RESUMO: O presente trabalho foi produzido com o fim primordial de trazer à baila temas controvertidos referentes às atualizações advindas da promulgação da lei 12.506/11, lei do aviso prévio. Neste artigo é contraposto consequências lógicas interpretativas entre o efeito teleológico imediato e mediato do dispositivo e suas interpretações à luz da máxima efetividade da norma.

Palavras chaves: aviso prévio; inovações lei 12.506/11; divergências práticas 

SUMÁRIO: 1. BREVE DIGRESSÃO CONCEITUAL 2. NATUREZA DO INSTITUTO 3. CABIMENTO 3.1 DA DISPENSA INDIRETA: art. 487, §4º CLT 3.2 DA FALÊNCIA: ARTIGO 449 DA CLT 3.3 DA EXTINÇÃO DA EMPRESA SEM FORÇA MAIOR: SÚMULA 44 TST 4. DA CARATERÍSTICA DE IRRENUNCIABILIDADE 5. DA RECONSIDERAÇÃO DO AVISO 6. MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.506/11 6.1 DA DURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO 6.2 QUESTIONAMENTOS SOBRE A NOVA LEI  6.2.1 APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO EM PROL EXCLUSIVAMENTE DO TRABALHADOR 6.2.3 DA DEFESA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO MÁXIMO DE 90 DIAS 6.2.4 DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 12.506/11 E SUAS CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS SOBRE O TEMA 6.2.5 DA REDUÇÃO DA JORNADA FACE AS NOVAS MUDANÇAS CONCLUSÃO REFERÊNCIA.

INTRODUÇÃO: O tema aviso prévio sempre foi matéria interessante no que toca o direito do trabalho. Por unanimidade representa uma garantia inerente as partes da relação de labor, mas foi com a promulgação da lei 12.506/2011 que as disputas de entendimentos se tornaram mais acirradas e neste artigo busca-se explorar alguns pontos duvidosos da interpretação do novel dispositivo sem se afastar de relatos práticos face o cotidiano trabalhista. Ventila-se efeitos diferentes sobre o novo conceito do instituto e seus consequentes efeitos na vida tanto de empregado quanto empregador.

1. BREVE DIGRESSÃO CONCEITUAL

Preliminarmente, cabe ventilar que o aviso prévio se constitui na comunicação antecipada e obrigatória, de qualquer das partes contratantes (empregado e empregador) no desejo de extinguir o contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Amauri Mascaro Nascimento afirma que o aviso prévio é a “denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final”. [01]

Na lição de Mauricio Godinho Delgado sobre o tema, é afirmado que, “o aviso prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso”. [02]

Para o mestre Jose Cairo Júnior, o aviso prévio é “... a comunicação feita por um dos contratantes da sua intenção de por fim ao pacto laboral, desde que seja este celebrado sem tempo determinado.” [03]

Com efeito, o objetivo do aviso prévio é impedir que a outra parte seja surpreendida com a decisão de rompimento inesperado do contrato. Desse modo, o empregado terá um certo tempo para procurar outro emprego antes de ser despedido e, no caso do patrão, poderá procurar um substituto antes que o seu empregado deixe a empresa.

2. NATUREZA DO INSTITUTO

Com base nas definições acima, extraem-se uma tríplice natureza do aviso prévio:

a) comunicação: o aviso à outra parte da intenção de rescindir o contrato de trabalho.

b) tempo: prazo mínimo para o aviso.

c) pagamento: o aviso trabalhado (o empregado trabalha durante o período) ou aviso indenizado (a empresa dispensa que o empregado trabalhe durante o período), tanto em um caso como em outro deve ser pago.

3. CABIMENTO

O aviso prévio, como regra geral, nos termos do artigo 487 da CLT, é um instituto inerente nos contrato de trabalho de termo final indeterminado.

Seu objetivo claro é evitar que a outra parte seja surpreendida com a rescisão abrupta do contrato, de modo geral, ele não aparece nos contratos por tempo determinado, tendo em vista que nestes contratos as partes antecipadamente conhecem a data da extinção.

Todavia, nos contratos a termo que contiverem a cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação do término contratual, e sendo exercido tal direito por qualquer das partes, a extinção contratual passará a reger-se pelas regras que regulam a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, com ocorrência do aviso prévio (art. 481 CLT).

Há outras hipóteses curiosas nas quais é cabível o aviso prévio, a seguir especificadas.

3.1  Da dispensa indireta: art. 487, §4º CLT

O texto original da CLT não tinha este parágrafo, tendo sido incluído apenas pela Lei nº 7.108 de 1983.

