Resumo: Este trabalho aborda, sinteticamente, a apreciação de eventuais alegações adicionais apresentadas em processo administrativo pela Administração Pública.  Assim é que o presente estudo discorre sobre as situações em que elas devem ou não ser apreciadas. Para tanto, com fundamento no momento em que foram apresentadas, distingue as situações em que elas devem ser apreciadas pela Administração Pública, como direito de petição, daquelas em que há preclusão administrativa.

Sumário: 1. Introdução. 2. Alegações adicionais em processo administrativo – Distinção das situações em que devem ser apreciadas pela Administração Pública, como direito de petição, daquelas em que há preclusão administrativa. 3. Conclusão.

Palavras-Chave: Alegações adicionais. Processo Administrativo. Recurso Administrativo. Direito de Petição. Preclusão Administrativa.

1 Introdução

Como sabido, o processo administrativo é regido pelo princípio do informalismo procedimental. Nesse viés, há de se indagar se eventuais alegações adicionais apresentadas após recurso administrativo interposto pela parte ensejaria ou não análise pela Administração Pública.

A intenção desse trabalho é discorrer sobre essa questão. Assim é que discorre sobre as situações em que as alegações adicionais apresentadas pela parte devem ou não ser apreciadas pela Administração Pública.

Em outras palavras, o presente trabalho distingue, com fundamento no momento em que foram apresentadas, as situações em que as alegações adicionais devem ser apreciadas pela Administração Pública, como direito de petição, daquelas em que há preclusão administrativa.

2 Alegações adicionais em processo administrativo – Distinção das situações em que devem ser apreciadas pela Administração Pública, como direito de petição, daquelas em que há preclusão administrativa.

O processo administrativo é regido pelo princípio do informalismo procedimental. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho^[1], “o princípio do informalismo procedimental significa que, no silêncio da lei ou de ato regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo”.

Nesse viés, há de se indagar se eventuais alegações adicionais apresentadas após recurso administrativo interposto pela parte ensejaria ou não análise pela Administração Pública.

Quanto à questão, há de se distinguir duas situações. A primeira delas refere-se ao caso em que as alegações adicionais são apresentadas após o recurso administrativo, mas antes de seu julgamento pela Administração Pública. E a segunda refere-se ao caso em que as alegações adicionais são apresentadas não só após o recurso administrativo, como também após o seu próprio julgamento.

Apenas para melhor situar a problemática, o presente trabalho suporá hipoteticamente que tal situação ocorra perante a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

Pois bem. Apesar de as “alegações adicionais” não possuírem previsão no Regimento Interno da Anatel, caso sejam apresentadas após a interposição do recurso, e antes de seu julgamento, nada impede que o Conselho Diretor da Agência as conheça como direito de petição e as analise.

Nesse caso, aliás, parece prudente que o Conselho Diretor da Agência assim proceda para evitar futuras alegações de nulidades, e para que restem plenamente observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Com isso, não haverá qualquer prejuízo à interessada, no que toca a seu direito ao contraditório e à ampla defesa, visto que seus argumentos serão devidamente conhecidos e analisados pelo Conselho Diretor, em atendimento ao direito constitucional de peticionar, na ocasião do julgamento de seu recurso administrativo.

Nesse sentido, vale citar os seguintes trechos dos pareceres exarados pela Procuradoria Federal Especializada junto à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, em que esta adota este posicionamento, como forma de evitar qualquer prejuízo ao direito constitucional de petição e aos princípios do contraditório e da ampla defesa:

* Parecer nº 1335/2010/LFF/PGF/PFE-Anatel, exarado nos autos do processo nº 53500.001290/2001:

II.   FUNDAMENTAÇÃO.

[...]

1.   No tocante às manifestações apresentadas pela BRASIL TELECOM quanto à questão, há que se registrar que, muito embora não haja previsão regulamentar para recurso contra decisão que concede ou denega o efeito suspensivo, certo é que o direito de petição, constitucionalmente assegurado, orienta para o recebimento daquele pedido nesses termos. Portanto, verifica-se que não haverá qualquer prejuízo à concessionária, no que toca a seu direito ao contraditório e à ampla defesa, visto que seus argumentos serão devidamente conhecidos pelo Conselho Diretor, em atendimento ao direito constitucional de peticionar, na ocasião do julgamento do recurso administrativo interposto contra o Despacho aplicador da sanção versada nos presentes autos.

