RESUMO: A defesa do consumidor, consagrada no artigo 5°, inciso XXXII e no artigo 170, inciso V, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, deve ser interpretada o mais amplamente possível. Vale dizer, portanto, que todo e qualquer método legalmente previsto pode ser utilizado para tutelar o consumidor, desde que, obviamente, sua utilização não seja unilateralmente imposta pelo fornecedor. Nesse sentido, verifica-se que a arbitragem poderá ser utilizada para dirimir os conflitos de consumo. No entanto, sua utilização, justamente porque buscará dirimir discussões evolvendo parte hipossuficiente, o consumidor, deverá amoldar-se a determinadas peculiaridades. Isso não implica, porém, numa conclusão apressada objetivando afastar a utilização da arbitragem na solução desses conflitos. Com efeito, conforme será apresentado neste breve arrazoado, a arbitragem de consumo, que é realidade em países estrangeiros, pode e deve ser utilizada na solução dos conflitos de consumo.

PALAVRAS CHAVE: Arbitragem. Conflito de consumo.

I - INTRODUÇÃO

A defesa do consumidor vem consagrada no artigo 5°, inciso XXXII e no artigo 170, inciso V, ambos da Constituição Federal de 1988. No campo da legislação ordinária, a defesa do consumidor encontra previsão precípua na Lei n° 7.347/85, que regula a ação civil pública e no Código de Defesa do Consumidor.

Conquanto referidos diplomas tenham – e ainda estejam – propiciado uma tutela efetiva do consumidor, cabe perquirir não apenas pela possibilidade de outro diploma também regular a defesa das relações de consumo, mas também se esse eventual outro diploma desempenharia relevante função nesse campo.

Nesse contexto, se considerado que o art. 6°, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor garante a efetiva prevenção ou reparação dos danos, morais e materiais, e se considerado que tal garantia pode ser alcançada de outras maneiras[1], sem olvidar que um dos princípios da Política Nacional das Relações Consumo capitulados no art. 4° do Código de Defesa do Consumidor versa sobre o incentivo à criação de instrumentos alternativos de solução dos conflitos de consumo, tem-se que a tutela das relações de consumo pode ser alcançada de outras maneiras, cabendo destaque à possibilidade da utilização da arbitragem.[2]

Regulada pela Lei n° 9.307/96, a arbitragem revelou-se um importante e eficaz método alternativo para a solução de conflitos não apenas porque o conflito há de ser dirimido por experts no assunto, mas também porque possui procedimento mais célere do que aquele inerente às demandas judiciais.

Conquanto na atualidade a arbitragem tenha sua importância reconhecida, uma análise histórica do instituto demonstra que a arbitragem enfrentou fortes resistências, seja porque permitia a conclusão de que a solução do conflito por particular refletiria retrocesso à época em que os conflitos eram dirimidos pelos particulares, seja em decorrência de uma visão, digamos, marxista, das soluções das controvérsias.[3]    

Superada as primeiras resistências, atualmente é possível concluir ser a arbitragem relevante e eficaz método alternativo de solução de conflitos, que inclusive pode ser utilizado para a tutela das relações de consumo, desde que observadas algumas peculiaridades que serão oportunamente abordadas.

II – O PROCEDIMENTO E A SENTEÇA ARBITRAL

Regulada pela Lei n° 9.307/96, a arbitragem pode ser convencionada por todas as pessoas capazes de contratar, o que importa dizer que as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, podem se valer da arbitragem para solução de conflitos.

Nesse contexto, verifica-se, simplesmente porque podem contratar, que os consumidores e fornecedores podem se valer da arbitragem para solucionar conflito de consumo. O conflito, ao seu turno, deverá versar sobre qualquer relação jurídica atinente a direitos patrimoniais disponíveis.

Assim, diversamente do quanto ocorre com a jurisdição estatal, que possui competência para conhecer de litígios de qualquer natureza, ao juízo arbitral somente haverá de ser dirimido conflito que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis. Nesse sentido, são direitos patrimoniais aqueles cujo objeto pode ser avaliado pecuniariamente, sendo direitos disponíveis aqueles que podem ser objeto de transmissão a terceiro, ou seja, que possuem a característica de poder passar de uma pessoa para outra, sem prejuízo da possibilidade de sua regular fruição.[4]

Sob a ótica da Lei de Arbitragem, os direitos em referência, dentre os quais se enquadram os direitos objeto de relações de consumo, poderão ser tutelados pela via arbitral de duas maneiras: pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral.

