RESUMO: Diariamente a Administração Pública realiza inúmeros atos administrativos que devem obedecer ao princípio da legalidade, tendo em vista a previsão do art. 37, “caput”, da Constituição Federal. Em regra, um ato praticado em desconformidade com as prescrições legais é inválido e, de acordo com a Súmula 473 do STF poderá ser anulado pela Administração Pública. Tradicionalmente, há duas formas de recomposição da ordem jurídica diante de uma ilegalidade, quais sejam: a convalidação do ato, quando há a possibilidade de praticar novamente o ato sem o vício que o maculava ou a invalidação, que é a retirada do ato contrário à lei ou à ordem jurídica. Ocorre que nem sempre a legalidade estrita deve prevalecer e, muitas vezes, esse princípio deve ceder em favor da segurança jurídica e da boa-fé. Neste cenário, surge a possibilidade de se manter os efeitos do ato administrativo viciado como uma nova forma de recompor a ordem jurídica e assegurar a estabilidade às relações jurídicas consolidadas, principalmente quando se está diante de um ato administrativo ampliativo, como um contrato administrativo ou uma nomeação de um agente público, por exemplo. Neste artigo será desenvolvido um estudo sistematizado sobre esse tema relevante para Administração Pública, em que serão abordadas questões gerais sobre o ato administrativo, após serão analisadas as formas de invalidade e, ao final, serão examinadas as formas de recomposição da ordem jurídica, sob a luz dos princípios da legalidade, boa-fé e segurança jurídica.

Palavras-chave: Ato administrativo viciado. Convalidação. Invalidação. Manutenção de efeitos do ato administrativos. Princípios da legalidade, segurança jurídica e boa-fé.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Ato Administrativo; 2.1 Aspectos Gerais; 2.2 Conceito; 2.3 Elementos; 2.3.1 Forma; 2.3.2 Conteúdo; 2.4 Pressupostos do Ato Administrativo; 2.4.1 Pressupostos de existência;  2.4.2 Pressupostos de validade; 2.4.3 Pressupostos de eficácia; 2.5 Atos Administrativos Restritivos e Ampliativos; 3 Formas de Invalidade e sua Classificação Doutrinária; 3.1 Aspectos Gerais; 3.2 Classificação das Invalidades; 3.2.1Atos inexistentes; 3.2.2 Atos nulos; 3.2.3 Atos anuláveis; 3.2.3.1 Semelhanças existentes no regime jurídico dos atos nulos e anuláveis; 3.2.4 Atos irregulares; 4 Formas de Recomposição da Ordem Jurídica Diante de um Ato Viciado; 4.1 Invalidação; 4.2 Convalidação; 4.3 Manutenção dos Efeitos do Ato Administrativo Viciado; 5 Conclusão; 6 Referências Bibliográficas.

1 introdução

A Constituição Federal, em seu artigo 37, “caput”, preconiza o dever da Administração Pública de agir de acordo com a lei, ao inserir dentre os princípios administrativos a legalidade. Ou seja, toda a atividade administrativa deve estar plenamente vinculada aos termos da lei.

No entanto, no dia-a-dia da Administração, percebe-se que é comum a prática de atos administrativos em desacordo com a ordem jurídica. 

Tendo em vista o princípio da autotutela, consagrado na súmula 473, do Supremo Tribunal Federal “a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Ressalta-se que a invalidação do ato poderá ser promovida tanto pela Administração Pública (de ofício ou mediante provocação) quanto pelo Poder Judiciário.

Além da invalidação, naqueles casos em que os defeitos contidos no ato forem sanáveis e quando se evidencie que não há lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros, poderá ocorrer a convalidação do ato pela Administração. A convalidação como forma de recomposição da ordem jurídica foi reconhecida pela Lei nº 9784/99 (art. 55), que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal.  

No entanto, essas não são as únicas formas de recomposição do ordenamento jurídico, pois, na prática verificam-se situações em que o ato viciado é insuscetível de convalidação e a invalidação acarreta prejuízos ao terceiro de boa-fé, impondo-se a manutenção dos efeitos desse ato administrativo.

