Introdução

Neste artigo jurídico, será analisado o poder normativo das agências reguladoras em face dos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência do serviço público. Inicialmente, se justificará a necessidade de o poder normativo das agências ser analisado especificamente à luz desses dois princípios. Em seguida, serão analisados separadamente cada princípio em face do poder normativo. Ao final, será ressaltado que na prática administrativa os dois princípios devem se somar, para a melhor prestação possível do serviço público. 

De início, há de se destacar que os referidos princípios estão estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

Pois bem. Se de um lado é dado à Administração o poder normativo de editar regras gerais e abstratas, por meio dos atos normativos, por outro, concomitantemente, ela deverá se submeter ao princípio da legalidade, o qual vincula a sua atividade à submissão das leis. Deste modo, entende-se imperiosa a abordagem, neste trabalho, acerca do poder normativo à luz do princípio da legalidade.

Outrossim, a EC nº19/98 acrescentou, ao artigo 37 da Constituição Federal, a previsão do princípio administrativo da eficiência, que se refere principalmente à prestação do serviço público. Nessa perspectiva, poderá se observar que o exercício do poder normativo pelas agências reguladoras, representa, em última instância, a consecução ao princípio da eficiência.

Segundo parte da doutrina brasileira, a necessidade de regulação de conteúdo técnico, específico, próprio dos setores da economia justifica e legitima a produção normativa das agências reguladoras, resultando numa maior eficiência do serviço prestado ao usuário.

O Poder Normativo em face do Princípio da Legalidade

Como se sabe, o princípio da legalidade dispõe que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (CARVALHO FILHO, 2013. p. 19). Em sendo assim, diante de tal premissa, considera-se indispensável a análise do poder regulamentar e da legitimidade dos atos normativos produzidos pela Administração. Pois bem. O princípio da legalidade, em seu entendimento original, era assim colocado:

Em sua origem, o princípio consubstancia um dado fundamental para a construção da noção de Estado de Direito, esta enquanto noção meramente formal. E, desde aí, opera-se como que uma causação circular entre ambos, de modo que a legalidade, na acepção liberal, passa a cumprir a função de garantia dos particulares contra a atuação estatal – o que implica no impedimento de que o Executivo, por ato seu, possa estabelecer restrições à liberdade e à propriedade dos indivíduos, ou seja, em defesa dos indivíduos contra o Poder Público. O princípio é então visualizado em termos estritamente formais, como corolário da separação dos poderes importando exclusivamente na aposição de um limite à atuação do Estado. (GRAU, 1983).

Analisando o princípio da legalidade, Grau discorre sobre uma nova perspectiva que merece ser dada ao princípio, ante a modernização do Estado, cogitando a ideia de “reconstrução” do princípio, desmistificando-o, a partir da perspectiva do Estado de Direito Material:

Em vista disso cumpre, a cogitarmos a reconstrução do princípio da legalidade, preliminarmente tratarmos de desmitificá-lo. Esse exercício, contudo, importa desmitificação também da noção de Estado de Direito.

Este-Estado de Direito- não pode ser visto como um sistema fechado e fixo, com valor em si próprio, mas como conceito temporalmente condicionado, aberto. Há que substituir a noção de Estado de Direito Formal pela de Estado de Direito Material, sustentado sobre a concreção do princípio democrático e de uma ordem jurídica legítima. Por isso a noção de Estado de Direito não consubstancia um fim em si mesmo, mas o meio virtual para a realização da democracia e a construção de uma ordem jurídica legítima.

Pois bem: neste contexto, do Estado de Direito Material, é que se pode- e deve- operar a desmitificação do princípio da legalidade.

Por certo que a sua validade é inquestionável, mesmo enquanto garantidora da forma jurídica, inimiga declarada da arbitrariedade e irmã gêmea da liberdade, na inesquecível dicção de Von IHERING. Imperioso é que não se faça uso da legalidade como mecanismo de escamoteamento do conteúdo da noção de Estado de Direito Material.

De outra parte, a desmitificação da legalidade há também de nos levar, na sua consequente reconstrução, à instauração dela não como mera pauta de limite da atuação estatal, mas – tal como afirmei incialmente – como regra de predeterminação do conteúdo dessa atuação. (GRAU, 1983).