Espécies do gênero convenção de arbitragem, a distinção entre essas espécies decorre da pretérita existência do conflito.[5] Assim, enquanto na cláusula compromissória (ou arbitral) o conflito ainda não existe, no compromisso arbitral o conflito é preexistente à arbitragem. Em outros termos, a distinção entre estas espécies é a de que a cláusula compromissória (ou arbitral) é estabelecida previamente, ou seja, antes do surgimento do conflito sendo que o compromisso arbitral, ao seu turno, é celebrado para dirimir uma pendencia já latente, sendo que ambas, cláusula e compromisso, excluem a jurisdição estatal.[6]

Interessante distinção, deve ser realizada entre as denominadas cláusulas compromissórias cheias e vazias.[7]

A cláusula compromissória cheia é aquela que contém os requisitos mínimos para que o procedimento arbitral possa ser instaurado, como, por exemplo, a forma de indicação dos árbitros e o local em que a arbitragem será realizada. Duas são as formas de cláusula compromissória cheia: a cláusula mediante a qual as partes pactuam todas as características para a instauração da arbitragem e a cláusula que apenas faz menção às regras procedimentais de determinada entidade especializada na solução de conflitos pela arbitragem.

A cláusula compromissória vazia, ao seu turno, é aquela em que as partes se obrigam a submeter o conflito ao juízo arbitral, sem estabelecer, todavia, as regras mínimas ao desenvolvimento da arbitragem. Em outros termos, será considerada vazia a cláusula compromissória que se limite a afirmar que qualquer dissenso decorrente de determinado negócio jurídico será dirimido por meio da arbitragem. Desta forma, com o surgimento do conflito, deverão as partes firmar compromisso arbitral fixando os parâmetros da arbitragem.

Assim, enquanto na cláusula compromissória cheia a arbitragem, quando do surgimento do conflito, possua requisitos mínimos para sua instauração, com a cláusula compromissória vazia existe apenas indicação da vontade das partes em submeter o dissenso à solução arbitral sendo que, surgido o dissenso, fixarão as partes os limites, parâmetros e regras da arbitragem.

Uma vez fixadas as características da arbitragem, terá início o procedimento arbitral, que também terá suas características delineadas pelas partes. Por óbvio que, em se tratando de arbitragem em relação de consumo, alguns parâmetros não poderão ser fixados pelas partes, vez que, nesses casos, a arbitragem deverá observar as prerrogativas e direitos inerentes ao consumidor, tal como ocorre nas demandas judiciais, preservando-se, portanto, dentre outras, a previsão da facilitação da defesa de seus interesses e as regras inerentes à inversão do ônus da prova.[8]

Feita essa ressalva, será o dissenso submetido ao juízo arbitral, cuja instituição ocorre com a aceitação, pelos árbitros, de tal incumbência.

Poderá ser nomeado árbitro, conforme artigo 13 da Lei n° 9.307/96, qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. O número de árbitros haverá de ser ímpar, de modo que, existindo indicação de árbitros em números pares pelas partes, incumbirá aos árbitros a escolha de mais um árbitro, que inclusive funcionará como presidente da arbitragem e que poderá, caso julgue necessário, nomear um secretário, que será encarregado pelos atos processuais e suas respectivas comunicações, assim como pela organização dos autos e elaboração das atas das sessões e audiências.   

Questionamento interessante diz respeito à obrigatoriedade da parte ser assistida por advogado no procedimento arbitral. Conquanto essa seja a regra no processo civil, com exceção à Lei n° 9.099/95, a presença do advogado na arbitragem não é obrigatória. E isso não apenas porque o art. 21, §3°, da Lei n° 9.307/96 faculta às partes a assistência por advogado, mas também porque a informalidade e a ausência de atos judiciais na arbitragem revelam a não obrigatoriedade da representação da parte por advogado.[9]  

Uma vez iniciada a arbitragem, que, conforme anteriormente mencionado, ocorre com a aceitação, pelos árbitros, de tal encargo, deverá ser designada audiência de tentativa de conciliação, conforme dispõe o artigo 21, § 4°, da Lei n° 9.307/96. Interessante salientar que, inobstante a composição amigável da controvérsia deva nortear todo o procedimento arbitral, devendo ser perseguida em todo o curso do procedimento, essa primeira audiência de conciliação é obrigatória, sob pena de nulidade do procedimento arbitral, nulidade esta que deverá ser suscitada por uma das partes na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos.[10]

Não obtida a conciliação, a arbitragem terá seguimento conforme as regras estipuladas pelas partes, que poderão fazer menção às regras de um órgão arbitral ou entidade especializada, facultando-se, ainda, a delegação dessas regras aos árbitros ou ao tribunal arbitral, sempre respeitados o contraditório, a isonomia, a imparcialidade dos árbitros e seu livre convencimento motivado. Se, todavia, o dissenso versar sobre relação de consumo, deverão ainda ser observados os princípios insculpidos pelo Código de Defesa do Consumidor. 

