1. CONCEITO DE PODER DE POLÍCIA

O intitulado “poder de polícia” amolda-se nos chamados poderes da Administração Pública, que no entendimento de José dos Santos Carvalho Filho são “[...]o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para permitir que o Estado alcance seus fins.”[i]

Segundo Hely Lopes Meirelles, o "poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual"[ii].^. Pode ser compreendido, de modo simplificado, como toda limitação individual à liberdade e à propriedade em favor do interesse público. Jean Rivero interpreta o poder de polícia como "o conjunto de intervenção da Administração que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade"[iii].

Assim, numa acepção genérica, a noção que restou consagrada no direito administrativo pátrio é o de que poder de polícia é a atividade do Estado de limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

A Administração, através do exercício do seu poder de polícia, geralmente pretende uma abstenção do particular, um non facere. Todavia, certos atos de polícia administrativa exigem determinadas condutas comissivas do administrado, como a elaboração de estudos de impacto para se obter uma licença ambiental, por exemplo. Nada obstante, independente de a conduta requerida do utente ser omissiva ou comissiva, sempre haverá a interferência do Estado com a finalidade precípua de adequar o exercício dos direitos individuais em prol da tutela do interesse público geral.

Assim, o exercício do poder de polícia opera primordialmente de forma preventiva, mediante elaboração de normas de conduta, que perfazendo ordens e proibições, implicam limitações individuais. As ações de polícia administrativa também envolvem atos concretos e específicos como as autorizações, permissões e licenças do Poder Público. Outra forma de manifestação do poder de polícia se dá através da fiscalização das atividades e dos bens sujeitos ao controle da Administração, a fim de constatar se as condições e exigências para o uso da propriedade e exercício das liberdades estão de fato ocorrendo consoante os ditames normativos.

Nesse sentido, o poder de polícia administrativo, no entender de Marçal Justen Filho seria então “[...] a competência para disciplinar o exercício da autonomia da vontade privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade.”[iv]

Oportuno ressaltar que o Código Tributário Nacional, em seu art. 78, parágrafo único, atribui conceito normativo ao poder de polícia, nos seguintes termos:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

Referido poder de polícia administrativo constitui-se verdadeira prerrogativa da Administração Pública, manifestação da soberania estatal tendente ao atendimento do interesse público, utilizando-se para tanto de meios preventivos, fiscalizatórios ou repressivos, visando disciplinar o exercício da autonomia da vontade privada, observados os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

No entanto cumpre sublinhar, neste particular, que o uso do termo “poder de polícia” vem sendo criticado atualmente por alguns autores. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a utilização desta expressão evoca tempos de outrora, em manifesta alusão ao "Estado de Polícia"[v], época onde direitos fundamentais eram desrespeitados sob as mais variadas alegações^]. Para o grande mestre, muito melhor seria usar a designação "limitações administrativas à liberdade e à propriedade"[vi], como parte da moderna doutrina já o faz usualmente[vii].

2. CARACTERÍSITICAS DO PODER DE POLÍCIA

Embora se diga que o ato de polícia é discricionário para o administrador público, com escolha ao seu talante da conveniência e oportunidade para exercê-lo, nos limites dos parâmetros legais traçados, nem sempre o exercício do poder de polícia decorre do poder discricionário da Administração. Por vezes, as atividades de polícia administrativa poderão ser vinculadas ou discricionárias, dependendo da norma legal e do caso concreto. Mas até mesmo nas hipóteses do exercício discricionário, é necessário ressaltar que o poder de polícia jamais se poderá ser aplicado de forma arbitrária, de modo a transbordar as raias da legalidade e da moralidade administrativa, estando sempre sujeito às condições de validade dos atos administrativos em geral.

Assim sendo, pode a Administração adotar, sponte sua, a execução de suas decisões, nessa seara, sem a necessidade de prévia autorização judicial. A determinação pode ser imposta ao administrado sem sua a aquiescência e caso este, porventura queira se insurgir em contrário, deverá reclamar em Juízo. Óbvio que tal característica surgirá somente quando existir permissivo legal ou se a providência for considerada urgente e inadiável, de modo que inexistam justificativas em se aguardar o trâmite e as variáveis do processo judicial. São exemplos típicos da auto-executoriedade do poder de polícia da Administração, entre outros, as apreensões, os embargos, as demolições e as interdições.

Já a coercibilidade tem uma significação semelhante à auto-executoridade, notabilizando-se na imposição imperativa das medidas ordenadas pela Administração Pública. Hely Lopes Meirelles ressalta que "não há ato de polícia facultativo para o particular"[viii], o que bem assinala a caracterização desse atributo.

3. O PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL

Conforme pontifica Marçal Justen Filho, “[...] há uma atividade de polícia geral, que disciplina de modo genérico o exercício da autonomia privada em qualquer setor, no âmbito da convivência comum.”, bem como “[...] existem competências de polícia administrativa especial, atinentes às profissões, atividades industriais, edificações, alimentos e assim por diante.”[ix]

Nesse sentido, afigura-se o poder de polícia administrativo ambiental com sendo um atributo de polícia administrativa especial. O poder de polícia ambiental, na esteira do conceito normativo do art. 78 do CTN, é a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades potencialmente poluidoras, dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público.

A proteção ao meio ambiente e a competência concernente ao exercício do poder de polícia ambiental, visando à proteção ambiental, tem status de norma constitucional e estão dispostas nos artigos 23, inciso VI, e 225 da Constituição Federal, sendo que compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, verbis:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:  

[...] 

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; 

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

A exegese do dispositivo acima é clara: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Nota-se que, consoante a Carta Magna, todos os entes federativos tem competência para aplicar a legislação ambiental, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Na esteira deste mesmo entendimento, ensina Wladimir Passos de Freitas que “é importante observar que, em face da competência comum, pouco importa quem seja o detentor do domínio do bem ou o ente que legislou a respeito. Todos podem atuar na preservação das árvores, da fauna, da flora”.[x]

Paulo de Bessa Antunes alerta sobre a importância do poder de polícia ambiental, como mecanismo para a proteção e preservação do meio ambiente: “[...] a Lei Fundamental elevou o meio ambiente à condição jurídica de bem de uso comum do povo e atribuiu à coletividade e ao próprio Poder Público o dever de zelar pela sua proteção e preservação. Evidentemente, que para que tal tarefa seja executada a contento, necessária se faz a existência de instrumentos legais capazes de viabilizá-la. O poder de polícia é um dos principais mecanismos postos à disposição do Estado para a defesa do meio ambiente.”[xi]

Cumpre realçar, na forma da Lei nº. 6.938/81, que criou o Sistema Nacional de Meio Ambiente, que compete aos órgãos do SISNAMA, dentre estes o IBAMA e o ICMBio (art. 6º, inciso IV), no exercício do poder de polícia ambiental, fiscalizar e apurar a ocorrência de infrações administrativas ambientais e aplicar, após o devido processo legal, as devidas sanções administrativas aos degradadores dos recursos naturais, inclusive impondo aos infratores, independentemente da existência de culpa, a obrigação de indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.

No âmbito federal, a Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), dispõe em seu art. 70, caput, o conceito de infração administrativa ambiental, sendo esta “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.”

Quanto à competência para aplicar as referidas sanções administrativas, a Lei de Crimes Ambientais dispõe em seu art. 70, §1º, que “[...] são autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha”.

Atualmente, o Decreto nº 6.514/08 regulamenta o art. 70 da Lei de Crimes Ambientais, dispondo sobre as infrações administrativas contra o meio ambiente, bem como a forma de apuração, as sanções a serem aplicadas, regulando também o processo administrativo federal para a apuração de infrações administrativas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

4. O PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL DO IBAMA

O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA é o órgão executor da política e das diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente. O poder de polícia ambiental a ser exercido por esta autarquia federal ambiental legitima-se mediante a descrição e delimitação de preceitos normativos infraconstitucionais.

O art. 2º da Lei Federal nº 7.735/89, que criou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA conferiu a esta autarquia ambiental, dentre as suas demais competências, a de exercer o poder de polícia ambiental, in verbis:

“Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 11.516/2007)

I - exercer o poder de polícia ambiental; (Incluído pela Lei nº 11.516/2007)

II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei nº 11.516/ 2007)

III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente.” (grifo nosso)

A Lei nº 6.938/81 dispõe (através da Redação dada pela Lei nº 12.856/2013) que tanto o IBAMA quanto o ICMBio são órgãos executores da política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente:

“Art. 6º Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado:

I - órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais;

II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida;

III - órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente;

IV - órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências; (Redação dada pela Lei nº 12.856/2013)

V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental;

VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições;” (grifo nosso)

Já a Resolução CONAMA nº 237/97, que regulamenta a Lei nº. 6.938/81 no que concerne ao licenciamento ambiental a ser exercido pelo IBAMA, preconiza:

“Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:

I - localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União.

II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;

III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados;

IV - destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN;

V- bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica.