Nessa perspectiva, o princípio da autotutela passa por uma revisão, pois em muitos casos em que se constata a invalidade de um ato administrativo, para se adotar a solução que melhor atenda o interesse público, a legalidade estrita deve ceder em favor dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé do administrado.

Desta forma, propõe-se um estudo sistematizado do ato administrativo em que serão abordados os aspectos gerais da matéria. Após serão examinadas as categorias de invalidade e as formas de recomposição da ordem jurídica, em face dos princípios da legalidade, boa-fé e segurança jurídica.

2 ATO ADMINISTRATIVO

2.1 ASPECTOS GERAIS

O regime jurídico administrativo está fundamentado em dois princípios basilares: a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público.

O Estado, portanto, exerce a função administrativa para atender ao interesse público pautando sua conduta nos princípios e normas de direito administrativo.

A função administrativa é externalizada, por meio da realização de atos administrativos, que devem estar em conformidade com a lei e a Constituição, tendo em vista o princípio da legalidade, aplicável à atividade administrativa.

2.2 Conceito

Conforme restou demonstrado, o ato administrativo é o resultado do exercício da função administrativa e, de acordo com Rafael Valim (2010, p. 71), os referidos atos declaram, constituem, modificam e extinguem direitos dos administrados.

O conceito de ato administrativo tem variado muito de autor para autor, bem como nos diversos ordenamentos jurídicos.

Para Marcello Caetano (1996, p. 99), ato administrativo é a conduta voluntária de um órgão da Administração Pública, que, no exercício de um poder público e para a prossecução de interesses legais, produz efeitos jurídicos num caso concreto.

Odete Medauar (2003, p. 148) entende que o ato administrativo é um dos modos de expressão das decisões tomadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações, com a observância da legalidade.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 389), ato administrativo é:

a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

 Da análise desses conceitos é possível concluir que ato administrativo trata-se de norma jurídica unilateral e concreta, emanada do Estado direta ou indiretamente, no exercício da função administrativa e sujeita a controle de legitimidade pelo Poder Judiciário.

2.3 Elementos

Os elementos, segundo Carlos Batisde Horbach (2010, p. 39) são os componentes essenciais dos atos administrativos, sem os quais não se realiza o seu aperfeiçoamento, dentro dos limites estabelecidos pelo direito.

Insta frisar que não há consenso entre os autores sobre a identificação e o número de elementos do ato administrativo, mas, no presente trabalho, será adotada a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Para o autor, são efetivamente elementos do ato administrativo a forma e o conteúdo. Forma é a exteriorização do ato administrativo e conteúdo é a sua prescrição normativa.

Os demais elementos mencionados pela doutrina, quais sejam, sujeito, finalidade e motivo seriam, para o doutrinador retromencionado, os pressupostos de existência e de validade do ato.

2.3.1 Forma

O ato administrativo existe a partir da sua exteriorização.  Assim, a forma para Eduardo Stevanato Pereira de Souza (2012, p. 77) é a exteriorização do ato administrativo, caracterizando-se como elemento essencial da existência do ato. Ou seja, se o Estado não exteriorizar o ato ele não existirá.

Conforme o referido autor, além de ser um elemento de existência do ato, a forma também encontra espaço no campo da validade.

Ressalta-se que a forma não se confunde com formalização, que é a maneira de apresentação da forma.

2.3.2 Conteúdo

 O conteúdo trata-se da prescrição normativa incidente e modificadora do mundo jurídico existente no ato administrativo. Ou seja, é a declaração jurídica passível de ser socialmente reconhecida contida no ato.

Assim como a forma, o conteúdo além de ser um pressuposto de existência do ato também pode ser analisado sob a luz da validade.

2.4 PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Por se tratar de modalidade de ato jurídico, ao ato administrativo aplica-se a teoria tricotômica dos planos de incidência do ato jurídico, quais sejam: existência, validade e eficácia, que serão tratados especificamente a seguir.

2.4.1 Pressupostos de existência

Quanto aos pressupostos de existência, pode-se afirmar que são as condições que devem ocorrer para que o ato administrativo nasça. Dentre eles encontram-se o objeto e a pertinência à função administrativa.

O objeto é aquilo sobre o qual prescreve o conteúdo do ato. Já a pertinência à função administrativa é inerente à prática dos atos administrativos.