[...]

III. CONCLUSÃO.

[...]

f.5) pelo conhecimento das manifestações apresentadas pela concessionária, a serem recebidas como direito de petição, e posterior não provimento;

[...]

* Parecer nº 844/2011/LFF/PGF/PFE-Anatel, exarado nos autos do processo nº 53500.006312/2005:

II.   FUNDAMENTAÇÃO.

[...]

1.   No tocante à manifestação apresentada pela Brasil Telecom às fls. 446/461, há que se registrar que, muito embora não haja previsão regulamentar para recurso contra decisão que concede ou denega o efeito suspensivo, certo é que o direito de petição, constitucionalmente assegurado, orienta para o recebimento daquele pedido nesses termos. Portanto, verifica-se que não haverá qualquer prejuízo à concessionária, no que toca a seu direito ao contraditório e à ampla defesa, visto que seus argumentos serão devidamente conhecidos pelo Conselho Diretor, em atendimento ao direito constitucional de peticionar, na ocasião do julgamento do recurso administrativo interposto contra o Despacho aplicador da sanção versada nos presentes autos.

 [...]

III. CONCLUSÃO.

[...]

c) pelo conhecimento da manifestação apresentada pela concessionária (fls. 446/461), a ser recebida como direito de petição, e posterior não provimento;

 [...]

* Parecer nº 153/2010/LFF/PGF/PFE-Anatel, exarado nos autos dos processos nº 53524004826/2005, nº 53524005252/2005 e nº 53524004827/2005:

II.   FUNDAMENTAÇÃO.

[...]

35. No tocante ao pedido de reconsideração ofertado (bem como no tocante às petições apresentadas pela concessionária após a interposição de seu recurso administrativo), há que se registrar que, muito embora não haja previsão regulamentar para recurso contra decisão que concede ou denega o efeito suspensivo, certo é que o direito de petição, constitucionalmente assegurado, orienta para o recebimento daquele pedido nesses termos. Portanto, verifica-se que não haverá qualquer prejuízo à concessionária, no que toca a seu direito ao contraditório e à ampla defesa, visto que seus argumentos serão devidamente conhecidos pelo Conselho Diretor, em atendimento ao direito constitucional de peticionar, na ocasião do julgamento do recurso administrativo interposto contra o Despacho aplicador da sanção versada nos presentes autos.

[...]

III. CONCLUSÃO.

[...]

c) pelo conhecimento e regular processamento do pedido de reconsideração e das petições apresentadas pela concessionária após o seu recurso administrativo, a serem recebidos como direito de petição, e posterior improvimento;

 [...]

Cite-se, ainda, o Parecer nº 473/2011/DFT/PGF/PFE-Anatel, por meio do qual a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel destacou a necessidade de tempestividade do recurso, para a admissão de petições posteriormente apresentadas como direito de petição:

II. (b).    Da admissibilidade da petição de fls. 177/182 apresentada após a interposição do Recurso Administrativo.

21. Após a interposição do Recurso Administrativo tempestivo, a concessionária juntou aos autos a petição de fls. 177/182.

22. Desse modo, o Conselheiro Diretor solicitou esclarecimento acerca da admissibilidade de petições apresentadas após a interposição de Recursos Administrativos ou Pedidos de Reconsideração, considerando que, em muitos casos, essas petições deixaram de ser conhecidas pelo Conselho Diretor em virtude da ocorrência da preclusão consumativa. Assim, considerando o princípio da verdade material, solicitou que este órgão jurídico avaliasse a admissibilidade da petição de fls. 177/182.

23. No Direito brasileiro, não há sistematização uniforme para o processo administrativo, como existe para o processo judicial. Por isso, não se pode esperar uma rigidez absoluta para os processos administrativos. Entretanto, mesmo sem sistematização uniforme, o processo administrativo recebe o influxo de princípios e normas jurídicas para que seja possível a sua conclusão dentro das regras gerais de direito.

24. Com efeito, o art. 2º da Lei nº 9.784/1999, que dispõe sobre o Processo Administrativo Federal, estabelece que a Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

25. O princípio do devido processo legal (due process of law) é daqueles mais relevantes quando se trata de examinar os efeitos da relação jurídica entre o Estado e os administrados. A Constituição vigente referiu-se ao devido processo legal dentro do capítulo dos direitos e garantias fundamentais. Dispõe o art. 5º, LIV, da CF:

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

26. Importante mencionar, ainda, o princípio do contraditório e da ampla defesa, expresso no art. 5º, LV, da CF/1988, que estabelece que aos litigantes, em processo administrativo ou judicial, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes. Referido princípio recai efetivamente sobre os processos administrativos litigiosos.

27. Cumpre destacar, por último, que o processo administrativo é regido, ainda, pelo princípio do informalismo procedimental e pelo princípio da verdade material.

28. O princípio do informalismo significa que, no silêncio da lei ou de ato regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo.

29. Já o princípio da verdade material autoriza o administrador a perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos fatos que a constituíram. Nos processos judiciais, como bem observa Hely Lopes Meirelles, viceja o princípio da verdade formal, já que o juiz se limita a decidir conforme as provas produzidas no processo, em obediência ao velho brocardo quod non est in actis non est in mundo.^[2]

30.  Pelo referido princípio, o próprio administrador pode buscar as provas para chegar à sua conclusão e para que o processo administrativo sirva realmente para alcançar a verdade incontestável, e não apenas a que ressai de um procedimento meramente formal.

31. Cumpre destacar que as decisões administrativas podem ser impugnadas por meio de recurso. Com efeito, o art. 56 da Lei de processo Administrativo estabelece que das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

32. Os recursos administrativos são os meios formais de controle administrativo, através dos quais o interessado postula, junto a órgãos da Administração, a revisão de determinado ato administrativo.

33. São três os fundamentos que inspiram os recursos administrativos: o poder hierárquico, através do qual a estrutura administrativa se organiza pelo escalonamento vertical de órgãos e agentes públicos; o direito de petição assegurado pela Constituição como garantia fundamental das pessoas (art. 5º, XXXIV, “a”); e o direito ao contraditório e à ampla defesa.

34. O art. 60 da Lei nº 9.784/1999 estabelece a possibilidade de que o recorrente, ao interpor o recurso, junte os documentos que entenda convenientes. Tal norma mostra claramente a influência do Princípio da Verdade Real no Processo Administrativo. No Processo Civil,  diferentemente, não é permitido inovar em grau de recurso. A regra é a submissão ao Princípio  a Eventualidade, segundo o qual as partes devem manifestar-se, inclusive fornecendo as provas de seu interesse, na primeira oportunidade processual possível, sob pena de preclusão. A esfera administrativa, cujo processo escora-se na verdade real e no formalismo moderado, apresenta lógica diversa. O interesse público não comporta a satisfação com a verdade meramente formal, o que acaba por mitigar a rigidez do processo.

35. Ainda disciplinando os recursos, a Lei estabelece em seu artigo 63 que não serão conhecidos os recursos impetrados fora do prazo, perante órgão incompetente, por quem não tenha legitimidade e após exaurida a etapa administrativa.

36. O §2º do art. 63 dispõe que o não-conhecimento do recurso não é fato impeditivo de que a Administração reveja de ofício os atos ilegais, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

37. O comando é de capital importância. Retrata o poder de autotutela da Administração, ou seja, o seu poder de, por iniciativa própria, rever seus atos. Este poder, gerado do Princípio da Legalidade, já se encontrava, antes desta Lei, pacificado na doutrina e na jurisprudência. Coube à Lei formalizá-lo, dando-lhe os contornos que lhe são peculiares.

38. Ponto interessante é o limite ao poder de autotutela imposto pela preclusão administrativa, a que a norma faz alusão. Preclusão, ensina a mais autorizada doutrina, é a perda de uma faculdade processual. Preclusão administrativa, também chamada pela doutrina de preclusão dos efeitos internos do ato, liga-se, inexoravelmente, aos por vezes criticados institutos da “coisa julgada administrativa” e do “trânsito em julgado administrativo”. Ocorre preclusão administrativa quando não é mais possível ao interessado interpor recursos perante a Administração.