A perspectiva acerca do princípio da legalidade apresentada por Grau, no sentido de que a obediência à legalidade refere-se ao conteúdo da atuação administrativa predeterminado em lei, se amolda à noção de poder normativo atribuído às agências reguladoras. Isso porque, atribuiu-se à Administração o poder de densificar, de dar concretude ao conteúdo estabelecido em lei, geral e abstratamente, por meio da edição de atos normativos. Percebe-se, assim, que a noção de Poder Executivo como meramente “executor” das leis do Legislativo se esvai, à medida que se amplia o poder normativo da Administração. Nesse contexto, interessante a observação de J.J. Gomes Canotilho:

as leis continuam como elementos básicos da democracia política (...), mas deve reconhecer-se que elas se transformaram numa política pública cada vez mais difícil, tornando indispensável o afinamento de uma teoria geral da regulação jurídica (...) (ARAGÃO, 2000).

Como se vê, a ideia que se apresenta é a de que cabe à lei estabelecer o conteúdo geral e os princípios a serem seguidos pela Administração e, por outro lado, a especificação desse conteúdo, ou como colocou Canotilho, o afinamento da teoria geral da regulação, caberá à Administração, por meio do exercício do poder normativo.

Nesse contexto, pode-se falar no fenômeno de descentralização normativa do Estado contemporâneo (ARAGÃO, 2000). Em outras palavras, é dizer, ante a complexidade da sociedade contemporânea e a necessidade de regular os setores específicos da economia, que sofrem constantes inovações tecnológicas, percebeu-se a insuficiência do ordenamento até então vigente, um ordenamento monocêntrico uniforme (ARAGÃO, 2000). Percebeu-se que as leis gerais e abstratas editadas pelos membros do Poder Legislativo não eram capazes de regular satisfatoriamente a complexidade social vigente. Isso porque, cada atividade regulada do setor econômico tem as suas especificidades técnicas e mercadológicas, que estão em constante evolução, logo incompatível com a legislação geral e abstrata criada pelo Legislativo. Além disso, o próprio processo legislativo, mais formal e demorado, tornou-se incapaz de acompanhar a velocidade das mudanças do setor, que é constantemente alterado em virtude das inovações tecnológicas.

Consequentemente, tendo em vista a necessidade de regulamentação específica dos setores econômicos, os órgãos responsáveis pela produção normativa deveriam ser especializados, capazes, portanto, de regulamentar conteúdo técnico e específico, sob um processo regulamentar mais ágil e célere, capaz de atender mais prontamente as necessidades dos setores da economia. Nesse ponto destacamos:

Posteriormente, verificou-se que não bastava a edição de leis especiais pelo Poder Legislativo. Impunha-se também a especialização das fontes do Direito e dos respectivos órgãos emanadores. O Poder Legislativo, essencialmente político e atuando mediante processos necessariamente lentos, viu-se incapaz de lidar com a complexidade, pluralidade e tecnicismo das matérias que demandavam a sua atuação.

Tornou-se, então, imperioso, não apenas a especialização das matérias a serem reguladas, como também dos órgãos incumbidos da expedição das respectivas normas, que, em virtude dos seus amplos poderes, deveriam, para exercê-los satisfatoriamente e com observância dos cânones do Estado de Direito, estar, na medida do possível, livres das injunções políticas parciais.

A conjunção desses fatores – criação de órgãos independentes encarregados da regulação de atividades específicas dotadas de grande conteúdo técnico, resultou nos ordenamentos setoriais.

Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, o fenômeno é de grande importância em razão de, sem haver levado à perda da unidade sistêmica do Direito, ter acarretado na quebra da unidade das suas fontes, tanto do ponto de vista material, como orgânico-formal e procedimental, setorizando-as. (ARAGÃO, 2000).