2.4.2 Pressupostos de validade

A validade, por sua vez, refere-se à conformidade do ato administrativo com o ordenamento jurídico no momento do seu ingresso no mundo do direito.

A esse respeito, colhem-se os ensinamentos de Bruno Aurélio (2011, p. 33):

A análise de validade do ato administrativo, como norma jurídica produzida no exercício da função administrativa, ocorre em comparação com a legislação regente da conduta estatal e do ato jurídico, além de, eventualmente, com a Constituição Federal.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello são pressupostos de validade do ato administrativo o sujeito, o motivo, a finalidade, a causa e a formalização.

O sujeito trata-se do agente público competente, ou seja, legalmente investido para a prática do ato.

O motivo, para Rafael Valim (2010, p. 85) trata-se da situação de fato ou de direito em virtude da qual se edita um ato administrativo. O motivo não se confunde com a motivação, que é a formalização do motivo no momento da prática do ato administrativo.

Quanto à finalidade há que se observar que todo o ato administrativo além de buscar alcançar o interesse público possui uma finalidade específica denominada de tipicidade do ato.

A causa, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 408), é a correlação lógica entre o motivo e o conteúdo do ato em função da finalidade tipológica do ato.

Por fim a formalização que, consoante restou demonstrado quando da análise dos elementos do ato administrativo, é a maneira de apresentação do ato administrativo.

2.4.3 Pressupostos de eficácia

A eficácia é entendida como a aptidão do ato de gerar efeitos, independentemente da sua validade.

A guisa de conclusão verifica-se que a condição de existência é necessária para se analisar a validade e a eficácia dos atos administrativos.

2.5 ATOS ADMINISTRATIVOS RESTRITIVOS E AMPLIATIVOS

O ato administrativo comporta diversas classificações. Entretanto, para esse trabalho importa saber a diferença entre os atos restritivos e ampliativos da esfera de direitos do administrado.

Por atos restritivos entendem-se aqueles que diminuem a esfera jurídica do destinatário ou lhe impõem novas obrigações, deveres ou ônus. Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 429) cita os seguintes exemplos: os que extinguem os atos ampliativos, as sanções administrativas em geral, as ordens, as proibições etc.

Os atos ampliativos, ao contrário, são aqueles que concedem ou reconhecem direitos, faculdades, poderes ou que afastam deveres, obrigações, encargos, limitações a direitos, de modo a produzir o alargamento da esfera jurídica do destinatário conforme conceitua Rafael Valim (2010, p.86).

3 formas de invalidade e sua classificação doutrinária

3.1 aspecTOS GERAIS

A atuação da Administração deve estar em consonância com o regime-jurídico administrativo e, nesse aspecto, destaca-se a legalidade. De acordo com Hely Lopes Meirelles (2000, p. 82) a atividade administrativa se sujeita sempre aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não podendo se afastar, sob pena de praticar ato inválido.

E, quando o ordenamento jurídico for violado, pela prática de um administrativo eivado de vício, faz-se necessária a sua recomposição.

A doutrina pátria aponta que dependendo da gravidade do vício será a reação do ordenamento jurídico.

Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos de Eduardo Stevanato Pereira de Souza (2012, p. 121):

[...], tanto o grau de gravidade do vício quanto à intensidade de repulsa pelo ordenamento jurídico, como não há uma relação de formas de invalidação positivada em lei, estão completamente submissos aos reflexos advindos dos princípios e normas que compõem o regime jurídico administrativo. Em outras palavras, deve-se atentar para a maneira pela qual o vício agride os princípios do Direito Administrativo e qual é a força de reação destes princípios.

Desta forma, verifica-se uma pluralidade de classificações das invalidades e de seus efeitos no ordenamento jurídico. Diante desse fato, esse trabalho adotará a classificação apresentada por Celso Antônio Bandeira de Mello.

3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS INVALIDADES  

O doutrinador em referência compartilha da doutrina que entende que no Direito Administrativo brasileiro há tratamentos diferentes conforme o tipo de ilegitimidade. Para tanto, considera o termo invalidade gênero e como tal deve abranger todos os casos de desconformidade do ato com o Direito.