Seguindo seu regular processamento e finalizada a fase instrutória, que se desenvolverá de acordo com os procedimentos estabelecidos pelas partes, seguirá a arbitragem seu regular desenvolvimento até o momento da sentença arbitral, que deverá ser proferida no prazo assinalado pelas partes ou, em sua ausência, no prazo de seis meses contado da instituição da arbitragem ou da eventual substituição do árbitro. Esse prazo, no entanto, poderá ser prorrogado pelas partes, desde que de comum acordo.

Tal como ocorre com a sentença judicial, deve a sentença arbitral conter relatório, fundamento e dispositivo, além de indicação da data e do local em que foi proferida. Também indicará a sentença arbitral a responsabilidade das partes sobre as custas e despesas processuais, além de eventual penalização por litigância de má-fé, respeitadas eventuais estipulações nesse sentido na convenção de arbitragem. Considerando que o procedimento arbitral comumente conta com três ou mais árbitros, o desfecho da arbitragem deverá seguir a decisão tomada pela maioria sendo que, na hipótese de dissenso, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

Contra a sentença arbitral, ato que coloca fim à arbitragem, poderão ser opostos embargos de declaração, que na Lei de Arbitragem recebe a denominação de pedido de esclarecimento, a serem apreciados no prazo de 10 dias. Transitada em julgado, passará a sentença arbitral a ostentar a natureza de título executivo judicial, podendo, todavia, ter sua eventual nulidade reconhecida pelo Poder Judiciário mediante provocação da parte no prazo de até 90 dias contados do recebimento da sentença arbitral pelas partes.

Uma vez proposta a ação declaratória no prazo de 90 dias, poderá a parte valer-se das hipóteses de anulação previstas no artigo 32, da Lei n° 9.307/96 e no artigo 475-L, do Código de Processo Civil. Se, no entanto, a parte não promover a ação declaratória no prazo anteriormente assinalado, poderá insurgir-se contra a sentença arbitral na hipótese da mesma vir a ser objeto de eventual cumprimento pelo vencedor do juízo arbitral. Nesse caso, todavia, não poderá a parte sucumbente na arbitragem valer-se das matérias do artigo 32, da Lei n° 9.307/96, devendo sua defesa limitar-se às matérias previstas no artigo 475-L, do Código de Processo Civil.

Do exposto, verifica-se que o juízo arbitral coloca-se ao lado do Poder Judiciário como um relevante e eficaz método de solução de conflitos, inclusive daqueles referentes às relações de consumo, conforme a seguir será demonstrado.

III – APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO  

Conquanto uma análise açodada caminhe no sentido da impossibilidade das relações de consumo serem tuteladas pela via arbitral, seja em decorrência do direito tutelado, seja em virtude da possibilidade do instituto servir de mecanismo de opressão do consumidor, um estudo cauteloso do tema permite constatar que a resposta caminha em sentido contrário.[11]

A natureza da relação de consumo, tal como poderia afigurar-se em uma análise menos aprofundada do tema, não enseja, por si só, a conclusão pelo afastamento da arbitragem.[12]

Com efeito, se considerado que o art. 6°, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor garante a efetiva prevenção ou reparação dos danos, morais e materiais, e se considerado que tal garantia pode ser alcançada de outras maneiras, não parece razoável afastar a possibilidade de utilização da via arbitral para tutelar as relações de consumo, entendimento que é robustecido quando considerado que um dos princípios da Política Nacional das Relações Consumo capitulados no art. 4° do Código de Defesa do Consumidor versa sobre o incentivo à criação de instrumentos alternativos de solução dos conflitos de consumo.[13]

Alie-se ao quanto exposto o fato de que ao consumidor é lícito optar pelo afastamento do Poder Judiciário em favorecimento da solução arbitral para o dissenso de consumo.

A problemática, portanto, não reside na possibilidade ou impossibilidade do conflito de consumo ser dirimido pela via arbitral, mas sim de que forma, ou seja, se por meio da cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral poderá o dissenso de consumo ser solucionado pelo juízo arbitral.

O art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor, é bom frisar, não possui o condão de afastar a aplicação da arbitragem nas relações de consumo. Referido texto normativo funciona como balizador do tema, vez que obsta a instituição compulsória da arbitragem.

Assim, o que o texto normativo em referência impede é que seja prevista, de modo compulsório, a utilização da arbitragem antes do surgimento da controvérsia.[14] E isso porque a lei expressamente estipula ser vedada a utilização compulsória da arbitragem, o que parece supor a permissão pela utilização da arbitragem facultativa. Todavia, somente terá sentido prático uma cláusula compromissória que preveja a arbitragem com obrigatoriedade, daí porque, na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, é a cláusula compromissória eivada de nulidade.