39. A maioria dos autores, baseada nas lições de Giuseppe Chiovenda, classifica a preclusão como sendo a perda da faculdade de praticar determinado ato processual.

40. Segundo LUIZ GUILHERME MARIRONI, “... a preclusão consiste na perda de “direitos processuais”, que pode decorrer de várias causas. Assim como acontece com o direito material, também no processo a relação jurídica estabelecida entre os sujeitos processuais pode levar à extinção de direitos processuais, o que acontece, diga-se, tão frequentemente quanto em relações jurídicas de direito material. A preclusão é o resultado dessa extinção, e é precisamente o elemento (aliado à ordem legal dos atos, estabelecida na lei) responsável pelo avanço da tramitação processual.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento, cit., p. 665.)

41. No caso dos recursos, pode ocorrer em virtude do tempo (preclusão temporal). Ocorre também em função da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (preclusão lógica) e em virtude da apresentação do recurso cabível (preclusão consumativa).

42. A preclusão consumativa é a extinção da faculdade de praticar um determinado ato processual em virtude de já haver ocorrido a oportunidade para tanto. Por exemplo: o réu apresenta a contestação no décimo dia. No dia seguinte, viu que se esqueceu de mencionar um fato e tenta apresentar novamente a contestação. Logicamente, tal ato não poderá ser praticado em virtude da já apresentada contestação anterior. Uma vez praticado o ato processual, não poderá ser mais uma vez oferecido, haja vista a existência do instituto preclusão consumativa.

43. No caso concreto, observa-se que a concessionária apresentou recurso tempestivo e que, posteriormente, apresentou nova manifestação com novos argumentos.

44. Importante enfatizar que, caso a prestadora tivesse deixado de interpor o recurso ou tivesse interposto o recurso fora do prazo, qualquer manifestação que porventura fosse apresentada não poderia ser conhecida, em face do esgotamento da instância administrativa.

45.

46. De fato, a concessionária deveria ter exposto os fundamentos do pedido de reexame por ocasião da interposição do recurso administrativo, de modo a contribuir para a celeridade processual e para a busca da verdade real.

47. Contudo, importante considerar que a Prestadora não se quedou inerte, já que impugnou a decisão proferida de forma tempestiva, e que, em seguida, juntou aos autos nova manifestação com argumentos capazes de repercutir na apreciação da causa.

48. Com efeito, tais informações, inclusive, foram acolhidas pela equipe técnica da Anatel, através do Informe nº 303/2010/UNACO/UNAC, de 10/11/2010, tendo em vista que o corpo especializado propôs a redução do valor da multa de R$ 6.312.000,00 para R$ 252.800,00 (duzentos e cinqüenta e dois mil e oitocentos reais).

49. Da leitura do Informe, verifica-se que a área técnica entendeu que a infração ao art. 6º, inc. I, restou descaracterizada, tendo em vista que o prazo de alteração, determinado no art. 2º, inc. II, do Ato nº 43.151, de 15 de março de 2004, ainda não havia se exaurido quando da fiscalização feita pela Anatel. Além disso, sugeriu que a multa aplicada pelo descumprimento ao art. 8º, inc. III, do PGMU, de R$ 127.200,00 (cento e vinte e sete mi e duzentos reais) fosse reduzida para R$ 116.000,00 (cento e dezesseis mil reais), em face da descaracterização da infração quanto à localidade de Castelo (Monção/MA).

50. Vale lembrar que, mesmo que o recurso não fosse conhecido, ainda assim a Administração poderia rever de ofício a decisão, caso constatasse alguma ilegalidade, desde que a decisão não tivesse transitado em julgado na esfera administrativa.

51. Vale lembrar, ainda, que a parte ainda pode discutir a questão em outra instância administrativa, por meio de pedido de reconsideração, nos termos do Regimento Interno da Anatel.

52. Por fim, não é despiciendo mencionar que à parte assiste o direito de petição consagrado expressamente na Constituição Federal de 1988.

53. Deste modo, esse Órgão Jurídico entende que a petição de fls. 177/182 deve ser admitida, tem do em vista que a Prestadora apresentou recurso tempestivo; que a Agência pode, por iniciativa própria, rever seus atos (poder de autotutela da Administração); que a questão ainda pode ser discutida em outra instância administrativa, por meio de pedido de reconsideração, nos termos do Regimento Interno da Anatel; e que o processo administrativo é regido pelos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da informalidade procedimental, e da verdade real.

Situação diversa é aquela em que o Conselho Diretor já apreciou a questão e a parte interessada apresenta novas petições após tal análise. Nesse caso, privilegia-se a preclusão consumativa, para se evitar impugnações não previstas regimentalmente ad eternum. Nesse sentido, vale citar trechos dos seguintes pareceres:

* Parecer nº 514/2010/CBS/PGF/PFE-Anatel, exarado nos autos dos processos nº 53500002810/2001 e nº 53500004512/2001:

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. (a) Da Irrecorribilidade da decisão proferida pelo Conselho Diretor por meio do Despacho nº. 557/2008-CD – Exaurimento da Instância Administrativa

21.   Depreende-se dos autos, que o Pedido de Reconsideração interposto pela Embratel não resiste à análise dos pressupostos objetivos de admissibilidade, tendo em vista a irrecorribilidade da decisão emanada pelo Conselho Diretor, por meio do Despacho nº. 557/2008-CD.

22.   Com fins a aclarar a conclusão aqui empossada, passa-se a demonstrar as instâncias recursais percorridas pela Embratel no bojo do presente procedimento, bem como seu exaurimento quando da decisão proferida por meio do Despacho nº. 557/2008-CD:

·   Despacho nº. 286/2005/PBQI/SPB proferido pelo Superintendente de Serviços Públicos – decisão que determinou a aplicação da sanção de multa (primeira instância decisória);

a)      Primeira instância recursal administrativa: Interposição pela Embratel do recurso administrativo de fls. 111/143 visando impugnar o Despacho nº. 286/2005/PBQI/SPB;

b)      Segunda instância recursal administrativa: Interposição pela Embratel do pedido de reconsideração, intitulado de “Manifestação”,  às fls. 242/245 dos autos, visando impugnar o Despacho nº. 1187/2007-CD, proferido pelo Conselho Diretor.

c)      Exaurimento  da instância administrativa: Despacho nº. 557/2008-CD, de 19 de fevereiro de 2008, exarado pelo Conselho Diretor que decidiu pelo recebimento da manifestação interposta como Pedido de Reconsideração, e no mérito negou-lhe provimento, mantendo os termos da decisão recorrida.

23.   Realizado o histórico temporal dos recursos interpostos pela Recorrente, depreende-se que apesar de a Embratel ter nominado erroneamente de “Manifestação” a petição protocolizada às fls. 242/245 dos autos, esta possui natureza recursal, enquadrando-se, mais precisamente, como pedido de reconsideração, vez que visa impugnar decisão proferida pelo Conselho Diretor, conforme previsão gizada no art. 91 do Regimento Interno, a saber:

Art. 91. Das decisões da Agência proferidas pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

24.   Assim, o mero fato da Recorrente não ter intitulado a petição de forma correta, não possui o condão de desvirtuar a sua natureza de pedido de reconsideração, nem de acrescer outra instância recursal ao procedimento em liça, em violação ao estatuído no art. 84 caput e parágrafo único, do Regimento interno da Anatel, que estabelece ser o Conselho Diretor a última instância recursal:

Art. 84. Tendo em vista as atribuições funcionais constantes do Titulo VII, o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas: Gerência Geral, Superintendência e Conselho Diretor.

§1º A instância máxima de recurso, nas matérias submetidas à alçada da Agência, é o Conselho Diretor.

25.   Nesse esteio, percebe-se que após a prolação do Despacho nº. 557/2008-CD, de 19 de fevereiro de 2008, pelo Conselho Diretor, que conheceu do pedido de reconsideração protocolizado pela Recorrente às fls. 242/245 dos autos, e negou-lhe provimento quanto ao mérito, houve preclusão administrativa, ante a irrecorribilidade do despacho prolatado.

26.   Convém, desta feita, tecer algumas considerações acerca da própria finalidade e estrutura do procedimento, bem como situar o ato recursal dentro do modelo procedimental traçado pelo regimento.

27.   Conforme preleciona Candido Rangel Dinamarco^[3], o procedimento é o elemento visível do processo. Nele reside a caminhada avante que caracteriza o próprio processo. As normas que o regem estabelecem quais atos devem ser realizados para que o processo seja apto a produz o resultado final almejado.

28.   Com efeito, as normas que definem o procedimento têm por conteúdo quatro elementos a saber: a) a indicação dos atos a serem realizados no processo; b) a determinação da forma de que cada um deles se revestirá e c) o estabelecimento da ordem sequencial  a ser observada entre eles.

29.   Pelo primeiro aspecto, o procedimento estabelece as chamadas situações processuais ativas e passivas, consistentes nos deveres, ônus e faculdades processuais, dentre as quais se encontra eventual direito de recorrer da decisão prolatada visando à sua reforma ou anulação, por vícios de legalidade ou de mérito. A este aspecto deve-se, contudo, conjugar o item “b”, referente à forma que esses atos devem obedecer para que seus efeitos sejam reputados válidos. O conteúdo da norma procedimental, nesse caso, indica o tempo, modo e o lugar da prática do ato.

30.   Por fim, importante ainda destacar a característica essencial de qualquer procedimento, como uma sequência lógica de atos encadeados e interligados voltados para a obtenção do provimento final.  A ideia de procedimento está umbilicalmente ligada à exigência de uma caminhada sempre para a frente, sem retrocessos, isto é, superada  uma fase ou o momento de realização do ato, não se pode retroceder  para realizá-lo.

31.   Nesse esteio, elucidativas as lições de Candido Rangel Dinamarco^[4]:

“A determinação da ordem sequencial pela qual os atos se realizam, transmitem a ideia de um roteiro a ser observado. Sabendo-se que todo o procedimento principia pela apresentação de uma demanda e termina com um ato imperativo do Estado-Juiz, é preciso também predeterminar o percurso que conduz de uma a outro, ou seja, quais serão os atos intermediários a realizar.”

32.   Assim sendo, diante das considerações conceituais trazidas à baila, pode-se caracterizar o ato recursal como uma faculdade processual, consistente em um ato intermediário, situado entre a instauração do procedimento e a sua decisão final irrecorrível, que deve ser realizado no tempo, modo e forma previstos, para que produza efeitos jurídicos dentro da relação processual administrativa.

33.   Dessa forma, para que determinado recurso seja conhecido pela autoridade administrativa, é condição necessária: a) a existência de uma relação processual administrativa, assim entendida como aquela decorrente de um procedimento administrativo em curso a vincular às partes a um determinado regime jurídico procedimental; b) que a decisão exarada seja passível de recurso; c) que o recurso interposto obedeça à forma prevista quanto aos requisitos de tempo, forma e lugar.

34.   Ocorre que, com a decisão prolatada pelo Conselho Diretor por meio do Despacho nº. 557/2008-CD, de 19 de fevereiro de 2008, que conheceu do pedido de reconsideração interposto e no mérito negou seu provimento, verificou-se o exaurimento da instância administrativa, tendo em vista a irrecorribilidade da decisão emanada.

35.   Observa-se, portanto, que a instância administrativa esgotou-se com a decisão citada, ocorrendo “coisa julgada administrativa”, razão pela qual o pedido de reconsideração constante às fls. 271/286 dos autos  dos autos não deve ser conhecido pelo Conselho Diretor, uma vez que a relação jurídica processual administrativa estabelecida entre a empresa e a Anatel, já havia chegado a seu termo.

36.    No sentido aqui exposto, há regra regimental específica acerca do não conhecimento de recurso quando exaurida a esfera administrativa, o que se colige por oportuno:

“Art. 90. A tramitação do recurso observará as seguintes regras:

I - o recurso não será conhecido quando interposto fora do prazo ou por quem não seja legitimado ou, ainda, após exaurida a esfera administrativa.”

37.   Assim sendo, não mais existindo o procedimento administrativo em curso e, consequentemente, finda a relação processual administrativa, não há que se falar em direito de recorrer, tendo em vista que o recurso é um ato processual a ser exercício dentro de um procedimento em curso, como projeção do seu direito de ampla defesa e contraditório, que no caso em tela, já foi sobejamente atendido e observado, em conformidade com as normas regimentais.

II. (b) Do pedido de revisão em sede de PADO. 

38.   Por outro lado, apesar de restar configurada a coisa julgada administrativa no procedimento em liça, o Regimento Interno da Anatel, previu em seu art. 81, a possibilidade de revisão da sanção imposta em sede de PADO, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, conforme se depreende da leitura do citado dispositivo:

“Art. 81. O PADO de que resulte sanção poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.”

39.   Impende mencionar que a possibilidade de revisão aberta pelo Regimento Interno não tem natureza recursal, mas, apenas, configura um desdobramento do conteúdo jurídico do direito de petição, previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal:

Artigo 5º (...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

40.   O direito de petição é um instrumento previsto constitucionalmente com função aclaradora de mão dupla, isto é, ora esclarece o Estado, ora o cidadão. É uma forma de mostrar à Administração que um dano está ocorrendo em decorrência de sua ação ou omissão, porém contra a sua vontade.

41.   Conforme dicção de Gilmar Ferreira Mendes^[5]:

“No conceito de petição há de se compreender a reclamação dirigida à autoridade competente para que reveja ou eventualmente corrija determinada medida, a reclamação dirigida à autoridade superior com o objetivo idêntico (...) qualquer pedido ou reclamação relativa ao exercício ou à atuação do Poder Público.”

42.   Nesse sentido, tendo em vista a expressa previsão regimental, cabe examinar a possibilidade do recebimento do pedido de reconsideração interposto, como eventual pedido de revisão. Para tanto, passa-se à análise dos pressupostos estabelecidos no art. 81 do RI, quais sejam: a) surgimento de fatos novos ou b) surgimento de circunstancias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

43.   Da análise do conjunto probatório acostado aos autos verifica-se a ausência de qualquer prova quanto à existência de fato novo ou de surgimento de circunstâncias relevantes a justificar a revisão da sanção aplicada. Assim sendo, em que pese possibilidade de fungibilidade entre a petição protocolizada e o pedido de revisão previsto no art. 81 do RI, não restaram configurados os requisitos para sua admissibilidade e conhecimento por parte da autoridade administrativa.

44.   No esteio das argumentações expostas, conclui este Órgão de Consultoria Jurídica Especializada pelo não conhecimento da petição interposta às fls. 271/286  dos autos, sob a nomenclatura de “Pedido de Reconsideração”, seja porque exaurida a instância administrativa, seja pela não configuração dos pressupostos necessários para sua admissibilidade como pedido de revisão, tudo nos termos do art. 81, art. 84, §1º e art. 90, inciso I, do Regimento Interno da Anatel.

[...]

III.           CONCLUSÃO.

56.          Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União – AGU, opina:

a)      pelo não conhecimento do pedido de reconsideração interposto às fls. 271/286, ante o esgotamento da instância administrativa, verificado com a prolação do Despacho nº. 557/2008-CD, de 19 de fevereiro de 2008, pelo Conselho Diretor, ocorrendo “coisa julgada administrativa”;

b)      pela impossibilidade de conhecimento do “pedido de reconsideração” como pedido de revisão, vez que não restaram configurados os requisitos para sua admissibilidade e conhecimento por parte da autoridade administrativa, a saber: surgimento de fato novo ou circunstância relevante a justificar a revisão da sanção imposta;

[...]

* Parecer nº 665/2010/LBC/PGF/PFE-Anatel, exarado nos autos do processo nº 53500.017739.2008:

13.   Como mencionado, o Informe n.º 10/2009-CMLCE (fls. 426-435v), de 27/01/2009, analisou a questão por completo, apresentando análise minuciosa de todas as irregularidades cometidas pela Requerente, bem como dos processos instaurados e das sanções aplicadas pela Anatel.

14.   A nosso ver, a prestadora interessada se vale do direito de petição com o fim de, por via oblíqua, suscitar a rediscussão de matéria já deliberada, em última e irrecorrível instância administrativa, pelo Conselho Diretor da Anatel. Permanecem válidas, nesse sentido, as considerações desta Procuradoria constantes da Nota Técnica n.º 1876/2006 (fls. 347-348):

Com efeito, a questão posta não comporta grandes divagações, vez que o Conselho Diretor já exauriu a controvérsia para determinar a cassação da outorga concedida à empresa Powerlice Telecomunicações Ltda., vez que a mesma descumpriu o disposto no artigo 19 da Lei n.º 8.977/95, não entrando em operação no prazo assinalado pelo órgão regulador.

De fato, na análise do Conselheiro Relator Marcos Bafutto, que ensejou a prolação do DESPACHO n.º 1835/2003-CD, ficou consignado a desídia da empresa em descumprir a Lei de TV a Cabo, in verbis:

‘Da análise do mérito dos PADOS resta comprovada de forma inquestionável a infração cometida pela POWERLICE às disposições da Lei do Cabo. Após quase cinco anos da publicação no Diário Oficial da União dos Atos de outorga para a exploração do Serviço de TV a Cabo, nas áreas de Macapá/AP, Arapiraca/AL, Marília/SP, Jundiaí/SP, Maracanaú/CE, Parnaíba/PI, Timon/MA, Palmas/TO e Rio Branco/AC, não foram encontrados quaisquer indícios de que a empresa irá iniciar a prestação do serviço.

[...]

Desta forma, considerando a falta de perspectiva de alteração do cenário atual, no qual a POWERLICE não demonstra nenhuma capacidade nem interesse de implantar o Serviço de TV a Cabo, bem como o claro prejuízo que a empresa vem impondo aos habitantes das localidades afetadas, suporto a proposta apresentada pela SCM e endossada pela Procuradoria pela adoção de medidas visando a cassação das concessões nas áreas de prestação do serviço em que a empresa não iniciou a operação comercial do serviço’.

15.   Vale destacar que não se verificou qualquer alteração na situação fática, mantendo-se, conforme apontado pela área técnica (fls. 433), o mesmo quadro considerado pelo Conselho Diretor em sua decisão. Vejamos:

[...] a despeito de a Powerlice novamente alegar que estaria pronta para operar em diversas Áreas de Prestação do Serviço desde a época da apresentação de defesa nos autos dos competentes Pados, as ações de fiscalização empreendidas por esta Agência, algumas bem recentes, como foi o caso de Palmas, TO, demonstram, de forma cabal, a inexistência de condições mínimas que possibilitem a expedição da licença de funcionamento e o início da exploração comercial do serviço.

16.   Não é demais lembrar que uma das ações ajuizadas pela Anatel foi julgada procedente pela justiça federal de 1ª instância. O que significa que o  poder judiciário, até o momento, vem avalizando o entendimento da Agência no sentido de ser necessária a aplicação da pena de cassação.

17.   Assim, entendemos inexistir fundamentos fáticos ou jurídicos a embasar eventual revisão das penas de cassação aplicadas pelo Conselho Diretor da Anatel, ao tempo em que não vislumbramos nenhum óbice jurídico às propostas apresentadas pela área técnica no Informe n.º 12/2009.

3 Conclusão

Em vista do exposto neste presente trabalho, é forçoso concluir que eventuais alegações adicionais apresentadas pela parte somente devem ser apreciadas pela Administração caso tenham sido apresentadas após o recuso administrativo, mas antes de seu julgamento. Nesse caso, em atenção ao princípio do informalismo procedimental, as alegações adicionais devem ser recebidas como direito de petição, privilegiando-se, de forma ampla, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Demais disso, como salientado no presente trabalho, nesse caso, importante destacar a necessidade de tempestividade do recurso administrativo, para a admissão de petições posteriormente apresentadas como direito de petição.

Por outro lado, caso as alegações adicionais sejam apresentadas após o recurso administrativo e após o seu próprio julgamento, deve-se privilegiar a preclusão consumativa, para se evitar impugnações ad eternum de decisões da Administração Pública.

4. Referências bibliográficas

FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.