Nessa toada, insta repisar que não só pela especificidade da matéria, mas também pelas constantes alterações tecnológicas sofridas pelo setor, é que o processo legislativo parlamentar se mostra incompatível com a regulação dos setores da economia. Cabe, nessa linha, ao poder Legislativo produzir e estabelecer as regras gerais, a exemplo da Lei Geral de Telecomunicação, Lei nº 9.472, de 1997, que estabelece entre outros, os seguintes princípios gerais:

LGT:

Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;

IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Art. 4° O usuário de serviços de telecomunicações tem o dever de:

 I - utilizar adequadamente os serviços, equipamentos e redes de telecomunicações;

II - respeitar os bens públicos e aqueles voltados à utilização do público em geral;

III - comunicar às autoridades irregularidades ocorridas e atos ilícitos cometidos por prestadora de serviço de telecomunicações.

Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

Art. 6° Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica.

Com efeito, à exemplo do que ocorre na LGT, a lei, ante a complexidade técnica das telecomunicações, apenas estabelece princípios e parâmetros gerais. Em contrapartida, caberá à Administração Pública um grande poder de integração do conteúdo da vontade do legislador (ARAGÃO, 2000). É dizer, a Administração, por meio da produção de atos normativos, irá densificar e dar concretude aos direitos e princípios gerais e abstratos estabelecidos por meio de lei. Sendo assim, para que as agências possam editar atos normativos, especificando o conteúdo das leis, estas, por sua vez, devem apresentar conteúdo vago e genérico, para que se confira a margem de discricionariedade ao administrador necessária para exercer o poder regulamentar.

Não há, portanto, incompatibilidade entre o princípio da legalidade e o poder normativo. Isso porque, conforme demonstrado, tendo por base os princípios gerais estabelecidos por meio de leis ou previstos na própria Constituição, cabe ao ente regulador criar as normas específicas, que não poderão inovar no mundo jurídico, pois se submetem ao princípio da legalidade.

O poder normativo se compatibiliza com a submissão da Administração ao princípio da legalidade, na medida em que os atos normativos por ela produzidos não inovam no ordenamento. É dizer, o ato administrativo produto do poder regulamentar só poderá agregar à lei nível de concreção (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 106).

O Poder Normativo e o Princípio da Eficiência.

O princípio da eficiência significa administrar do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis com os mais idôneos para tanto (BANDEIRA DE MELLO, 2012. p. 125). Trata-se de princípio intimamente relacionado à prestação do serviço público, mas que também pode e deve ser observado internamente pela Administração. Neste tópico, analisaremos o princípio da eficiência sob o enfoque da prestação de serviços públicos pelos setores econômicos regulados.

Parte da doutrina, a exemplo de Tércio Sampaio Ferraz Jr. aduz que a legitimidade do poder regulatório do Estado está vinculada ao princípio da eficiência, estabelecido no caput do art. 37 da Constituição. Segundo o autor, a legitimidade da produção normativa das agências reguladoras decorre da necessidade de regulação de conteúdo técnico e específico, próprio dos setores da economia passíveis de regulação. Em outras palavras, a ação regulatória do Estado produz normas técnicas, que especificam o conteúdo das leis em vista à eficiência do serviço público.

Isso porque, o Legislador não detém o conhecimento técnico especializado necessário para a regulação dos setores da economia, tais como a telecomunicação. Com isso, é possível afirmar que por seu conteúdo complexo e específico, apenas técnicos experts no assunto detém o conhecimento necessário para produzir a regulamentação específica. Para ilustração, de bom alvitre trazer à colação trecho de artigo publicado pelo autor mencionado, em que discorre sobre esse tema:

Entende-se, desde logo, que o princípio da eficiência traz para a discussão constitucional da delegação de competências um elemento novo. A eficiência cria para a Administração uma responsabilidade que não se reduz nem ao risco administrativo (responsabilidade pelo risco) nem à igualdade perante os encargos públicos (responsabilidade institucional), mas antes as incorpora em nome da obrigação imposta ao poder público, ao exercer funções reguladoras no mercado, de evitar as assimetrias de informação que funcionem como um incentivo para o comportamento oportunista dos agentes privados, levando o mercado a uma disfunção (responsabilidade pelo êxito).  (...)