 Sendo assim, para Celso Antônio Bandeira de Mello os atos administrativos inválidos classificam-se em: inexistentes, nulos e anuláveis. Além dessas três categorias, o doutrinador também aponta a questão dos atos irregulares, os quais, no seu entendimento, encontram-se fora da categoria dos atos inválido.

A partir de agora serão analisadas as categorias dos atos inválidos e as suas principais características.

3.2.1 Atos inexistentes

Os atos inexistentes são aqueles que possuem vício de legalidade que afronta importantes princípios e normas constitucionais, tais como os direitos fundamentais e as demais cláusulas pétreas.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 477), os atos inexistentes consistem em condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, referentes à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico.

O autor cita como exemplos de atos administrativos inexistentes instruções baixadas por autoridade policial para que subordinados torturem presos, autorizações para que agentes administrativos saqueiem estabelecimentos dos devedores do fisco ou para que alguém explore trabalho escravo dentre outros.

Ou seja, são atos que se encontram fora do possível jurídico e, portanto, radicalmente vedados pelo Direito.

No que se refere ao seu regime jurídico, verifica-se que os atos inexistentes são imprescritíveis, insuscetíveis de convalidação ou conversão, a declaração do vício tem efeito ex tunc e contra eles é cabível o direito de resistência.

3.2.2 Atos nulos

Os atos administrativos nulos também portam vício grave de legalidade, e de acordo com a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 486), são nulos:

a) os atos que a lei assim os declare;

b) os atos em que é racionalmente impossível a convalidação, pois, se o mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo ato) fosse novamente produzido, seria produzida a invalidade anterior.

Ao analisar o regime jurídico do ato nulo, o doutrinador em referência ensina que o ato nulo pode ser declarado pelo juiz, independentemente, de provocação do interessado; sendo que a mesma regra se aplica ao Ministério Público.

3.2.3 Atos anuláveis

Por sua vez, são atos administrativos anuláveis:

a)   os que a lei assim os declare;

b)   os que podem ser praticados sem o vício.

No que se refere ao seu regime jurídico, destaca-se a possibilidade de convalidação e o fato de que o ato anulável apenas poderá ser declarado pelo juiz mediante a arguição do interessado.

3.2.3.1 Semelhanças existentes no regime jurídico dos atos nulos e anuláveis

Em relação ao regime jurídico dos atos nulos e anuláveis, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 135) destaca as seguintes semelhanças:

a)            à persistência de efeitos em relação a terceiros de boa-fé, bem como de efeitos patrimoniais pretéritos concernentes ao administrado que foi parte na relação jurídica, quando forem necessários para evitar enriquecimento sem causa da Administração e dano injusto ao administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato;

b)            à resistência que os administrados lhes oponham;

c)            à eliminação de seus efeitos, uma vez declarada a invalidade a qual se opera do mesmo modo. A saber: se o ato fulminado era ampliativo de direitos, a eliminação produz efeitos ex nunc, isto é, desde agora, salvo se demonstrável a má-fé do beneficiários do ato ilegal com ou sem conluio com o agente público que o praticou.

3.2.4 Atos irregulares

Por fim, os atos irregulares são aqueles que não acarretam lesão ao interesse público nem causam prejuízo a terceiros, ou seja, apresentam vícios materiais leves que não atingem o conteúdo do ato administrativo.

Em que pese a ilegalidade contida nos atos irregulares, dois fatores possibilitam a sua convalidação: os efeitos positivos gerados a seus destinatários e a possibilidade de serem refeitos validamente.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 479), só se estará perante ato meramente irregular se a substituição de uma fórmula por outra não afetar a publicidade do ato, os prazos de impugnação ou quaisquer outros aspectos que interfiram na garantia de direitos dos administrados.

4 FORMAS DE RECOMPOSIÇÃO DA ORDEM JURÍDICA DIANTE DE UM ATO VICIADO

Via de regra, um ato praticado em desconformidade com as prescrições legais é inválido.

E, de acordo com a Súmula 473 do STF “a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Ou seja, por meio da prerrogativa da autotutela é possível que a Administração Pública reveja seus próprios atos, devendo invalidar aqueles contrários à ordem jurídica ou promover a revogação em razão da conveniência ou oportunidade.

  A revogação consiste na substituição de um ato válido, ou de seus efeitos, por outro, mediante critério de conveniência e oportunidade, preservando-se os efeitos anteriormente produzidos.

Já a invalidação, para Weida Zancaner (2001, p. 45) “é a eliminação, com eficácia ex tunc, de um ato administrativo ou da relação jurídica por ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonância com a ordem jurídica, e poderá ser realizada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário”.

No entanto, a invalidação não é o único meio de restauração da legalidade, pois ao lado dela surge a convalidação e, atualmente, a doutrina tem admitido, em alguns casos, a manutenção dos efeitos do ato administrativo viciado.

A seguir serão tratadas todas essas formas de recomposição da legalidade.

4.1 INVALIDAÇÃO

Conforme restou demonstrado, diante da desconformidade de um do ato administrativo com a legalidade, a ordem jurídica reage de maneira diversa, sendo que a primeira resposta que aparece, nesses casos, é a invalidação do ato administrativo.

Ao tratar sobre a invalidação, Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 89) explica que:

A invalidação serve, assim, para desfazer situações que, à luz do Direito, não são admitidas, por ferirem valores considerados importantes à convivência social. A cada vez que se pratica um ato inválido, o Direito e os valores nele albergados vêm-se agredidos. A sobrevivência do ato preserva uma agressão que poderíamos visualizar como uma tensão constante, o ato inválido, sendo um corpo estranho, provoca no sistema uma febre que, a priori, só pode ceder com sua retirada. Enquanto o estrangeiro permanece, mantém-se vivo o foco de infecção.

 Portanto, a invalidação consiste na exclusão de um ato praticado em desconformidade ao ordenamento jurídico, bem como de todos aqueles que o sucederam, e possui, em regra, efeito ex tunc, ou seja, retroage, desfazendo o ato e todos os subsequentes que dele decorreram e que foram atingidos pelo vício.

Contudo, a doutrina especializada tem se posicionado no sentido de admitir que a retroatividade dos efeitos da anulação de um ato administrativo somente abrangeria os atos restritivos de direito dos administrados e os ampliativos quando há má-fé do destinatário.

Nesse sentido, esclarece Murilo Melo Vale (2012, p. 55):

Tal retroatividade não abrangeria situações já consolidadas quando se trata de atos ampliativos da esfera de direito do destinatário do ato, quando este está de boa-fé. Não obstante a total observância do Princípio da Legalidade, o fato é que o administrado de boa-fé não tem culpa se a Administração Pública emitiu um ato administrativo ilegal, mesmo porque todo ato administrativo é recoberto pelo atributo da legitimidade. Nesse sentido, a Justiça se encontra mais pela consolidação de situações geradas por atos administrativos ilegais ampliativos da esfera do direito de seu destinatário, mesmo que inconstitucionais. Isso porque o Princípio da Segurança e da Confiança Sistêmicas seria mais adequado para se fazer justiça nesse caso e, em razão disso, não haveria que se falar em afronta ao Princípio da Legalidade.

Nessa perspectiva, a invalidação com efeitos ex nunc pode ser considerada uma forma de estabilização dos efeitos do ato administrativo viciado, pois preserva a presunção de legitimidade do ato administrativo ilegal, fazendo com que seus efeitos permaneçam como se fossem efetivamente válidos, consoante afirma Eduardo Stevanato Pereira de Souza (2012, p. 189).

No que se refere ao dever de indenizar decorrente da invalidação do ato administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 489) entende ser possível naqueles casos em que a invalidação é efetivada após o administrado incorrer em despesas suscitadas pelo ato viciado. Além disso, o administrado deverá estar de boa-fé e não poderá ter concorrido para a ocorrência do vício do ato questionado.

Cumpre ressaltar que a invalidação poderá ser realizada tanto pela administração, em razão do princípio da autotutela, quanto pelo Poder Judiciário, tendo em vista a previsão do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

4.2 CONVALIDAÇÃO

Ao lado da invalidação, surge a convalidação, que, ao contrário daquele instituto, tem por caracterítica a preservação do ato administrativo maculado pelo vício.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 482), a convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. O doutrinador em referência esclarece que a convalidação só pode ser utilizada quando o ato puder ser reproduzido validamente no presente e, desde que o ato não tenha sido objeto de impugnação administrativa ou judicial.

Para Jacintho Arruda Câmara (2002), o primeiro requisito, qual seja a reprodução do ato no presente, tem justificativa evidente, uma vez que não se pode convalidar um ato quando a sua repetição importe a permanência do vício que o macula.

No que concerne ao segundo requisito, o autor explica que a convalidação atende aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, na medida em que corrige o vício do ato. Desta forma, a partir do momento em que o ato viciado sofre impugnação, o princípio da segurança jurídica muda de lado, pois não está mais a determinar a preservação dos efeitos do ato, mas a sua desconstituição. Portanto, diante da impugnação, não seria mais possível sustentar a manutenção dos efeitos do ato como forma de se preservar a segurança jurídica e a estabilidade das relações constituídas.

São passíveis de convalidação os atos com vício de competência, formalização e de procedimento.

Ressalta-se que os atos com vício de procedimento poderão ser convalidados quando esse vício não atingir a finalidade do ato ou quando se tratar de falta de ato de particular que puder ser sanada posteriormente com efeitos ex tunc.

A Lei nº 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, reconheceu a possibilidade de convalidação em seu artigo 55, ao dispor que “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela Administração”.

 Sendo assim, ao se deparar com um ato inválido, a Administração deve antes procurar convalidá-lo e, não havendo possibilidade deverá proceder à invalidação do ato. Ou seja, sempre que for possível a convalidação do ato a Administração deverá efetuá-la.

Esse posicionamento é defendido por Weida Zancaner (2001, p. 51-550):

Como decorrência do exposto, inexiste no denominado ‘poder de invalidar’ liberdade discricionária que dê à Administração o genérico poder de decidir, por um critério subjetivo, se entende conveniente ou não invalidar, se vai ou não convalidar, se pode optar por convalidar ou invalidar, pois inexiste, em nosso sistema jurídico-positivo, norma que sirva de fundamento jurídico para tanto, isto é, inexiste norma jurídica que confira à Administração Pública genérica liberdade para decidir se pretende invalidar ou não, ou convalidar ou não seus atos maculados com vícios.

Nesse sentido é também o posicionamento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 483):

Perante atos inválidos a Administração Pública não tem discrição administrativa que lhe permita escolher com liberdade se convalida um ato viciado ou se deixa de fazê-lo. Também não tem liberdade para optar se o invalia ou se deixa de invalidá-lo. Finalmente, não pode, outrossim, eleger livremente entre as alternativas de convalidar ou invalidar, ressalvada uma única hipótese: tratar-se de vício de competênica em ato de conteúdo discricionário. Neste único caso, cabe ao hieráquico, a quem competiria expedi-lo, decidir se confirma o ato ou se reputa inconveniente fazê-lo, quando, então, será obrigado a invalidá-lo.

Portanto, conclui-se que dos meios existentes para restaurar a ordem jurídica, o que melhor atende ao interesse público é, em regra, a convalidação porque além de ter respaldo no princípio da legalidade encontra fundamento nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados.

4.3 MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO VICIADO

Atualmente, a doutrina discute uma terceira hipótese de recomposição da ordem jurídica quando verificada a existência de vícios nos atos administrativos, que é a manutenção dos efeitos do ato (estabilização dos efeitos do ato).

A respeito do tema, colhem-se os ensinamentos de Jacintho Arruda Câmara (2002):

Na estabilização, o ato administrativo permanece como foi praticado, ou seja, ostentando um vício. Não há qualquer ação, seja da Administração, seja de algum particular interessado, no sentido de corrigir o vício que macula o ato. Entretanto, os efeitos por ele produzidos permanecem válidos, imunes a qualquer tentativa de desconstituí-los.

Sobre a estabilização complementa Carlos Ari Sundfeld (1990, p. 89):

Mas, por vezes, não se efetua a invalidação e o corpo estranho vai se integrando ao organismo que invadiu, sendo absorvido lentamente por ele, até que a tensão se extinga, desaparecendo a febre. Quando se chega a tal ponto, extirpar-se aquele corpo, originalmente estranho, seria como amputar uma parte do próprio organismo que se quer defender, já que, a essa altura, ambos fundiram-se harmonicamente.