Registre-se que antes da promulgação do dispositivo mencionado, a situação do empregado que postulava a rescisão do contrato de trabalho de maneira indireta era extremamente injusta, ou seja, o contrato rompido desta maneira não oferecia ao empregado um integral ressarcimento das verbas devidas. O empregado, portanto, não era indenizado pelo aviso prévio.

Por mais perplexo que parece, o próprio TST na súmula 31 negava ao empregado o direito do aviso prévio ao contrato rescindido de forma indireta, porém, por lucidez foi cancelada pela resolução nº 31/94 do C. TST em 12 de maio de 1994, 11 anos após a alteração legal de 5 de julho de 1983, revelando uma tardia mudança.

3.2 Da falência: artigo 449 da CLT

Em caso de falência, não há submissão ao prazo legal do artigo 467 da CLT, muito menos a multa do §8º do artigo 477 também do digesto. Não é outro entendimento o que se extrai da súmula 388 do TST.

Crucial ressaltar, contudo, que esse entendimento não se aplica às empresas submetidas ao processo de recuperação judicial ou extrajudicial

3.3 Da extinção da empresa sem força maior: súmula 44 TST

A súmula em comento traz o seguinte regramento:

AVISO PRÉVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

Assim, fechada a empresa estará resguardado o direito do empregado em ser contemplado com a benesse normalmente e na hipótese de não concessão, vivo estará a possibilidade de ter seu direito material resguardado pela tutela jurisdicional trabalhista. Não havendo razão com substrato em nosso ordenamento jurídico para o não pagamento da indenização proveniente do aviso.

4. DA CARATERÍSTICA DE IRRENUNCIABILIDADE

O aviso prévio é um direto irrenunciável, não sendo passível de transação.

Neste diapasão, é irrenunciável pelo empregado e o pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação no sentido de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego, nos termos da Súmula 276 TST, o que não é a regra.

5. DA RECONSIDERAÇÃO DO AVISO

Importante mencionar que é facultado às partes reconsiderar o aviso prévio, cancelando-o antes de seu termo, hipótese prevista no artigo 489 da CLT. Contudo, vale registrar que à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Característica peculiar ocorre quando se for aceita ou se mantem a continuação normal da prestação dos serviços depois de expirado o prazo, o contrato permanecerá em vigor, como se não tivesse sido dado o aviso prévio. Notemos:

Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirados o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado ou não a reconsideração.

Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará vigorá-la como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

Resta claro que o aviso prévio é um ato unilateral, portanto, pode ser exercido individualmente a qualquer momento tanto pelo empregado quanto pelo empregador, uma vez que não depende da anuência da outra parte. Noutra quadra, a reconsideração é um ato bilateral, já que uma vez pré-avisado, depende da anuência da outra parte. Constitui, assim, uma faculdade à outra parte aceitar ou não a reconsideração.

Tal instituto bilateral pode ser expresso ou tácito. É expresso quando o notificado aceita a reconsideração proposta pelo notificante. De outro modo, é tácita quando, depois de expirado o prazo do aviso prévio, houver a continuação da prestação de serviços, sem a rescisão do contrato.

6. MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.506/11

Com o advento da Lei 12.506/11, de 11 de outubro de 2011, publicada no Diário Oficial da União de 13/10/2011, após 23 anos, foi regulamentado o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal que assegura o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Para enaltecimento do presente estudo, crucial relatar que antes da publicação da referida lei, o aviso prévio era de 30 dias, salvo previsão diversa em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.

6.1 DA DURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO

A duração do aviso prévio está previsto na Constituição Federal de 1988, no art. 7º, XXI, sendo, no mínimo, de 30 dias, nos termos da lei, bem como a proporcionalidade por tempo de serviço.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Diante da redação do art. 7º, XXI, da CF, esta norma contempla dois aspectos quanto à sua eficácia, quais sejam: a) eficácia plena referente ao prazo mínimo de 30 dias, segunda parte do inciso; b) dependência de complementação por lei quanto à proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, pois se tratava de norma de eficácia limitada.

Nesta toada, o TST entendia, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 84 da SDI-1, que “A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável”.

Registre-se que a referida OJ, foi cancela em virtude do advento da Lei 12.506/11, conforme Resolução 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27/09/2012.

Pois bem, o aviso prévio proporcional até então carente de regulamentação infraconstitucional, ao tempo de serviço foi regulamentado por meio da Lei 12.506, de 13 de outubro de 2011, que vaticina, in verbis:

Art. 1^o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 

Art. 2^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Assim sendo, o empregado com mais de 1 (um) ano de serviço faz jus ao aviso prévio proporcional. Serão acrescidos 3 (três) dias para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, sendo que beneficio está limitado a um total máximo de 90 dias.

