideradas como improbidade administrativa.

Esta certa generalidade é explicável pelo histórico do projeto que veio a se transformar na lei.

À época, em atendimento ao comando constitucional, o Presidente da República enviou ao Congresso Nacional um projeto que definia como improbidade administrativa apena o enriquecimento ilícito.

Este projeto sofreu inúmeras emendas, já que havia no Brasil um grande clamor pela moralização da coisa pública. Tantas idas e vindas acabaram gerando um resultado que, se a início, apresentava dificuldade de interpretação, atualmente se mostra adequado à realidade nacional.

Doutrina e jurisprudência procuraram estabelecer um trabalho interpretativo que significasse uma boa aplicação da lei, extremando as hipóteses em que teria incidência de outras, que não apresentassem a mesma reprovabilidade.

Foram grandes as dificuldades na interpretação do art. 11 da Lei. Dentre estas dificuldades ganhou relevo o estabelecimento da necessidade de dolo ou de culpa para a sua configuração.

Este trabalho tem o objetivo de contribuir para a discussão a respeito do elemento subjetivo necessário para a configuração da modalidade prevista no art. 11 da Lei 8.429/92.

2 – AS MODALIDADES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Sabe-se que a improbidade administrativa constitui matéria não-penal. A esta conclusão se chega, facilmente, pela leitura do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, que após enunciar algumas das sanções que devem ser impostas aos autores do ilícito, expressamente afirma que a sua imposição deve ocorrer “sem prejuízo da ação penal cabível”.

Com isto, a Constituição Federal declara a natureza não penal da improbidade administrativa, circundando duas esferas distintas de responsabilidade: a de improbidade e a penal.

A Lei n. 8.429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em três modalidades: a que importa enriquecimento ilícito (art. 9º), a que importa dano ao erário (art. 10) e a que importa violação dos princípios da administração pública (art. 11).

A definição de cada modalidade encontra-se no caput destes artigos.

O art. 9º estabelece constituir ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei.

O art. 10 declara constituir ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º.

O art. 11 afirma constituir ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e lealdade às instituições.

Cada um destes artigos apresenta inúmeros incisos que descrevem condutas do agente público. Vige, inconteste, o entendimento de que a lei prevê estas ações ou omissões de forma meramente exemplificativa de forma que se outras condutas, ainda que não descritas nos referidos incisos, encontrarem adequação no caput dos artigos 9º, 10 ou 11, da Lei n. 8.429/92 também serão consideradas como improbidade administrativa.

3 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E RESPONSABILIDADE.

O ordenamento jurídico brasileiro prevê duas formas de responsabilidade: a objetiva e a subjetiva.

Na responsabilidade objetiva não há necessidade de demonstração de dolo ou culpa. Basta a demonstração do resultado danoso e do nexo de causalidade entre ele e a conduta do autor do fato.

No entanto, este tipo de responsabilidade é excepcional.

O art. 159 do Código Civil de 1916 dispunha: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Trata-se da responsabilidade subjetiva, regra no ordenamento jurídico brasileiro.

O Código Civil atual dispõe (art. 927): “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. E o artigo 186 deste diploma estabelece a responsabilidade por ato ilícito: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Assim, o Direito Civil adota, como regra, a responsabilidade subjetiva. A exceção, vale dizer, a responsabilidade objetiva, só pode ocorrer nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (art. 927, parágrafo único).

Disto resulta que, a não ser que haja disposição expressa, a responsabilidade por ilícito, no ordenamento jurídico brasileiro, depende de dolo ou de culpa.

No âmbito da improbidade administrativa não há regra expressa que estabeleça a responsabilidade objetiva. Ao contrário. O art. 10 faz expressa menção a ação ou omissão, dolosa ou culposa.

Logo, a responsabilidade decorrente de ato de improbidade administrativa é subjetiva.