Está aí, assim, o fulcro da eficiência e desta como base constitucional para uma delegação de poder às agências, bem como de seus limites por força da sua responsabilidade pela solidariedade de meios e fins por atos normativos e reguladores. Afinal, o princípio da eficiência tem por característica disciplinar a atividade administrativa nos seus resultados e não apenas na sua consistência interna (legalidade estrita, moralidade, impessoalidade). Por assim dizer, é um princípio para fora e não para dentro. Não é um princípio condição mas um princípio fim, isto é, não impõe apenas limites (condição formal de competência) mas impõe resultados (condição material de atuação). Por seu intermédio, a atividade administrativa continua submetida à legalidade, muito mais, porém, à legalidade enquanto relação solidária entre meios e fins e pela qual se responsabiliza o administrador.

Entende-se, assim, a possibilidade de que uma delegação (instrumental) venha a inserir-se na competência do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, basicamente nas funções de fiscalização e incentivo, ambas em termos do princípio da eficiência.

Ou seja, o princípio da eficiência exige que a Administração, em vista do mercado, seja dotada de competências reguladoras de natureza técnica e especializada sob pena de paralisia. Isto é, é impossível exigir-se eficiência da Administração sem dar-lhe competência para alocar fins específicos e encontrar meios correspondentes. A especialização técnica é exigência da eficiência. (FERRAZ, JR.)

Para Ferraz Jr., em última análise, o princípio da eficiência justifica e legitima o Poder Regulamentar. Assim, para essa parte da doutrina, a legitimidade do poder regulatório do Estado, decorre justamente da necessidade de regulamentação de conteúdo técnico específico. Portanto, quanto mais técnica e específica a norma, mais a Administração se aproxima do princípio da eficiência administrativa, uma vez que a norma específica, em forma de ato normativo, conseguirá melhor se subsumir ao caso concreto, incrementando assim o efeito do resultado da norma. A norma específica tem maior aderência ao caso concreto, sendo possível assim atingir um resultado mais eficiente da norma.

Outrossim, na perspectiva da eficiência do serviço público, quanto mais técnica e específica a norma, maior a sua flexibilidade e permeabilidade às exigências dos setores econômicos regulados. O viés da eficiência, por sua vez, insta destacar, não dissocia a atuação da Administração do princípio da legalidade. Os dois princípios devem se somar, para a melhor prestação possível do serviço público. E sobre isso destaca-se:

(...) na seara dos serviços públicos, mais do que em qualquer outra, todo ato normativo ou concreto, só será válido ou validamente aplicado se, ex vi, também do Princípio da Eficiência (art. 37, caput, da CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realização dos objetivos dos serviços públicos.

O Princípio da Eficiência de forma alguma visa a mitigar ou a ponderar o Princípio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade de uma nova lógica, determinando a insurgência de uma legalidade finalística e material- dos resultados práticos alcançados, e não mais de uma legalidade meramente formal e abstrata. (ARAGÃO, 2004).

Conclusão

Por todo o exposto, pode-se concluir da análise que a produção normativa das agências reguladoras deve se submeter ao princípio da legalidade, é dizer, os atos normativos exarados pela Administração não podem inovar no ordenamento jurídico, limitando-se a dar concretude aos princípios gerais estabelecidos em lei. Além disso, destaca-se a estreita relação entre o poder normativo e o princípio da eficiência. Isso porque, o poder normativo produz normas técnicas, fruto do trabalho de experts e tecnocratas detentores de conhecimento específico. A norma específica por sua vez tem maior permeabilidade e aderência ao caso concreto, o que leva, em última análise à otimização do serviço público regulado. Por fim, concluiu-se que, na prática administrativa, os dois princípios, da legalidade e da eficiência, devem se somar, para a melhor prestação possível do serviço público, no âmbito da produção normativa das agências reguladoras.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, v. 37, n. 148, p. 275-299, out./dez. de 2000. Disponível em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/646. Acesso em 24 de janeiro de 2014.

ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. O Marco Regulatório dos Serviços Públicos. Interesse Público – IP Belo Horizonte, n. 27, ano 6 Setembro/Outubro 2004. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd0=50327> Acesso em: 24 jan. 2014. 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

FERRAZ, JR. Tércio Sampaio. Agências Reguladoras: Legalidade e Constitucionalidade. Disponível em: http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/Agencias/AgenciasReguladoras.PDF. Acesso em: 11 de janeiro de 2014.

GRAU, Eros Roberto. Algumas Notas para a Reconstrução do Princípio da Legalidade. Revista de Direito da Faculdade de Direito da USP. 1983.