6.2 QUESTIONAMENTOS SOBRE A NOVA LEI

6.2.1 APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO EM PROL EXCLUSIVAMENTE DO TRABALHADOR

Muita divergência tem surgido no que toca se o benefício do aviso prévio proporcional se aplica às empresas.

O melhor entendimento à luz dos princípios que regem o direito trabalhista é que com base no art. 7º, XXI da Constituição Federal, o aviso prévio proporcional só é assegurado em favor do empregado.

O art. 1º da Lei 12.506/11 é claro mais que a luz meridiana, e não deixa margem para interpretação diversa, asseverando que a proporcionalidade do aviso prévio será concedida aos empregados.

Art. 1^o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Logo, quando couber ao empregado conceder o aviso prévio ao patrão, o seu limite é de trinta dias, não se aplicando o chamado aviso prévio proporcional.

Essa interpretação advém não apenas da leitura do citado preceito legal, mas do próprio espírito que caracterizam a lógica e o direcionamento jurídico do Direito do Trabalho, já que estabelecer uma extensão maior do período de concessão do aviso prévio por parte do obreiro iria de encontro ao princípio da proteção do hipossuficiente econômico e geraria um gravame extremamente oneroso ao empregado para ele se desvincular do contrato laboral.

Ademais, a Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE esclarece que “durante o trâmite do projeto de lei, fica evidenciado o intuito do poder legiferante em regular o disposto no referido dispositivo. Ora, o dispositivo citado é voltado estritamente em benefício dos trabalhadores, sejam eles urbanos, rurais, avulsos e domésticos”.

6.2.2 DO CÔMPUTO DA PROPORCIONALIDADE E DO ACRÉSCIMO DE 3 DIAS

O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço prestado pelo empregado na mesma empresa ou empregador.

Por consequência, os trabalhadores terão direito no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, acrescendo a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. 

Vale registrar que a Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE esclarece ainda que, “o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei, somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere em ano na mesma empresa”.

De acordo com a Nota Técnica mencionada acima, a contagem do acréscimo de 03 (três) dias ao aviso prévio deve seguir a tabela abaixo transcrita:

6.2.3 DA DEFESA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO MÁXIMO DE 90 DIAS

Existe quem defenda a inconstitucionalidade do limite máximo de 90 dias para o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, a exemplo de Guilherme Ludwing, que defende sua posição nos seguintes termos:

 “No caso da Lei nº 12.506, ao delimitar o prazo máximo de noventa dias, o legislador infraconstitucional produziu uma contenção indevida do direito fundamental (de eficácia meramente limitada), já que sem a correspondente autorização constitucional. Diante de tais fundamentos, por violação do inciso XXI do art. 7º da Constituição, parece-nos inequívoca a inconstitucionalidade da expressão “até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias” disposta no art.1º, caput, da referida Lei. Em consequência, não deve ser reconhecido nenhum limite temporal máximo para a plena eficácia do direito fundamental à proporcionalidade do aviso prévio” [04]

6.2.4 DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 12.506/11 E SUAS CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS SOBRE O TEMA

Com o advento da lei, muitas discussões surgiram se a lei poderá ser aplicada à rescisão de contrato de trabalho anterior à sua vigência. É dizer, se a lei pode retroagir para contratos já extintos.

Parece não haver dúvidas que a força sindical orientou os sindicatos de sua base a entrarem com processos judiciais pedindo a retroatividade da lei que regulamentou o aviso prévio proporcional de até 90 dias.

Se por um lado os sindicatos de maneira geral advogavam a tese da retroação da lei, por ser entendimento mais favorável aos trabalhadores, a classe empregadora, por sua vez, rebatia terminantemente a ideia amparando-se em argumentos solidificados no ato jurídico perfeito, já com efeitos exauridos.

Ainda preso a nota referida acima, nela afirma-se que, “caso os trabalhadores ingressem na Justiça pleiteando o aviso prévio superior a 30 dias para rescisões de contrato de trabalho que foram consumados e/ou comunicados anteriormente à vigência da nova Lei, haveria somente os seguintes efeitos práticos;” e enumera na seguinte sequência:

“o aumento injustificado de ações no Poder Judiciário que terminou o ano de 2010 com 83,4 milhões de processos em andamento.”; “sobrecarga de trabalho para os magistrados do trabalho e custo adicional para o Poder Judiciário.”; “custo extra para as empresas com advogados e, em despesas administrativas, para o acompanhamento desses processos.”; “incentivo à conflitualidade entre ex-empregados e ex-empregadores, pois o trabalhador poderá ficar com a falsa ideia de que tem um “direito” que não foi reconhecido e pago pelo seu ex-empregador”.