A Lei n. 8.429/92 faz referência, no art. 10, à culpa e ao dolo, do que resulta que esta modalidade pode ser punida quando a conduta for culposa ou dolosa.

Os artigos 9º e 11 não fazem referência à culpa. A doutrina, desde logo, encaminhou-se no sentido de que, não havendo expressa referência à culpa nos artigos 9º e 11, estes ilícitos não poderiam ser punidos quando culposo.

Para tanto contribuiu o art. 18 do Código Penal que, após definir os crimes dolosos e culposos, dispõe que “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

 Assim, havendo referência à culpa no art. 10 da Lei, este ilícito poderia, nos termos da disposição citada, ser punida a título culposo. Faltando a mesma referência nos artigos 9º e 11, estas modalidades dependeriam de dolo, tal como definido na Lei Penal (art. 18, inciso I): “Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

A esta conclusão se chegou, também, pela análise sistemática do texto. Afinal, sendo três as modalidades de ilícito e se em apenas uma há a menção de que ele se concretiza com a culpa, este fato indicaria que os demais não se contentam com ela, exigindo o dolo.  

Nos dizeres de EMERSON GARCIA E ROGÉRIO PACHECO ALVES[1]:

“Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido, consta-se que: a) a prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vínculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar a improbidade”.

4. A MODALIDADE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92.

Dispõe o art. 11, “caput”, da Lei n.8.429/92:

“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”, passando a enumerar algumas condutas que se presumem encontrar adequação no “caput”.

Da leitura inicial do citado dispositivo vê-se que é reputada ilícita a ação ou a omissão que viole os deveres ali mencionados.

No entanto, ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[2]:

“o texto referiu-se aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, mas tal relação é nitidamente aleatória. Na verdade, o legislador disse menos do que queria. O intuito é o da preservação dos princípios gerais da administração pública, como consta do título da seção III”.

No mesmo sentido a lição de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR[3]:

“A enumeração legal dos princípios constantes é mera exemplificação. Traduzem de forma bem ampla a preocupação com a violação ao princípio da moralidade administrativa. Os cogitados no art. 11 são, em verdade, também deveres do agente público de observância indeclinável, consistindo em conceitos de significação fornecida pela ética administrativa”

Estes deveres, como se sabe, são inúmeros e de variadas características. Qualquer ação ou, quando se devia agir, qualquer omissão, significará improbidade administrativa “

4.1 - Norma de reserva

O artigo 11 da Lei n. 8.429/92 constitui espécie de norma reserva, relativamente às modalidades de improbidade administrativa previstas no art. 9º e 10 da Lei. Com efeito, estas são mais graves, tanto pela descrição que apresentam, como pela previsão de sanções mais graves impostas a cada uma delas.

Além disto, tanto a improbidade administrativa que implica enriquecimento ilícito (art. 9º) como a que causa dano ao erário (art. 10) demandam a ocorrência de resultado material – o enriquecimento  ou o dano, respectivamente -  o que não acontece com a modalidade prevista no art. 11 da Lei.

Figure-se a hipótese de um agente público que solicite vantagem ilícita para praticar ou deixar de praticar ato de ofício. Caso obtenha êxito em sua empreitada, haverá o enriquecimento ilícito, configurando-se a modalidade prevista no art. 9º da Lei. No entanto, se não obtiver a vantagem, restará, não obstante, caracterizada a violação dos princípios que regem a Administração Pública.

Daí o acerto da afirmação de que

“o art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92 funciona como regra de reserva, para os casos de improbidade administrativa que não acarretam lesão ao erário nem importam em enriquecimento ilícito do agente público que a pratica. Compreende-se que assim seja, visto que o bem jurídico tutelado pelo diploma em questão é a probidade administrativa, objetivo revelado no art. 21, quando aventa a possibilidade de se caracterizar ato de improbidade, ainda que sem a ocorrência do efetivo prejuízo”[4]

5- ELEMENTO SUBJETIVO NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92.

Doutrina e jurisprudência vem se encaminhando no sentido de que para a caracterização da improbidade administrativa prevista no art. 11 é necessário o dolo. A exemplo: “A violação dos deveres enumerados deverá ser sempre dolosa, vale dizer, a conduta do agente público precisa caracterizar-se como violação consciente desses deveres”[5]

MARCELO FIGUEIREDO[6], em estudo realizado à época da edição da lei, já manifestava preocupação acerca da excessiva generalidade do art. 11, que pecava por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade:

“Será preciso esforço doutrinário para trazer aos seus limites o conceito de improbidade. O art. 11, tal como redigido, afirma o que constitui ato de improbidade: é ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a ... legalidade. Assim, temos que, em princípio (segundo a lei), improbidade = violação à legalidade. Não é correta a lei e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, não pode o legislador, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, juridicizar e equiparar legalidade a improbidade”. 

5.1 – O Dolo no Direito Penal

 Não vem ao caso, aqui, entrar na discussão acerca das diversas teorias formuladas no âmbito do Direito Penal acerca da culpabilidade, em sentido amplo – abrangentes do dolo e da culpa.

O que cumpre esclarecer é que, nesta seara, o dolo é conceituado como representação mais vontade: representação do fato e a vontade de agir ou se omitir para alcançar o resultado previsto na norma.

Na lição de CEZAR ROBERTO BITENCOURT[7], “Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal”. Cita a lição de BASILEU GARCIA (Instituições de Direito Penal, São Paulo: Max Limonad, 1982, vol. I, pág. 277, segundo a qual o dolo vem a ser a vontade, que tem o agente, de praticar um ato, previsto como crime, consciente da relação de causalidade entre a ação e o resultado), para, após, apontar como elementos do dolo o cognitivo ou intelectual (a consciência daquilo que se pretende praticar) e o volitivo (a vontade), “que pressupõe a previsão, isto é, a representação. Na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos parcialmente”[8].

JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI[9] ensina que o dolo é composto por dois elementos: um volitivo e outro intelectivo. “Como expõe Francisco Muñoz Conde o dolo possui várias acepções no direito, mas aqui deve ser entendido simplesmente como consciência e vontade de realizar o tipo objetivo de um delito”.

GUILHERME DE SOUZA NUCCI[10] define dolo como a vontade consciente de realizar a conduta típica.

Trata-se, como se vê, de elemento subjetivo que conecta o agente ao resultado previsto na norma proibitiva.

O art. 18 do Código Penal equipara o chamado dolo direto (quando o agente quis o resultado) com o dolo eventual (quando o agente assumiu o risco de produzir o resultado).

Os estudiosos do Direito Penal apontam, ainda, a classificação do dolo em genérico e específico.

O dolo genérico é a vontade de praticar a ação descrita no tipo penal, vale dizer, quando o agente deseja realizar o fato enunciado na norma penal, ou seja, “seria a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial”[11].

O dolo específico é esta mesma vontade, mas acrescida de fim especial. Por outras palavras, seria a vontade suplementar, ulterior.

O dolo genérico é aquele em que a vontade do agente está dirigida à realização do tipo, sem objetivos excedentes; por sua vez, o dolo específico está dirigido à realização do tipo, mas tem outros objetivos que excedem a definição do ilícito.

O dolo, como se vê, constitui uma das definições do elemento subjetivo que anima o agente.

É impossível penetrar na mente do sujeito ativo do crime para constatar em quê, exatamente, consistiu a sua vontade. O dolo é, necessariamente, aferido da análise objetiva dos fatos.

Tome-se como exemplo o crime de homicídio e o de lesões corporais, seguidas ou não de morte. Se alguém disparar arma de fogo na direção da cabeça da vítima, não existirão dúvidas de que a intenção do sujeito ativo foi a de matar, caracterizando-se o delito de homicídio. Se, ao revés, o disparo for contra a perna da vítima, não existirão dúvidas de que o dolo do agente foi o de ferir, caracterizando-se o crime previsto no art. 129 do Código Penal. Ainda que, neste último exemplo, sobrevenha o resultado morte, este só servirá para qualificar o crime de lesões corporais, se “as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo” (art. 129, § 3º do Estatuto Repressivo).

Veja-se que o que vai distinguir, na esfera penal, o dolo de matar e o dolo de ferir são as circunstâncias de fato, vale dizer, situações de tempo, de lugar e outras.

Não se exige, num caso ou no outro, a produção de prova impossível, vale dizer, penetrar na mente do agente para dali extrair a sua intenção. Exige-se, apenas, que as circunstâncias demonstrem o dolo de matar ou de ferir.

Outros exemplos poderiam ser dados na seara penal, que demonstram que não há prova independente do dolo. Este, no sentido de intenção do agente, deve ser verificado pelas circunstâncias que cercam o fato apontado como ilícito. Basta provar a ação voluntária. Eventuais circunstâncias que afastam o dolo devem ser provadas pelo réu.

Por outro lado, vige no direito brasileiro o princípio de que a ninguém é dado alegar ignorância da lei: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942  -Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro).

A lei penal também dispõe que o desconhecimento da lei é inescusável (art. 21, primeira parte, do Código Penal) e, na mesma disposição (segunda parte), dispõe que “o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

Há, portanto, a presunção de conhecimento da lei.

5.2- O Dolo no Direito Civil

No direito civil o dolo tem duas acepções: a primeira significa um determinado vício da vontade, que pode levar à anulação do ato jurídico: “Em sentido restrito e técnico, dolo é, consoante definição de CLÓVIS, o artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro”[12]

Que este instituto não tenha relação com o estudo que se pretende aqui é bastante claro.

Ainda no Direito Civil, o dolo é considerado como a “intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a alguém”[13], daí decorrendo o dever de indenizar.

Ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO[14]: “Ao direito civil interessa, portanto, também o fato delituoso, mas dele se ocupa como fonte de obrigações: o objetivo do direito penal é muito diverso: o que lhe interessa é assegurar a sua repressão”.

Comentando o art. 186 do Código Civil, que determina a responsabilidade civil por atos ilícitos, NESTOR DUARTE[15] afirma serem elementos indispensáveis para obter a indenização do dano: o nexo causal, ou seja, a vinculação entre determinada ação ou omissão e o dano e a culpa em sentido genérico, que “engloba o dolo (intencionalidade) e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia), correspondendo em qualquer caso à violação de um dever preexistente.”

No âmbito civil, o art. 139, III, ao tratar do erro substancial, dispõe que ele só se caracteriza, sendo de direito, se não implicar recusa à aplicação da lei. 

Há no Direito Civil, também. presunção absoluta do conhecimento da lei: pouco importa a alegação de ignorância.

6 – O DOLO NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92.

A jurisprudência se encaminha, decidida, para o entendimento de que para a configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/92 basta o dolo genérico, sendo desnecessário o dolo específico.

Desde os primeiros estudos da Lei, os Autores valeram-se de noções oriundas do Direito Penal, tais como a de sujeito ativo (aquele que pratica o ato de improbidade) e de sujeito passivo (o ofendido pelo ato). O mesmo ocorreu com a ideia de culpabilidade, abrangente de culpa em sentido estrito e dolo.

A noção do dolo no Direito Penal deve ser emprestada ao âmbito da improbidade administrativa, especialmente diante da constatação de que a norma prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/92 apresenta generalidade que não está presente nos tipos penais.

 O Superior Tribunal de Justiça, atualmente, orienta-se no sentido de que para a caracterização do ato de improbidade administrativa é necessário o dolo, elemento subjetivo que extremaria a improbidade da simples ilegalidade[16].

Em acórdão da lavra do Ministro Arnaldo Esteves de Lima[17] consta:

“Não se pode perder de vista o caráter excessivamente aberto das palavras utilizadas pelo legislador quando formulou o citado dispositivo legal [...] O art. 11 exige adequada interpretação, pois não seria razoável, por exemplo, entender que simples violação ao princípio da legalidade, por si só, ensejaria a caracterização de ato ímprobo. Seria confundir os conceitos de improbidade administrativa e de legalidade”

E, com efeito, assim seria, acarretando o resultado absurdo de, por exemplo, a cada ordem concedida em mandado de segurança ter-se-ia caracterizado ato de improbidade administrativa por ofensa ao princípio da legalidade. E interpretações que levem a absurdo devem ser descartadas.

O dolo, portanto, seria o elemento que extremaria a ilegalidade da improbidade: “o entendimento do STJ é no sentido de que ‘não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente”[18]. Em conseqüência, a jurisprudência do STJ se orienta no sentido de que “meras irregularidades administrativas não são aptas a ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei n. 8.429/92”.[19]

Esta diferenciação foi a base para o julgamento de improcedência de Prefeito que intercedeu para que determinado preso fosse liberado para comparecer ao funeral da própria avó:

“A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade provém do caput do art. 11 da Lei 8.429/92, porquanto ali está apontada como ímproba a conduta (qualquer conduta) que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o famoso princípio da legalidade (art. 37 da Constituição), como se sabe há muito tempo. A aplicação cega e surda desse dispositivo (art. 11 da Lei 8.429/92) leva, sem dúvida alguma, à conclusão judicial (e mesmo quase à certeza ou à convicção) de que toda ilegalidade é ímproba e, portanto, o seu autor (da i8legalidade) sujeita-se às sanções previstas para essa conduta. No caso em comento, porém, não se vislumbra ter restado caracterizado o dolo na conduta do agente político em intervir na liberação de preso para comparecimento em enterro de sua avó, vez que não se demonstrou a manifesta vontade omissiva ou comissiva de violar princípio constitucional regulador da Administração Pública. Denota-se, inclusive, que a conduta do agente, apesar de ser ilegal, teve um fim até mesmo humanitário..”[20]

Não obstante a exigência de dolo, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, reiteradamente, que basta o dolo genérico para a caracterização do ilícito. Nesse sentido, da Primeira Seção: EDcl no MS 16385/DF, Rel. Min. Arnaldo Estes Lima, julg 27.02.2013; AgRg nos EREsp 1312945/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julg. 12.12.2012; EREsp 917.437/MG, Rel. Min. Castro Meira, julg. 13.10.2010 e REsp 951389/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, julg. 09.06.2010[21].

E, com efeito,

“extremo seria exigir, para fins de enquadramento no art. 11 da LIA, que o agente ímprobo agisse com dolo específico de infringir determinado preceito principiológico. Caso fosse essa a intenção do legislador, poderíamos dizer que as situações previstas nos inciso do mencionado dispositivo configurariam rol enumerativo das condutas reprováveis, o que é absolutamente inaceitável, diante da redação do caput, ao mencionar ações e omissões que ‘notadamente’ são passíveis de sanção [ ...]”[22]

Não obstante a jurisprudência tenha se pacificado neste sentido, nem sempre resta claro o raciocínio que leva à conclusão da presença, ou da ausência, do dolo genérico.

Não obstante seja evidente a presença do dolo quando, por exemplo, o agente público pratica assédio moral contra subordinado[23] ou quando pratica, como professor da rede municipal, atentado violento ao pudor contra alunas menores[24], ou, ainda, em casos de nepotismo[25] em outros casos a divergência entre os resultados do julgamento mostram que os parâmetros para o estabelecimento do dolo no ato de improbidade administrativa nem sempre são claros.

Tome-se como exemplo a questão da admissão de pessoal sem concurso público.

A Constituição Federal determina a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargos e empregos (art. 37, II). Se determinado Prefeito Municipal admitir pessoal sem a realização do certame, sendo certo que (1) ao Prefeito não é dado alegar ignorância da lei; (2) as nomeações forem demonstradas e (3) não existir qualquer razão para a não realização do certame (a Constituição Federal excepciona a nomeação para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração – art. 37, II – e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público – art. 37, IX), será induvidosa a existência do dolo, restando caracterizada a improbidade administrativa.

O dolo deve ser entendido como a vontade na ação ou na não-ação, quando esta era exigível. Não há a necessidade de demonstração de fim específico ilícito. A ilicitude resulta da própria ação contrária ao Direito, sendo certo que o E. Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado, em matéria de contratação sem prévia aprovação em concurso público, com apoio em inúmeros precedentes, que:

“Não se constatando qualquer motivo plausível para a não realização do concurso público, não há espaço para se falar em conduta culposa ou meramente irregular na contratação de pessoal, porquanto a autoridade pública atua com a consciência de que o resultado de sua conduta é contrário à lei e à Constituição Federal.”[26]

Em outro precedente, o E. Superior Tribunal de Justiça também reconheceu a prática de ato de improbidade administrativa, à vista do reconhecimento expresso do dolo no v. acórdão recorrido, que em parte é abaixo  transcrito:

“Não se caracterizou qualquer situação emergencial para dita contratação, totalmente irregular, já que nenhuma preocupação tiveram os réus com as consequências jurídicas de seus atos, realizados ao arrepio da lei de regência, já que a contratação de pessoal deveria ocorrer mediante regular concurso público ou, se referente a serviços meramente circunstanciais, com base em regular procedimento licitatório”[27]

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, em outro julgamento, entendeu que não estava caracterizada a improbidade administrativa por ausência de dolo em caso de contratação sem concurso com fundamento em lei municipal que a autorizava. Neste caso, entendeu-se que a presunção de constitucionalidade da lei afastava o dolo, restando apenas a culpa, elemento subjetivo insuficiente para a caracterização do ilícito, não obstante a ilegalidade das nomeações.

Estes julgados, todos recentes, indicam a ausência de parâmetros claros para a configuração do dolo.

Esta falta de clareza também caracteriza a jurisprudência dos Tribunais Estaduais. Tomem-se por exemplo os seguintes acórdãos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a respeito deste tema, todos recentes.

No julgamento da Apel. Cível n. 0003291-87.2009.8.26.0294[28] o Prefeito Municipal efetuou contratações sem prévia aprovação em concurso público, valendo-se do fato de que a lei municipal declarava que eles eram de provimento em comissão, não obstante, na realidade, não terem funções de direção, chefia ou assessoramento. Foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade das leis municipais e, entendendo abusivo o ato do Administrador e reconhecido o ato de improbidade administrativa.

No entanto, no julgamento da Apel. N. 0001379-61.2012.8.26.0646[29], não foi reconhecido o ato de improbidade administrativa na contratação sem concurso público para cargo em comissão. E isto porque dita contratação “foi feita com suporte em lei municipal que previa a contratação para o provimento do cargo em comissão. Ademais, somente seria caso de ato de improbidade a admissão, sem concurso, com base em lei manifestamente inconstitucional, o que não restou demonstrado nos autos”. Neste caso, foi afirmada a ausência também da culpa e o julgamento foi de improcedência,  ainda que houvesse candidata aprovada em primeiro lugar no concurso público para o cargo com a mesma função, “visto que sua nomeação já ocorreu”.

Da comparação entre os julgados contata-se a dificuldade, na prática, de estabelecer parâmetro seguro para a afirmação do dolo.

É claro que a configuração do ilícito sempre dependerá das condições de fato em que estiver o agente público. No entanto, ainda assim, é possível a proposta de parâmetros que se mostrem úteis a caracterizar o dolo genérico e extremá-lo da culpa.