§ 1º - O IBAMA fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.

§ 2º - O IBAMA, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as exigências”. (grifo nosso)

Incumbe também ao IBAMA, além do licenciamento ambiental de atividades e obras com grande impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional, a administração do Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais e da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais, conforme preconizado respectivamente nos arts. 10, 17, inciso II, e 17-B, todos da Lei nº. 6.938/81.

Em sendo assim, o poder de polícia ambiental exercido pelo IBAMA tem a finalidade de executar a política de preservação, conservação e uso sustentável dos recursos naturais, visando o planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais, e bem assim a proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas e proteção de áreas ameaçadas de degradação, como assim determinam a Lei nº 4.771/65, art. 14, alíneas a e b, e a Lei nº 6.938/81, art. 2º, incisos III, IV, VII, IX, e 4º, inciso I, buscando sempre a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.

Cumpre assinalar, por necessário, que após o advento da Lei nº 11.516/07, a execução das ações referentes à Política Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, instituídas na Lei nº 9.985/00, passaram a ser atribuição do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio, autarquia federal vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, permanecendo o IBAMA, no entanto, com exercício supletivo do poder de polícia ambiental.

5. O PODER DE POLÍCIA AMBIENTALDO ICMBio

A Lei nº 11.561/07 criou o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, competindo a esta autarquia federal também vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, principalmente, executar as ações do Sistema Nacional de Unidades de Conservação e exercer o poder de polícia ambiental para a proteção das Unidades de Conservação federais, conforme preconiza o art. 1º, incisos I a V, litteris:

“[...]

I - executar ações da política nacional de unidades de conservação da natureza, referentes às atribuições federais relativas à proposição, implantação, gestão, proteção, fiscalização e monitoramento das unidades de conservação instituídas pela União;

II - executar as políticas relativas ao uso sustentável dos recursos naturais renováveis e ao apoio ao extrativismo e às populações tradicionais nas unidades de conservação de uso sustentável instituídas pela União;

III - fomentar e executar programas de pesquisa, proteção, preservação e conservação da biodiversidade e de educação ambiental;

IV - exercer o poder de polícia ambiental para a proteção das unidades de conservação instituídas pela União; e

V - promover e executar, em articulação com os demais órgãos e entidades envolvidos, programas recreacionais, de uso público e de ecoturismo nas unidades de conservação, onde estas atividades sejam permitidas.” (grifos nossos)

A dicção legal adotada pela Lei nº 9.985/00, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, mais precisamente em seu art. 2º, inciso I, dispõe que Unidade de Conservação é o “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”

O mesmo diploma legal que instituiu as Unidade de Conservação Federais dispôs em seu art. 6º, inciso III, que o ICMBio é o órgão executor do Sistema Nacional de Unidade de Conservação (art. 3º), e que o IBAMA tem atuação supletiva quanto ao poder de polícia exercido no âmbito das Unidades de Conservação federais.

Verifica-se, destarte, que a Lei que criou o ICMBio atribuiu a esta autarquia ambiental o poder de polícia para a execução das políticas adotadas para o Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SNUC, delimitando a função normativa do instituto à aspectos técnicos (Lei nº 11.516, art. 1º, I, II e III), direcionando ao IBAMA competência supletiva quanto ao exercício de poder de polícia no interior e no entorno das Unidades de Conservação.

Consoante bem aponta a Orientação Jurídica Normativa nº 17/2010 da Procuradoria Federal Especializada junto ao IBAMA, para a proteção das unidades de conservação, compete ao ICMBio o exercício do poder de polícia não apenas na área inserida na Unidade de Conservação, mas também em sua zona circundante, ou seja, no entorno da UC e na zona de amortecimento, as quais figuram como imprescindíveis à consecução das finalidades das áreas protegidas.

Em razão da especialidade do poder de polícia conferido ao ICMBio pelo art. 1º, inciso IV, da Lei nº. 11.516/2007, cabe a este Instituto lavrar eventual auto de infração, estando o imóvel situado fora de Unidade de Conservação Federal, apenas quando possível a identificação de danos potenciais à UC, ou melhor, se constatada a existência de danos potenciais ou concretos aos recursos naturais da UC.

Deste modo, é importante frisar que o poder de polícia do ICMBio não é geográfico, mas sim finalístico, e está atrelado teleologicamente à proteção das Unidades de Conservação Federais e suas Zonas de Amortecimento, sendo que o ICMBio só detém este poder para atuar quando houver dano potencial ou efetivo às UCs ou às ZAs, inexistindo competência supletiva desta autarquia conservacionista.