Assim, apesar de todo aparente esforço das entidades sindicais na defesa de suas teses para aplicação da retroatividade da nova lei do aviso prévio, em razão dos princípios jurídicos e súmula do TST, são encontrados alguns óbices para que a lei seja aplicada a casos anteriores a vigência da lei.

Para ilustrar e retomando argumentações contrarias a não retroação da norma, a Constituição Federal de 1988 consagra no artigo 5º, inciso XXXVI, o princípio do ato jurídico perfeito, estabelecendo que: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Outro princípio constitucional que se aplica ao caso em comento é o estabelecido no artigo 5º, inciso II, o princípio da legalidade, segundo a qual: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Desse modo, ao conceder o aviso prévio sob a vigência da lei anterior, o empregador não estava compelido a regramentos futuros ainda não vigentes.

Nessa quadra e dentro dos argumentos favoráveis ao fenômeno da retroação, a concessão do aviso prévio na forma da legislação aplicável á época da comunicação constitui ato jurídico perfeito, carecendo de qualquer possibilidade de mudança futura.

O art. 2º da Lei 12.506/2011 reza que “esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

Para solucionar de vez a questão, o Tribunal Superior do Trabalho, em Setembro de 2012, durante a 2ª Semana - Alterações, cancelamentos e novas Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, decidiu cancelar a OJ nº 84 da SDI-1, que previa “A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável”, e criou a Súmula 441, segundo a qual “o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011”.

Com efeito, em razão das considerações expostas acima, a Lei nº 12.506/2011 não é possível a retroatividade da lei para os contratos de trabalhos rescindidos antes da vigência da lei, e apenas a lei se aplica para as rescisões ocorridas após a publicação da lei.

6.2.5 DA REDUÇÃO DA JORNADA FACE AS NOVAS MUDANÇAS

Nas rescisões por iniciativa do empregador, o aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado.

Sendo o aviso prévio trabalhado, o empregado tinha a prerrogativa de durante o prazo de aviso obter a redução da jornada de trabalho um duas horas por dia ou concentrar a ausência durante sete dias corridos.

O empregado no momento em que recebe o aviso prévio do empregador, e sendo o aviso trabalho, deve optar pela redução da jornada de trabalho em duas horas por dia ou faltar ao serviço durante sete dias.

O empregado rural tem direito a 1 dia por semana para procurar um novo emprego (art. 15, Lei nº 5.889/1973).

A dúvida que ocasiona é acerca da aplicação da proporcionalidade ao disposto no art. 488 da CLT.

Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.

Não existe dúvida a esse respeito, uma vez que a Lei nº 12.506/2011, conforme se verifica da Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE “em nada modificou a sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador. Assim, continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso prévio”.

CONCLUSÃO

Sem dúvida, o aviso prévio é um instituto salutar presente nas relações de trabalho, porém as implementações advindas da recente legislação não somente trouxeram uma aplicabilidade efetiva à norma constitucional já existente, como também desencadearam uma série de questionamentos quanto à aplicabilidade deste direito nos contratos de trabalho. Como toda alteração legislativa, as controvérsias são quase que inevitáveis, contudo, é fato que muito embora seja o aviso prévio um instituto inerente a ambas as partes da relação de trabalho, aos empregados é muito mais relevante, pois representam inegavelmente o elo mais fraco da relação jurídica. A modificação trazida pela lei Lei nº 12.506/2011 nada mais ventilou do que a máxima efetividade da norma constitucional o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 e representa um grande ganho face ao verdadeiro fim teleológico esperado na norma. Os possíveis embates advindos das mudanças serão resolvidos pela interpretação uniforme que não tardará a se quedar em orientações pelos Tribunais pelo Brasil, sendo certamente dissolvidas em pensamentos com respaldo legal para uma equação favorável tanto a empregados quanto empregadores.

REFERÊNCIAS

[01] NASCIMENTO , Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21ª edição, pág 785;

[02] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª edição. Editora LTR. págs. 1173/1174;

[03] JUNIOR, José Cairo, Curso de Direito do Trabalho, 8ª edição, Editora Juspodivm,  pág. 732;

[04] LUDWIG, Guilherme Guimarães, Abordagem constitucional do aviso prévio. Revista Magister de Direito do Trabalho, Set/ Out de 2011, págs. 97 a 98;