Conquanto a Administração tenha o dever de invalidar os atos que contêm vícios, em razão do princípio da legalidade, esse dever encontra limites em outros princípios tais como a segurança jurídica e a boa-fé dos administrados.

Nas palavras de Adilson Abreu Dallari (2007, p. 255), a estabilização ocorre em duas hipóteses: “quando o ato, apesar de defeituoso, produz o efeito abrigado na lei; quando transcorre in albis o prazo para exercício do direito de anular o ato”.

Essas hipóteses são cabíveis nas situações em que diante da ausência dos requisitos necessários, não é possível a convalidação do ato e, por questões de segurança jurídica e boa-fé dos administrados, não se deve invalidá-lo.

No que se refere à primeira hipótese de estabilização (decurso de prazo decadencial para a Administração invalidar o ato), observa-se que encontra abrigo no artigo 54, da Lei nº 9.784/1999 que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal.

O supracitado dispositivo legal prevê que o direito da Administração anular os atos ampliativos de direitos decai em cinco anos, contados da data em que o ato foi praticado, desde que haja boa-fé do administrado.

Quanto aos atos restritivos, caso não sejam passíveis de convalidação, o dever da Administração de invalidá-los não cessa nunca.

Desta forma, o decurso do tempo aliado à boa-fé do administrado inviabiliza o dever de invalidar da Administração, pois, nesses casos, a invalidação ocasionaria prejuízos irreversíveis aos particulares além de afrontar o princípio da segurança jurídica.

De acordo com Aumiro Couto e Silva (2004, p. 61-62):

[...] se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do ato inválido, pela conjugação da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser inválido, e dele havendo resultado benéfico e vantagens para os destinatários, não poderá ser mais anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto de invalidade.

O próprio Poder Judiciário, ao realizar a interpretação do princípio da legalidade sob a luz da segurança jurídica, vem reconhecendo a impossibilidade de a Administração desfazer os atos inválidos que tenham gerado direitos aos particulares, após o decurso do prazo de cinco anos da sua prática; ressalvados os casos em que reste comprovada a má-fé dos administrados.

Nesse sentido é a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança nº 15.330 – Distrito Federal:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. PRESTAÇÃO MENSAL, PERMANENTE E CONTINUADA. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. PODER DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. ART. 54, CAPUT E § 2º, DA LEI N.º 9.74/99. DECADÊNCIA. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR AO QUINQUÍDIO LEGAL.

1. O art. 54, da Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo,  estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos.

2. A despeito de a Administração Pública estar adstrita à observância do princípio da legalidade, por força do art. 37, da Constituição Federal, deve o poder público observar outros princípios, notadamente o da segurança jurídica, corolário do Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º da Constituição Federal.

Precedente: ( MS 9112/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJ 14/11/2005).

3. A antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmava o entendimento de que os atos administrativos inválidos poderiam ser revistos pela autoridade administrativa em nome do princípio da legalidade, ao fundamento de que os atos eivados de vícios não poderiam produzir efeitos. Nessa linha de raciocínio é que foram editadas as Súmulas 346 e 473, do STF.

4. Com a edição da Lei n.º 9.784/99, a jurisprudência passou a reconhecer que a invalidação dos atos administrativos sujeita-se a prazo decadencial, por aplicação expressa do art. 54, que assim dispõe: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

3. É que a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material.

4. In casu, a questão central reside no transcurso do prazo decadencial para a prática da Portaria n.º 523/2009, que pretende anular ato da Portaria n.º 1.336/2004, consubstanciado no reconhecimento do impetrante como anistiado político e, consequentemente, ao pagamento de prestação mensal, permanente e continuada em substituição à aposentadoria excepcional.

5. O primeiro pagamento da prestação mensal a que se pretende anular ocorreu em 02 de julho de 2004 (cf. doc. 07 - fl. 26) e a Portaria nº 523-MJ foi publicada no Diário Oficial da União em 24 de março de 2010, ou seja, após o quinquênio legal para a administração rever seus próprios atos, previsto no artigo 54, da Lei 9.784/99, o que pode-se concluir pela consumação da decadência administrativa.

6. Mandado de segurança concedido.

(MS 15.330/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 17/12/2010)

No entanto, a estabilização não incide apenas pelo decurso de prazo, uma vez que “diante da especial circunstância de um ato sua permanência pode recebe maior prestígio da ordem jurídica que a sua retirada por motivo de ilegalidade”, conforme afirma Rafael Valim (2010, p. 121).

O princípio da legalidade impõe ao Estado agir dentro dos limites da lei ocorre que em determinados casos, a legalidade estrita deve ceder em favor de outros princípios de mesma magnitude, como a segurança jurídica e a boa-fé.

Nesse sentido é o posicionamento de Mônica Martins Toscano Simões (2004, p. 155-156):

Destarte, os princípios gerais de Direito – mormente os princípios da segurança jurídica e da boa-fé – não só podem como devem ser considerados para fins de estabilização das relações jurídicas oriundas de dado ato administrativo viciado. Sua importância é tamanha que limitam, por si sós, o dever que se reconhece à Administração Pública de invalidar os atos viciados, independentemente do transcurso do tempo. Diante do caso concreto, deverá a autoridade competente decidir se, à margem do fator tempo valores supremos do ordenamento jurídico – como a segurança jurídica e a boa-fé – impõem ‘barreira’ ao dever de invalidar, evidenciado a necessidade de estabilizar os efeitos produzidos.

O princípio da legalidade, desde a sua origem, tem por objetivo assegurar os direitos dos indivíduos em face do Estado, assim, a manutenção dos efeitos do ato viciado também pode ser vista como uma forma de recompor a legalidade pela aplicação do princípio da segurança jurídica, que tem por função assegurar a estabilidade às situações jurídicas já consolidadas, em face da inevitável evolução do direito.

No que concerne à prevalência da boa-fé sobre a legalidade, observa-se que deverá ocorrer sob a luz dos corolários da razoabilidade e proporcionalidade.

Sendo assim, ao se deparar com ilegalidades insuscetíveis de convalidação e cuja invalidação trará prejuízos irreversíveis aos administrados de boa-fé, a Administração Pública deve procurar a preservação de situações constituídas, em vista de outros valores importantes do ordenamento jurídico como a legalidade, quais sejam: os princípios da segurança jurídica e boa-fé dos administrados.

5. CONCLUSÃO

A fim de assegurar o bom funcionamento da Administração Pública, é necessário que a atividade administrativa observe todas as normas presentes em nosso ordenamento jurídico.

Portanto o controle dos atos administrativos é tema de grande relevância no exercício da função administrativa.

Conforme restou demonstrado neste trabalho, dependendo da intensidade do vício existente no ato administrativo ele produz impactos distintos no ordenamento jurídico.

Diante de um ato viciado, a doutrina clássica apontava duas formas para recompor o ordenamento jurídico: a invalidação e a convalidação.

No entanto, o ordenamento jurídico vem passando por transformações e hoje o princípio da legalidade não pode mais ser considerado isoladamente. Portanto, ao realizar o controle de um ato administrativo viciado, a legalidade deve ser conjugada com a segurança jurídica e a boa-fé do administrado.

 O princípio da segurança jurídica, decorrente do Estado Democrático de Direito, tem por função assegurar estabilidade às relações jurídicas já consolidadas.

Nessa perspectiva surge a estabilização dos efeitos do ato administrativo como forma de recompor a ordem jurídica diante de um ato viciado

Para que se configure a estabilização são necessários os seguintes requisitos: que o ato inválido se qualifique como ampliativo, que o administrado esteja de boa-fé e que a permanência dos efeitos do ato vise atender a interesses hierarquicamente superiores aos contidos na norma violada. . Ressalta-se que o próprio Poder Judiciário vem reconhecendo a possibilidade de estabilização quando presentes os referidos pressupostos.

Tendo em vista estas três formas de recomposição da ordem jurídica, conforme afirma Rafael Valim (2010, p. 122), a Administração deverá, obrigatoriamente, realizar a convalidação do ato. Caso se trate de ato insuscetível de convalidação, deverá proceder a sua invalidação, exceto se estiverem presentes os requisitos necessários para a estabilização do ato viciado ou quando ocorra a decadência.

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