Desde logo, não é possível que o dolo seja constatado por especial fim do agente (de favorecer, ou de atingir determinado fim), já que o dolo exigido é, como afirmado, o genérico.

Tampouco é possível considerar a ausência de dano ou de enriquecimento ilícito. A uma, porque se existente qualquer um deles, a conduta encontrará adequação nos artigos 10 e 11, respectivamente, da Lei n. 8.429/92. A duas, porque a jurisprudência, atenta ao disposto no art. 21, I, da Lei, caminha no sentido de que para a caracterização da improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/92 não é necessário o dano[30]. Tampouco é necessário o enriquecimento ilícito[31]. Basta, portanto, a efetiva violação dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.         

Já foi afirmado que no direito brasileiro a ninguém é dado alegar a ignorância da lei.

Há, pois, presunção absoluta do conhecimento da lei: pouco importa a alegação de sua ignorância.

Este princípio aplica-se a todos quantos estejam submetidos ao ordenamento jurídico brasileiro, mesmo àqueles a quem falta o mínimo para viver. Aplicando-se a todos – ao mais miserável dos miseráveis – com certeza é aplicável àqueles que são, ou que podem ser, autores de atos de improbidade.

No âmbito da improbidade administrativa, uma solução possível para caminhar no sentido da uniformização de entendimento seria a de considerar doloso todo ato praticado com voluntariedade, à vista, especialmente, do princípio de que a ninguém é dado desconhecer a lei.

Em consequência, restaria, num primeiro momento, caracterizado o dolo genérico.

Aos réus caberia demonstrar a falta da representação e da vontade acerca da ilicitude da conduta, vale dizer, o erro de direito inevitável.

A lei penal trata do erro inevitável no art. 21, segunda parte, do Estatuto Repressivo. O Direito Civil, ao tratar do erro substancial, dispõe que ele só se caracteriza, sendo de direito, se não implicar recusa à aplicação da lei.

Assim, aos imputados caberia a comprovação dos fatos que demonstrem, cabalmente, o erro de direito inevitável, sendo de nenhuma relevância o erro evitável.

Com isto, poderiam ser afastadas alegações de ausência de dolo, vazias de sentido ético ou jurídico. Ao Réu cumpriria provar fato certo que signifique erro inevitável, distribuindo-se corretamente o ônus da prova. 

7.  CONCLUSÕES

1 - A improbidade administrativa constitui matéria não-penal e a responsabilidade dos autores do ilícito é sempre subjetiva afastada, nesta matéria, a responsabilidade objetiva.

 2 - O art. 11 da Lei n. 8.429/92 demanda o dolo como elemento subjetivo, sendo este o elemento que extremará a ilegalidade da improbidade.

3 - Para a caracterização da improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei é suficiente o dolo genérico, sem necessidade de fim especial.

 4 - O dolo caracteriza-se como a voluntariedade na ação dirigida à descrição legal, não sendo admissível a alegação de desconhecimento da lei.

5 - A ausência de dano ou de enriquecimento ilícito não podem servir como fatos excludentes do dolo.

6 - Compete ao imputado demonstrar a existência de erro de direito inevitável para afastar a imputação de improbidade administrativa.

8. BIBLIOGRAFIA.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Volume I. São Paulo: Saraiva, 8ª. Ed, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 25ª. Ed, 2012.          

DUARTE, Nelson. Código Civil Comentado – Doutrina e Jurisprudência. Coordenador Ministro Cezar Peluso. Barueri, SP: Manole, 4ª. Ed, 2010.

GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 4ª. Ed, 2008.  

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2ª. Ed, 1995.

MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 42ª. Ed, 3ª. Tir, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. Ed, 2011.

PAZZAGLINI FILHO, Marino ET all. Improbidade Administrativa – Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 3ª. Ed, 1998.

 PIERANGELLI, José Henrique. Código Penal Comentado Artigo por Artigo. São Paulo: Editora Verbatim, 2013.

PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001.