Assim, surgido o dissenso no curso da relação de consumo, podem as partes – fornecedor e consumidor – decidir que a controvérsia será dirimida pela arbitragem, desde que tal caminho não seja imposto ao consumidor.

Por obvio, a instituição da arbitragem deverá observar as prerrogativas e direitos inerentes ao consumidor, tal como ocorre nas demandas judiciais, preservando-se, portanto, dentre outras, a previsão da facilitação da defesa de seus interesses e as regras inerentes à inversão do ônus da prova, sendo inclusive permitido, desde que observadas as peculiaridades do Código de Defesa do Consumidor, decidir o dissenso pela equidade.[15]

Interessante consignar que a norma decorrente do art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor está em sintonia com a sistemática internacional de proteção do consumidor.

Nesse sentido, a Diretriz 93/13, da União Européia, que capitula as cláusulas abusivas nos contratos de consumo, estabelece, na letra q, do anexo ao § 3°, de seu art. 3° ser abusiva a cláusula que supra ou limite os mecanismos de defesa do consumidor.[16]

Questão interessante surge com a possibilidade da arbitragem também ser utilizada nas hipóteses dos consumidores por equiparação.

Disciplinados no artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, os consumidores por equiparação, pela própria dicção legal, são aquelas pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e, de certa forma, atingidas por disposições contratuais.

Esses consumidores por equiparação, portanto, deverão receber o mesmo tratamento dispendido ao consumidor quando o assunto versar sobre práticas comerciais ou proteção contratual. Assim sendo, a mesma disciplina atribuída à arbitragem nos contratos de consumo deverá incidir na hipótese em que o dissenso atingir consumidores por equiparação, até mesmo porque esses consumidores por equiparação, não raras vezes, sequer figuram na relação contratual originária.[17]

Desta forma, é possível concluir que nas relações em que o consumidor for parte, o compromisso arbitral é permitido, devendo o juízo arbitral obedecer as regras do Código de Defesa do Consumidor sendo a cláusula compromissória, ao seu turno, proibida, em decorrência a expressa previsão do artigo 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor. Por fim, nas relações entre os consumidores por equiparação, ressalvado os balizados entendimentos sobre a aplicação do artigo 4°, § 2°, da Lei de Arbitragem, temos que o mesmo tratamento deve ser atribuído ao tema.

IV – CONCLUSÃO

Relevante, eficaz e célere mecanismo de solução de controvérsias, a arbitragem nem sempre foi bem vista. Todavia, em decorrência de suas notáveis colaborações com a necessária pacificação social, veio a arbitragem, com o passar do tempo, ganhando corpo, de modo que atualmente é largamente utilizada para dirimir conflitos de natureza societária e empresarial, existindo casos em que até a mesmo a clássica questão em torno da responsabilização civil é levada a seu conhecimento.

Conquanto o tema ainda seja incipiente na seara das relações de consumo, a instituição do juízo arbitral para dirimir os conflitos de consumo certamente consiste em importante mecanismo, que coaduna-se com os preceitos do Código de Defesa do Consumidor, além de permitir, em virtude do elevado conhecimento técnico dos árbitros, uma mais adequada, precisa e técnica solução do que aquelas prestadas por nossos Tribunais, infelizmente assoberbados com desumana carga de trabalho.

A possibilidade dos dissensos de consumo serem dirimidos pela arbitragem, portanto, mais do que um relevante método alternativo, releva-se uma realidade que, no entanto, merece ser iniciada e incentivada.

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Eduardo Arruda. Código do Consumidor Comentado. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A arbitragem e o direito do consumidor in Direito do consumidor: tutela das relações de consumo. Claudia Lima Marques, Bruno Miragem (organizadores) São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, v. 6.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 3 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo : Atlas, 2009.

DENARI, Zelmo, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro : Forense Universitária. 1991.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999.

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Formas alternativas para la resolución de conflitos. Buenos Aires : Depalma, 1995.

LÔBO NETO, Paulo Luiz. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas. São Paulo : Saraiva, 1991.

MAGALHÃES, José Carlos de. BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1986.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos e legitimação para agir. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo : RT, 1995.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 18 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005.

MARQUES, Cláudia Lima. MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: tutela das relações de consumo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo : Editora Forense. 1977, tomo XV.

_____________________. Tratado de direito privado. 4 ed. São Paulo : RT, 1983, t. V.

PEREIRA, Caio Mario. Instituições de direito civil. 5 ed. Rio de Janeiro : Forense. 1978. Vol. I.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. 4 ed. rev. atual. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A Arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Lex-Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. São Paulo : Lex, jun.1997, n. 94.

Notas: