Resumo: O presente estudo tem por finalidade compreender as características do micro-sistema processual da Justiça da Infância e Juventude, ressaltando os principais avanços e retrocessos trazidos pela Lei 8.069/90 em comparação com o Código de Menores de 1979, tudo à luz da doutrina da proteção integral.  

Palavras-Chave: Direito da Criança e do Adolescente – Justiça da Infância e da Juventude – características processuais civis – doutrina da proteção integral.

Sumário: Introdução. 1. Instrumentos de efetivação do acesso à Justiça Infanto-Juvenil. 1.1 Gratuidade de Justiça.  2. Da publicidade restrita. 3. A perpetuatio iurisdictionis frente ao princípio do juízo imediato. 4 Do juízo de retratação. 5. O Poder Geral de Cautela e o Poder Instrutório do Juiz. 5.1 O Código de Menores de 1979 e o procedimento verificatório. 5.2 O poder de investigação dos fatos e a adoção de medidas cautelares no curso do procedimento. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A Justiça da Infância e da Juventude é dotada de características especiais que a diferencia da Justiça comum, isso com a finalidade de que haja um adequado julgamento das causas relativas à proteção dos direitos de crianças e adolescentes. Com efeito, tais prerrogativas processuais visam otimizar a prestação jurisdicional, no sentido de efetivamente se resguardar os direitos infanto-juvenis. Tal intuito – pelo menos de forma geral – guarda completa consonância com a doutrina da proteção integral, dado que, à primeira vista, tais características especiais instrumentalizam positivamente a realização da efetiva prestação jurisdicional.

Nesta senda, a compreensão das características do micro-sistema processual da Justiça da Infância e Juventude constitui o objetivo do presente trabalho[1]. Para que se logre êxito em tal finalidade, buscar-se-á ressaltar os principais avanços e retrocessos trazidos pela Lei 8.069/90 em comparação com o Código de Menores de 1979. Além disso, frente à previsão de aplicação subsidiária da legislação processual geral na Justiça especializada[2] infanto-juvenil (artigo 152 do ECA[3]), delimitar-se-á a extensão das normas estatutárias para que se especifique até que ponto estas excepcionam a disciplina geral consagrada no Código de Processo Civil.

1. Instrumentos de efetivação do acesso à Justiça Infanto-Juvenil

O princípio constitucional do “Direito de Ação”, também denominado pela doutrina brasileira de princípio do “Acesso à Justiça”, emana do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988[4]: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

Malgrado o uso de ambas as expressões para denominar a norma que promana do dispositivo citado, pode-se afirmar que “Direito de Ação” e “Direito de Acesso à Justiça” não guardam relação sinônima. A segunda possui carga significativa mais extensa, englobando não só o direito de ação, mas também a previsão de instrumentos capazes de viabilizar o seu exercício. Ou seja, possibilita-se o acesso à justiça para viabilizar o exercício do direito de ação.

Desta forma, o princípio do Acesso à Justiça não corresponde apenas à possibilidade de peticionar ao Poder Judiciário.  Não se trata tão-só do direito formal de ação, mas da viabilidade material de levar à apreciação do Poder Judiciário a ocorrência de qualquer lesão ou ameaça de direito.

Sobre o tema, Kazuo Watanabe[5] ressalta:

(...) a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.    

Por isso, a ordem que emana de tal norma não deve levar em conta apenas a vedação de disposições legais tendentes a excluir da apreciação do Poder Judiciário a ocorrência de lesão ou ameaça de direito (função negativa); consiste, ademais, na obrigatoriedade de construção de instrumentos processuais aptos a possibilitar o exercício do direito de ação, para que, desta forma, seja efetivado o princípio constitucional do acesso à justiça (função positiva).

Sobre o tema, Cappelletti e Garth[6] destacam, com habitual propriedade, que “o acesso à justiça pode ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos”.

 Para garantir o direito em comento a todos, entretanto, devem-se levar em consideração fatores sociais, econômicos, educacionais, culturais e políticos, transcendendo uma visão estritamente jurídica. Galdino Augusto Coelho Bordallo[7] enumera uma série de pressupostos para que se possa falar em um efetivo acesso à justiça:

(...) é necessária a existência de um direito material legítimo voltado à realização da justiça social; uma administração estatal preocupada com a solução dos problemas sociais e com a plena realização do direito; de instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material; o pleno exercício do direito de ação e a plenitude da concretização da atividade jurisdicional; um poder Judiciário em sintonia com a sociedade na qual está inserido e adequadamente estruturado para atender às demandas que se lhes apresentam.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, por seu turno, em consonância com o princípio da proteção integral, previu instrumentos para facilitar o acesso de crianças e adolescentes à justiça. A isenção de custas e emolumentos para as ações de competência da Justiça da Infância e da Juventude[8] assim como a dispensa de preparo para a interposição de recursos[9] constituem o que se denomina de “gratuidade de justiça”. Já a assistência judiciária gratuita[10] representa, muitas vezes, a última esperança daqueles que não possuem condições financeiras de contratar um advogado.

No que se refere à assistência judiciária gratuita, entretanto, o ECA não inova o ordenamento jurídico, pois somente reafirma garantia já conferida pela CF/88 a todos que dela necessitem[11]. Em verdade, embora o caput do artigo 141 confira o acesso de todas as crianças e dos adolescentes à Defensoria Pública, tanto o seu §1º quanto o artigo 134 da CF/88[12], restringem a prestação do serviço de assistência judiciária gratuita apenas àqueles que comprovam insuficiência de recursos.

1.1 Gratuidade de Justiça

Os atos necessários para a concretização da prestação jurisdicional dependem do pagamento prévio pela parte interessada. Essa é a regra consagrada no Código de Processo Civil, em seu artigo 19:

Art. 19. Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhe o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado na sentença. (grifos acrescidos)

Observa-se, entretanto, que o próprio dispositivo citado prevê uma exceção: a previsão de justiça gratuita.

O direito à justiça gratuita pode ser declarado por um ato judicial ou decorrer diretamente de previsão legal, prescindindo, neste caso, de qualquer declaração judicial nesse sentido. Na primeira hipótese, o juiz, apenas quando provocado, deverá declarar o direito ao benefício, se for preenchido o pressuposto elencado na Lei 1.060/50, qual seja: a qualidade de “necessitado”. Este é o requisito previsto na lei e por ela conceituado em seu artigo 2º, parágrafo único: “considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”[13]. 

Por outro lado, a legislação brasileira prevê, de forma geral e abstrata, hipóteses em que a gratuidade de justiça será concedida às partes independentemente de requerimento do demandante. Nesses casos, pode-se afirmar que, ou a qualidade de “necessitado” da parte foi presumida pelo legislador; ou há fatores de ordem histórico-social para fundamentar a concessão da gratuidade independentemente de requerimento do demandante.

De uma forma ou de outra, a gratuidade de justiça constitui um instrumento de consagração do princípio constitucional da igualdade, em seu sentido material, possibilitando o pleno acesso à justiça, pois retira obstáculos para o exercício do direito de ação.

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, em seu artigo 141, §2º que: “as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé”. Tal regra instrumentaliza o princípio da Proteção Integral (artigo 1º do ECA), pois facilita o acesso de crianças e adolescentes à justiça, com a finalidade de que o Poder Judiciário seja mais facilmente provocado para solucionar conflitos que tenham como objeto violação a direito infanto-juvenil.

Malgrado o dispositivo em análise apenas se refira à isenção de custas e emolumentos, a doutrina discute a possibilidade de interpretá-lo de maneira extensiva, com a finalidade de impossibilitar a condenação dos postulantes ao ônus da sucumbência. Emílio Salomão Pinto Resedá[14], sobre o tema, destaca:

Apesar do art. 141, §2º, do ECA, referir-se apenas às despesas processuais, dando a impressão de que são devidos honorários advocatícios na justiça menorista, a rigor e dentro de uma interpretação teleológica das normas estatutárias, tal conclusão não pode prevalecer, sob pena de ofensa ao princípio do acesso à justiça.

Tal interpretação, todavia, revela equívoco, pois ignora a diversidade de natureza jurídica existente entre as “custas e emolumentos” e os “honorários advocatícios” devidos em razão da sucumbência. O próprio Código de Processo Civil[15] difere despesas processuais[16] de honorários advocatícios em seu artigo 20: “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria”.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[17] afirmam que “as custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais são taxas remuneratórias de serviços públicos que ensejam o exercício de missão essencialmente estatal”.

As custas e emolumentos, desta forma, possuem natureza jurídica diversa dos honorários advocatícios devidos em razão da sucumbência. Aquelas constituem tributo, na modalidade taxa, sendo seu credor o Estado; estes têm caráter meramente remuneratório e natureza alimentar, sendo devidos ao advogado da parte vencedora[18]. A norma que isenta o contribuinte do pagamento da taxa não tem o condão de impossibilitar a condenação ao ônus da sucumbência. Quando o legislador pretendeu conferir tal benefício ao postulante, o fez de modo expresso, como no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal:

Art. 5º. LXXIII. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (grifos acrecidos)

Por outro lado, ainda no que concerne ao art. 141, § 2º, a sua interpretação literal revela que se concedeu a isenção de custas e emolumentos apenas nas ações judiciais. Entretanto, é também atribuição da Justiça especializada da Infância e da Juventude processar e decidir em sede de procedimentos meramente administrativos, que também visam, de forma mediata ou imediata, proteger os direitos infanto-juvenis. 

Nesse diapasão, pode-se afirmar que o antigo e criticado Código de Menores de 1979[19] foi mais preciso em seus termos, pois conferiu de forma expressa a gratuidade a todos os procedimentos afetos à justiça especializada. O seu artigo 3º previa: “os atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a menores são gratuitos e sigilosos”.

Frente à restrição material que emana da literalidade do dispositivo estatutário, muito se discute na doutrina a respeito da extensão do benefício em comento aos procedimentos não jurisdicionais da Justiça infanto-juvenil. Estariam contemplados pela lei, por exemplo, os requerentes de habilitação para adoção ou de alvará para eventos?

A interpretação extensiva, além de possível, é a que melhor se adéqua ao caso em comento. Apesar da concessão legal da gratuidade representar uma norma que excepciona a regra da onerosidade dos atos judiciais, sua interpretação restritiva acarretaria violação do viés hermenêutico disposto no artigo 6º da Lei 8.069/90:

Art. 6º. Na interpretação desta lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

A proteção integral à criança e ao adolescente representa a finalidade e o conteúdo valorativo do sistema normativo instituído pela Lei 8.069/90. Desta forma, perante a Justiça da Infância e da Juventude, os procedimentos que tenham por objeto o interesse infanto-juvenil deverão ser processados sem a necessidade do pagamento de custas e emolumentos.

Nesse sentido, Galdino Augusto Coelho Bordallo[20] argumenta que

[...] a regra da gratuidade dos atos judiciais e extrajudiciais será aplicada sempre que a prática do mesmo vier a garantir um direito de uma criança ou de um adolescente, qualquer que seja sua modalidade[...]  

Entretanto, malgrado a doutrina majoritária se posicione no sentido de permitir a interpretação extensiva do artigo 141, §2º, do ECA, muitos doutrinadores ressaltam que este dispositivo não seria aplicável às hipóteses de requerimento de alvará para eventos. O próprio autor supracitado argumenta:

[...] quando o processo em curso na Vara da Infância não tiver como objeto a proteção de um direito de uma criança ou de um adolescente, haverá a necessidade de recolhimento das custas do processo. Isso ocorrerá nos requerimentos de autorização para a realização de eventos, já que nestas situações o beneficiário não será uma criança ou adolescente, mas o empreendedor do evento.[21]

O entendimento supra, inclusive, é reflexo de posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça[22], conforme ementa a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AUTORIZAÇÃO PARA PROMOÇÃO DE EVENTO CULTURAL COM A FREQÜÊNCIA DE MENORES DE IDADE – ALVARÁ JUDICIAL – ISENÇÃO DA COBRANÇA DE TAXA DE EXPEDIÇÃO.

1. As normas do Estatuto da Criança e do Adolescente tem por objeto garantir condições necessárias para o acesso das crianças e dos adolescentes às medidas de proteção judicial ali previstas.

2. A regra de isenção de custas e emolumentos prevista no § 2º do seu art. 141 se destina às crianças e aos adolescentes quando partes autoras ou rés em demandas movidas perante a Justiça da Infância e da Juventude, não sendo extensíveis a outras pessoas que porventura venham a participar dessas ações.

3. Incabível a concessão da isenção em procedimento de jurisdição voluntária a empresa de fins lucrativos que promove espetáculo musical destinado ao público infantil mediante o pagamento de ingressos, no qual pede, em nome próprio e em seu interesse direto, autorização judicial para que os menores possam comparecer desacompanhados dos pais.

4. Recurso especial improvido.

O equívoco desse posicionamento decorre da falsidade da premissa utilizada. É falacioso o argumento de que apenas existe o propósito de proteger os direitos infanto-juvenis naqueles procedimentos em que estes figurem como autor ou réu. 

É um contra-senso conceber, na justiça especializada da infância e da juventude, o processamento de qualquer requerimento que não tenha por objeto a proteção do direito de criança ou adolescente. Todas as atribuições das Varas da Infância e da Juventude têm como finalidade, por óbvio, a proteção dos direitos infanto-juvenis. O que varia é a forma como cada atribuição contribui para a efetivação desses direitos, conforme a promova de maneira mediata ou imediata.

A atribuição administrativa do Juiz da Infância e da Juventude de manter, em sua comarca, um cadastro de pessoas interessadas em adotar, por exemplo, constitui instrumento de efetivação do direito à convivência familiar, consagrado no artigo 19 do ECA. A inclusão dos pretensos adotantes nesse cadastro pressupõe um procedimento administrativo com a finalidade de averiguar se os requerentes possuem condições psicológicas e sócio-econômicas para adotar. Aqui, não há qualquer criança ou adolescente figurando como autor ou réu, e o interesse direto no requerimento pertence àqueles que pretendem se habilitar para adoção. Entretanto, é clarividente que a finalidade última da habilitação de cada pessoa ou casal é propiciar a colocação de crianças e adolescentes em lar substituto, efetivando o direito à convivência familiar.

Os requerimentos de habilitação para adoção, portanto, devem ser isentos do pagamento de custas e emolumentos, de acordo com a interpretação extensiva do artigo 141, §2º, da Lei 8.069/90.

O mesmo raciocínio se aplica aos procedimentos para concessão de alvará para realização de eventos. Em verdade, a denominação “alvará para eventos”, muito utilizada para denominar o procedimento a que se refere o artigo 149 do ECA, dá um falso sentido à sua real finalidade. Em verdade, o alvará não é para a realização do evento; tem por finalidade autorizar a entrada e permanência de crianças e adolescentes, desacompanhadas dos pais, no evento.

Deste modo, resta claro que, malgrado o interesse imediato na concessão do alvará seja do empresário-produtor, a finalidade última do procedimento é regular e prevenir, de forma minudente e tutelar, a ocorrência de lesão à integridade física, psíquica e moral de crianças e adolescentes.

Logo, resta claro e evidente que todos os procedimentos afetos à Justiça da Infância e Juventude, inclusive aqueles voltados à concessão de alvará para eventos, têm como finalidade a proteção dos direitos infanto-juvenis. Posicionamento em sentido diverso constitui completo paradoxo, pois permitiria que uma justiça especializada processasse e julgasse matérias que extrapolariam os limites de sua especialização. Em sendo assim, pode-se concluir que a interpretação extensiva do artigo 141, §2º do ECA, abarca todos os procedimentos de competência de sua justiça especializada.

Destarte, o benefício conferido pelo artigo 141, §2º, da Lei 8.069/90 deve ser interpretado extensivamente, com a finalidade de abranger quaisquer ações ou procedimentos que sejam de atribuição da Justiça da Infância e da Juventude, não acarretando, todavia, a impossibilidade de condenação pelo ônus da sucumbência, ante a natureza diversa entre os honorários devidos ao advogado e as despesas processuais.

2. Da publicidade restrita

A publicidade dos atos processuais foi consagrada pela CF/88 como direito fundamental, conforme interpretação a contrario sensu do seu art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Trata-se, portanto, de princípio constitucional processual que tem como finalidade a proteção do indivíduo contra eventuais excessos praticados pelo Estado no exercício do poder jurisdicional. Segundo Nicola Framarino dei Malatesta[23]:

Só a injustiça tem necessidade da couraça temível do segredo: a justiça, ao contrário, tranqüila e segura, não tem razão de temer o olhar de ninguém; deita por terra todos os escudos e todos os véus e mostra-se no seu olímpico esplendor, coram populo. Não se deve esquecer que o benefício social da justiça intrínseca seria perdido se ela extrinsecamente não se mostrasse como tal é, serena e inexorável. Portanto, para que a justiça, além de o ser, apareça como tal, é necessário abrir as portas ao público; este aprenderá a respeitá-la.   

O próprio dispositivo constitucional citado, todavia, já prevê duas hipóteses em que a regra da publicidade comporta exceção: quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim o exigirem. Tratam-se de hipóteses em que o legislador constituinte, sopesando os direitos em conflito, pressupôs a prevalência da intimidade das partes ou do interesse social na solução da demanda.

Nestes casos, entretanto, a proteção das partes, no que se refere aos eventuais excessos dos julgadores, não deixa de ser efetivada. O que cotidianamente se denomina de “segredo de justiça” não comporta o sentido absoluto da expressão. Em verdade, a que melhor denomina o fato jurídico em comento é “publicidade restrita”, pois não se trata do segredo quanto aos atos praticados no processo; corresponde, tão-só, à restrição da publicidade destes atos às partes e a seus advogados, efetivando-se o princípio da ampla defesa ao mesmo tempo em que se protege a intimidade ou o interesse social.

O texto constitucional refere-se apenas à lei como instrumento hábil para a restrição da publicidade. Sobre a interpretação de tal previsão, Manoel Jorge e Silva Neto[24] esclarece:

A referência à “lei” impede o magistrado ou a outros órgãos do Estado que decretem sigilo quando em risco a intimidade ou o interesse social?

É óbvio que não. O comando do art. 5º, LX, da Constituição, ao instituir que “a lei só poderá restringir a publicidade...”, simplesmente indica um balizamento à atuação do legislador ordinário quando estiver em vias de disciplinar contingente limitação à publicidade dos atos processuais, não podendo, por conseguinte, viabilizar qualquer restrição ao caráter público de tais atos fora dos limites traçados pelo art. 5º, LX. E conseqüência, ao juiz continua assegurado o poder de determinar a tramitação do processo sob sigilo, não apenas com base na intimidade e no interesse público, mas também se a publicidade do ato processual puder vulnerar o direito à honra e à imagem da pessoa.

Desta forma, interpretando-se de modo amplo a expressão “lei”, considera-se plenamente viável a restrição da publicidade por ato singular do magistrado em um específico processo, quando verificada tal necessidade em decorrência da potencial ofensa à intimidade ou ao interesse social. Tal constatação, como se verá adiante, possui importante relevância para a correta compreensão do sistema estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O ECA estabelece, em seus artigos 143 e 144, a restrição dos atos processuais referentes a adolescentes a quem se atribua autoria de ato infracional, in verbis:

Art. 143. É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome. (grifos acrescidos)

Art. 144. A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente, se demonstrado o interesse e justificada a finalidade. 

Houve, por parte do legislador infraconstitucional, a presunção absoluta de que a publicidade dos fatos que possam revelar a identidade daqueles que praticam atos infracionais viola a intimidade dos adolescentes infratores. Tal previsão, além de guardar consonância com a regra nº 08 das Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça da Infância e da Juventude[25] (Regras de Beijing), procura evitar possíveis atos discriminatórios ou estigmatizantes do público em relação ao jovem infrator.

A previsão legal de restrição da publicidade quanto aos atos que digam respeito a adolescentes autores de atos infracionais, todavia, não é inovação do Estatuto da Criança e do Adolescente e de sua doutrina da proteção integral. Em verdade, o Código de Menores de 1979 já previa tal “sigilo” nos atos judiciais, policiais e administrativos que diziam respeito aos menores:

Art. 3º.   Os atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a menores são gratuitos e sigilosos, dependendo sua divulgação, ainda que por certidão, de deferimento da autoridade judiciária competente. Os editais de citação limitar-se-ão aos dados essenciais à identificação dos pais ou responsável.

Parágrafo único. A notícia que se publique a respeito de menor em situação irregular não o poderá identificar, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco e residência, salvo no caso de divulgação que vise à localização de menor desaparecido. (grifos acrescidos)

O antigo, combatido e criticado Código de Menores de 1979, como se vê no artigo supracitado, não restringe o âmbito de aplicabilidade de tal regra apenas aos procedimentos de apuração de condutas típicas perpetradas por menores; ao contrário, todo e qualquer ato que dizia respeito a menores tinha sua publicidade restringida. Neste ponto, o Código revogado foi mais “garantista” do que o novel Estatuto.

Alguns doutrinadores, entretanto, com a finalidade de sanar a omissão do ECA quanto aos procedimentos referentes às atribuições cíveis e administrativas da Justiça da Infância e da Juventude, fundamentam no sentido de propiciar a restrição da publicidade em absolutamente todos os procedimentos afetos à Justiça infanto-juvenil. Nesse sentido, afirma Emílio Salomão Pinto Resedá[26]:

E não se diga que o princípio da publicidade restrita limita-se apenas aos casos de atos infracionais, vez que ao segredo da Justiça revestidor dos feitos que tramitam pela Justiça da Infância e da Juventude, refere-se o art. 206, parte final, do ECA, apresentando-se, conseqüentemente, irrefutável a afirmação de que os feitos que correm pela Justiça da Infância e da Juventude, tramitam em segredo de justiça.

Deve-se ter cautela com o entendimento acima exposto em decorrência de dois fatores.

Inicialmente, a interpretação conferida ao artigo 206 do ECA, com a finalidade de atribuir restrição da publicidade a todos os procedimentos da justiça especializada, não possui consonância com o próprio sentido por ele revelado. Em verdade, até a localização topológica do artigo já revela a incongruência da interpretação a ele conferida pelo ilustre doutrinador citado. Trata-se de artigo que disciplina o exercício da advocacia no âmbito da Justiça da Infância e da Juventude. Veja-se o que dele promana:

Art. 206. A criança ou o adolescente, seus pais ou responsável, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, através de advogado, o qual será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça.

Parágrafo único. [...]                    

Deve-se ressaltar, inicialmente, que as partes e seus advogados, em qualquer tipo de processo, devem ter acesso aos autos, esteja ele ou não tramitando sob a égide da restrição da publicidade. Repita-se: a finalidade de restrição da publicidade é proteger a intimidade das partes ou o interesse social na resolução da lide. O “segredo de justiça” apenas impossibilita que “terceiros”, que não possuem interesse jurídico na demanda, tenham acesso aos autos do processo.

O dispositivo supra, malgrado a má redação, apenas reafirma tal entendimento. Mesmo quando houver restrição da publicidade, as partes, seus advogados e aqueles que tenham legítimo interesse na solução da lide poderão intervir e ter pleno acesso aos atos processuais. O advogado, desta forma, será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado, quando houver, o “segredo de justiça”. Desta forma, a expressão “respeitado o segredo de justiça” não tem o condão de conferir restrição de publicidade a todos os procedimentos da Justiça da Infância e Juventude.

Por outro lado, é criticável a tentativa de estender a restrição da publicidade a todos os procedimentos que tramitam nas Varas da Infância e da Juventude, uma vez que há procedimentos que não guardam qualquer potencial lesivo à intimidade das crianças e adolescentes e não têm qualquer possibilidade de ir de encontro ao interesse social.

Em decorrência da consagração constitucional da publicidade como direito fundamental, pode-se afirmar que as duas únicas hipóteses em que se excepciona tal regra são as dispostas no próprio texto constitucional, a saber: quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Ao extrapolar os limites traçados por estas duas hipóteses, o intérprete estará no campo da inconstitucionalidade.

O julgamento das ações cíveis fundadas em interesses difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, verbi gratia, é de competência da Justiça da Infância e da Juventude, conforme disposição do artigo 148 da lei 8.069/90. Desta forma, hipoteticamente, uma Ação Civil Pública impetrada pelo Ministério Público com o objetivo de impor ao Estado a obrigação de fornecer um tipo específico de medicamentos a crianças e adolescentes hiperativos deve ser processada e julgada nessa Justiça especializada. Pergunta-se: a publicidade de tal processo viola a intimidade de quem quer que seja ou o interesse social? Óbvio que não!

Da mesma forma, uma ação que tenha por finalidade a apuração de irregularidade em entidade de atendimento em decorrência desta não possuir instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança, deve ser processada com restrição à publicidade dos atos judiciais? O direito à intimidade de quem quer que seja ou o interesse social estariam violados com a publicidade dos atos referentes a este tipo de processo? Clarividente que não!

Por outro lado, deve-se reconhecer que, além da apuração de ato infracional, há procedimentos, dentre as atribuições da Justiça da Infância e da Juventude, que possuem potencial caráter lesivo à intimidade tanto das crianças e adolescentes quanto de outros integrantes da relação jurídico-processual.

Como exemplo, pode-se afirmar que é potencialmente lesivo à intimidade de crianças e adolescentes o procedimento que verificará a possibilidade de sua adoção; da mesma maneira, o processo de destituição do poder familiar, notadamente quando tiver como causa de pedir a alegação de maus tratos. A publicidade do procedimento administrativo de habilitação para adoção, por seu turno, pode acarretar o ferimento da intimidade dos pretensos adotantes.

O legislador do Estatuto da Criança e do Adolescente, malgrado pudesse pressupor de maneira absoluta que a publicidade dos atos referentes aos procedimentos acima mencionados viola a intimidade de crianças e adolescentes, assim não o fez. Apenas determinou de maneira expressa a restrição da publicidade no que se concerne aos procedimentos judiciais, policiais e administrativos referentes à apuração de atos infracionais.

O magistrado, entretanto, conforme a interpretação extensiva do termo “Lei” (art. 5º, LX, da CF/88), tem o poder-dever de restringir a publicidade dos atos processuais quando, na análise do caso concreto, verificar que a aplicação da regra geral da publicidade poderá malferir a intimidade de quem quer que seja. Nestes casos, todavia, por não haver disposição legal expressa que assim determine de modo geral e abstrato, a necessidade de restrição da publicidade deverá ser analisada caso a caso, e ordenada, de maneira fundamentada, no primeiro despacho que se exarar no processo, fazendo-se constar em sua capa os alertas de estilo.

3. A perpetuatio iurisdictionis frente ao princípio do juízo imediato.

A possibilidade de aplicação da regra processual da perpetuação da competência no Juízo da Infância e da Juventude é um dos temas que tem dividido a doutrina brasileira. Para esclarecer tal dissidência e propor a solução mais adequada para a problemática apresentada, mister se faz a conceituação de dois institutos jurídicos que, malgrado dispostos em leis diversas, são apenas aparentemente incompatíveis, a saber: princípio do juízo imediato e perpetuação da competência (perpetuatio iurisdictionis).

O princípio do Juízo Imediato é muito citado, mas pouco explorado pela doutrina infanto-juvenil. Consiste, em verdade, na presunção legal de que o Juízo mais próximo da criança ou adolescente é aquele que possui potencialmente as melhores condições para processar e julgar qualquer procedimento que tenha por objeto a proteção de seus direitos. Tal princípio decorre dos incisos enumerados no artigo 147, da Lei 8.069/90, in verbis:

Art. 147. A competência será determinada:

I – pelo domicílio dos pais ou responsável;

II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.   

omissis

Vale ressaltar que a disciplina da determinação da competência territorial preconizada no ECA em nada modifica a que era disposta no Código de Menores de 1979, em seu artigo 88[27].    

A regra da perpetuação da competência, por seu turno, decorre do artigo 87 do Código de Processo Civil. Veja-se o que dele emana:

Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. (grifos acrescidos)

A determinação da competência, portanto, ocorre no momento da propositura da ação, ou seja, desde que despachada a petição inicial pelo juiz, ou, onde houver mais de uma Vara, desde que distribuída a ação (art. 263 do CPC). O próprio dispositivo determina exceções à regra da perpetuação da competência, quais sejam: quando suprimirem o órgão judiciário; ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia (competências absolutas). Tais ressalvas revelam que, em verdade, o instituto da perpetuação da competência apenas se aplica quanto à competência relativa.

O Código de Processo Civil, conforme expressa previsão do art. 152 do ECA, é aplicado de modo subsidiário à Justiça infanto-juvenil. Desta forma, pelo menos à primeira vista, a regra da perpetuação da competência, consagrada no artigo supracitado, seria aplicável na justiça especializada.

A maioria da doutrina, entretanto, posiciona-se no sentido de afastar a aplicabilidade de tal regra na Justiça da Infância e da Juventude com o fundamento de que, se assim se procedesse, haveria violação do princípio do Juízo Imediato, assim como do imperativo de se proteger integralmente os direitos das crianças e adolescentes, visto que, argumenta-se, o Juízo mais próximo destes é o que teria maiores condições de fornecer a prestação jurisdicional mais célere e eficaz.

Nesse sentido, Valter Kenji Ishida[28], após citar a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, argumenta:

O princípio da perpetuatio jurisdictionis, como supraressaltado, não vigora nos procedimentos menoristas. Assim, o procedimento que se inicia de acordo com o domicílio dos genitores em determinado juízo pode eventualmente ser enviado a outro juízo se o menor é abrigado e os genitores tomam rumo ignorado. O fato de o primeiro Juiz já ter despachado nos autos, não o vincula ao processo. Segue-se a regra de que o juízo competente é o mais próximo do menor, seja quando possui domicílio igual ao dos pais, seja quando se encontram os genitores em local incerto e não sabido.

O que se percebe, particularmente, é a equivocada extensão dos limites de aplicação do princípio do Juízo Imediato. Em verdade, isso tem sido uma prática comum na doutrina aplicada ao Direito da Criança e do Adolescente, pois há a tendência de se estender ou restringir de maneira indevida conceitos jurídicos, notadamente os processuais, com o pseudo-argumento de se proteger de maneira integral as crianças e adolescentes.

O princípio do Juízo Imediato, posto consagrado pelo legislador no artigo 147 da Lei 8.069/90, não tem o condão de afastar a aplicação subsidiária da regra da perpetuação da competência. Nesse sentido, vale a pena transcrever, em decorrência de seu brilhantismo, o posicionamento de Galdino Augusto Coelho Bordallo[29]:

[...] O atendimento aos fins sociais aos quais o Estatuto se propõe e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (requisitos do art. 6º), para a interpretação de suas regras por certo devem ser e são utilizados, mas isto não significa que se deve realizar uma desvirtuação das normas jurídicas sempre com a justificativa de que está sendo buscado o melhor interesse da criança e do adolescente, como se isto fosse a maravilha curativa.

O envio dos autos do processo para outra comarca no transcorrer da instrução em nada beneficiará a proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, como também não fará com que se tenha uma decisão mais justa ou um processo mais célere. Muito pelo contrário. A remessa dos autos para outra comarca não facilitará a solução da questão litigiosa posta em juízo, apenas a postergará. Caso haja nova mudança de domicílio dos pais ou responsáveis ou, na falta destes, da criança/adolescente, mais uma vez, seguindo-se o entendimento da existência da regra do juízo imediato, deverá haver o declínio da competência e o processo enviado para o juízo do novo domicílio. Estaria, então, criada a figura do processo itinerante. Chegando-se a um exemplo de extremos, imaginemos a viagem que o processo faria caso os pais e a criança fossem artistas circenses. (grifos acrescidos)   

Acrescente-se mais um argumento em fator da aplicabilidade da regra da perpetuação da competência no Juízo da Infância e da Juventude: posicionamento em sentido contrário se revela absolutamente incompatível com o princípio constitucional do Juiz Natural. Ora, se a simples mudança do domicílio dos pais ou responsável ou do local onde se encontra a criança ou adolescente acarretasse a alteração do juízo territorialmente competente após o ajuizamento da demanda, bastaria que a parte interessada mudasse o seu domicílio para outra comarca com o objetivo de afastar eventual posicionamento do magistrado da comarca de origem.

Destarte, o princípio do Juízo Imediato deverá ser aplicado, conforme disposição do artigo 147. Depois de fixada a competência, porém, esta deverá ser mantida durante todo o curso do processo, sendo aplicável, na Justiça da Infância e da Juventude, a regra da perpetuação da competência.

4. Do juízo de retratação

O juízo de retratação consiste na possibilidade de reforma da decisão recorrida pelo próprio juízo que a prolatou. Quando assim disposto na sistemática recursal, representa importante instrumento para propiciar maior celeridade na prestação jurisdicional, evitando a remessa desnecessária de demandas aos Tribunais.

Entretanto, o juízo de retratação ainda consiste numa exceção ao sistema recursal estabelecido no Direito Processual Civil brasileiro. Em verdade, conforme disposição do artigo 463 do Código de Processo Civil, “depois de publicada, o juiz não poderá alterar a sentença proferida, salvo para corrigir inexatidões materiais, retificar erros de cálculo ou por meio de embargos de declaração”. A sentença será retratável, ainda, quando indeferir a petição inicial, conforme artigo 296 do CPC, bem como quanto ao reexame dos pressupostos de admissibilidade da apelação, de acordo com o artigo 518, também do CPC. A regra, todavia, continua sendo a irretratabilidade da sentença.

No que se refere ao agravo, entretanto, o próprio Código de Processo Civil prevê a possibilidade de retratação, em qualquer caso, de acordo com a nova redação dada pela Lei 9139/95[30] ao seu artigo 529.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, como lei especial que é, mesmo antes das reformas do Código de Processo Civil, já excepcionava a regra da irretratabilidade, conferindo ao Juízo a quo a possibilidade de rever os termos da decisão ou sentença prolatada, inclusive quanto ao mérito, quando interposto agravo ou apelação. Tal disposição emana de seu artigo 198, VII, in literis:

Art. 198. [...]

VII – antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de 5 (cinco) dias.

[...]

No que se refere ao agravo, a disciplina da lei especial é similar àquela estabelecida no Código de Processo Civil. A Lei federal 8.069/90, todavia, inova o ordenamento jurídico ao possibilitar o reexame de mérito da sentença pelo Juízo a quo, quando interposto recurso de apelação. Desta forma, enquanto as hipóteses de retratação constantes no CPC se restringem às sentenças terminativas, a disciplina recursal estabelecida da legislação especial em comento possibilita o reexame do mérito da sentença recorrida.

Ressalte-se que o legislador, conferindo a possibilidade de retratação, apenas fez referência aos recursos de agravo e apelação. Seguindo o estudo comparativo a que se propõe o presente trabalho, mister se faz ressaltar que, em cotejo com a novel previsão estatutária, o Código de Menores de 1979 foi mais amplo em suas determinações, possibilitando a retratação em qualquer tipo de recurso, seja ele judicial ou administrativo. Veja-se o que determinada o art. 116 da Lei federal 6.697/79:

Art. 116. Das decisões proferidas nos procedimentos de verificação de situação irregular de menor, as partes interessadas e o Ministério Público poderão recorrer, para o órgão judiciário de grau de jurisdição superior, mediante instrumento, no prazo de dez dias, contado da intimação, oferecendo, desde logo, suas razões.

§1º ...

§2º Formado o instrumento e ouvida a parte recorrida, no prazo de cinco dias, a autoridade judiciária manterá ou reformará a decisão recorrida, em despacho fundamentado. Se a reformar, remeterá a instrumento à jurisdição superior em vinte e quatro horas, a requerimento do Ministério Público, ou em cinco dias, a requerimento da parte interessada.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, entretanto, é claro ao se referir apenas ao agravo e à apelação. A redação conferida ao dispositivo estatutário tem conteúdo restrito. Desta forma, acredita-se indevida qualquer tentativa de extensão da possibilidade de juízo de retratação a outras espécies de recursos.

Nesse sentido, posiciona-se, com habitual propriedade, Galdino Augusto Coelho Bordalo[31]:

Não há como se entender que o juízo de retratação será aplicado para todos os recursos previstos em nosso ordenamento jurídico desde que versem sobre Direito da Infância e Juventude. O inciso VII, do art. 198, é claro em ressaltar os recursos de apelação e de agravo como aqueles em que será possível a utilização desta específica possibilidade de reforma. Por mais elástico que seja o critério interpretativo utilizado, não conseguimos estender o juízo de retratação ás demais espécies de recursos.

Logo, tão-somente nos casos de agravo e apelação, após oportunizar prazo legal para o oferecimento de contra-razões (em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa), o juiz proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão recorrida, no prazo de 5 (cinco) dias. Este prazo, pelo seu descumprimento não ensejar sanção, é do tipo impróprio.

O inciso VII do artigo 198 determina que o “despacho” que mantiver ou reformar a decisão deverá ser fundamentado. Desta forma, em consonância com o artigo 93, IX, da Constituição Federal, tanto a manutenção quanto a reforma da decisão recorrida deverá ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade.

Malgrado a lei denomine de “despacho” o ato judicial que mantém ou reforma a decisão ou sentença recorrida, pode-se afirmar que, em verdade, dependendo de seu teor, a retratação poderá ter natureza de decisão interlocutória ou de sentença. Será decisão interlocutória quando decidir questão incidente, prosseguindo o curso do processo após a sua prolação; terá natureza de sentença quando pôr termo final ao processo, com ou sem resolução do mérito.

De uma forma ou de outra, tenha natureza de decisão interlocutória ou sentença, não é dado à parte contrária interpor novo recurso contra o ato que reformar a decisão ou sentença recorrida. A lei já estabelece o trâmite processual nesses casos, devendo a parte interessada ou o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias, solicitar a remessa dos autos para a superior instância. Se o juiz mantiver a decisão ou sentença recorrida, por seu turno, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância no prazo de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente.

5. O Poder Geral de Cautela e o Poder Instrutório do Juiz

A previsão legal do Poder Geral de Cautela e da prerrogativa de produção de provas pelo magistrado, no âmbito da Justiça da Infância e da Juventude, emana do artigo 153, caput, da Lei 8.069/90, in verbis:

Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

À primeira vista, a leitura do dispositivo supra provoca incômodo nos processualistas mais tradicionais. O poder de investigação dos fatos e a prerrogativa geral de adotar, de ofício, as providências necessárias para a resolução dos conflitos conferem ao magistrado da justiça especializada infanto-juvenil papel mais ativo no bojo do processo, o que vai de encontro à ultrapassada visão privatista do direito processual e ao princípio da iniciativa das partes em matéria probatória. 

Por seu turno, entre os estudiosos do Direito da Criança e do Adolescente, surgem muitas dúvidas quanto ao efetivo significado do dispositivo citado em decorrência da imprecisão técnica de seus termos. As indagações suscitadas - deve-se reconhecer - não são das mais simples de serem respondidas.

Sendo assim, como pré-compreensão para o estudo que se inicia, um fato deve ser ressaltado, qual seja: o intérprete menos atento à evolução histórica do Direito da Infância e Juventude fatalmente não extrairá do artigo 153 o sentido mais coerente com o sistema processual que atualmente vigora nessa justiça especializada.

O estudo do dispositivo em tela deve ter como referência, sob pena de se cometer equívoco metodológico crucial, a conversão dos seguintes vetores hermenêuticos, a saber: a comparação dos fatores históricos relacionados ao tema, compreendendo-se a atual previsão estatutária ante ao que já dispunha o Código de Menores de 1979; a adequação da previsão trazida pelo artigo 153 com a doutrina da proteção integral e ao atual sistema processual preconizado pelo ECA; e, por fim, o estudo comparado com a as previsões gerais do Direito Processual Civil brasileiro.

A compreensão do sentido que emana do dispositivo em comento e a delimitação de sua extensão normativa são, pois, os objetivos deste tópico, de modo que, logrando-se êxito nessas finalidades, as respostas para eventuais questionamentos naturalmente se descortinarão.

5.1 O Código de Menores de 1979 e o procedimento verificatório

A Lei federal 8.069/90 em nada inovou quando conferiu ao magistrado, por intermédio de seu artigo 153, as prerrogativas para investigar os fatos e ordenar, de ofício, as providências necessárias para a solução de conflitos. Mais uma vez, contata-se que o Código de Menores de 1979 já previa tais poderes em seu artigo 87:

Art. 87. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar livremente os fatos e ordenar, de ofício, as providências.

Todavia, era o seu artigo 86 que previa, de maneira expressa, a possibilidade de instauração de procedimentos por iniciativa oficial:

Art. 86. As medidas previstas neste Código serão aplicadas mediante procedimento administrativo ou contraditório, de iniciativa oficial ou provocados pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse. (grifos acrescidos)

É de fácil percepção que o artigo 153 do atual Estatuto é repetição literal do artigo 87 do CM/79. O que se revela interessante é que as mesmas disposições legais serviram, em épocas distintas, para subsidiar discursos antagônicos.

A doutrina que festeja o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente defende que o poder instrutório do magistrado e a possibilidade de adoção de providências, de ofício, guardam completa consonância com o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente. Ignora, porém, que esses instrumentos, em verdade, já eram previstos no Código de Menores de 1979.

Por outro lado, quando da vigência do Código de Menores, as prerrogativas trazidas pelos seus artigos 86 e 87 eram instrumentos para o tão criticado exercício da função tutelar e paternalista do juiz. O amplo poder discricionário que era conferido ao magistrado pelo revogado código reafirmava a presunção vigente à época de que este saberia dar aos conflitos apresentados a solução que melhor tutelaria o interesse do “menor”.

Logo, para corretamente compreender o que dispõe o artigo 153 do ECA, mister se faz o desenvolvimento de breves comentários acerca da sistemática que vigorava no Código de Menores de 1979.

Tanto no Código de Menores, quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, há um fator que condiciona a possibilidade de o juiz investigar os fatos e atuar ex officio para determinar providência, a saber: a ausência de previsão legal quanto à medida judicial a ser adotada. Desta forma, de acordo com o dispositivo em comento, diante de um conflito, prevendo a lei o procedimento que deverá ser adotado para a sua resolução, não é dado ao juiz, em regra, proceder de modo diverso ao previamente estabelecido.

No Código de Menores de 1979 havia expressamente a previsão do rito que deveria ser utilizado nos procedimentos de verificação da situação do menor. Tratava-se de procedimento especial aplicável quando o juiz se deparasse com menores em situação irregular. As etapas desse procedimento especial estavam claramente previstas na lei, em seus artigos 94 a 98:

Art. 94. Qualquer pessoa poderá e as autoridades administrativas deverão encaminhar à autoridade judiciária competente o menor que se encontre em situação irregular, nos termos dos incisos I, II, III e IV do art. 2º desta Lei.

§ 1º Registrada e relatada a ocorrência, pelos órgãos auxiliares do Juízo, com ou sem apresentação do menor a autoridade judiciária, mediante portaria, termo ou despacho, adotará de plano as medidas adequadas.

§ 2º Se as medidas a que se refere o parágrafo anterior tiverem caráter meramente cautelar, prosseguir-se-á no procedimento verificatório, no qual, após o estudo social do caso ou seu aprofundamento e realizadas as diligências que se fizerem necessárias, a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decidirá, em cinco dias, definindo a situação do menor e aplicando a medida adequada.

Art. 95. Instaurar-se-á procedimento contraditório:

I - discordando os pais ou responsável das medidas aplicadas em procedimento verificatório simples previsto nos §§ 1º e 2º do art. 94 desta Lei;

II - nas hipóteses das alíneas a e b do inciso I do art. 2º desta Lei, quando a perda do pátrio poder constituir pressuposto lógico da medida principal;

III - para a perda da guarda ou quando sobre esta houver controvérsia;

IV - para o decreto de suspensão do pátrio poder.

Art. 96. Será observado o procedimento verificatório simples, previsto no § 2º do art. 94 desta Lei, quando:

I - na hipótese da alínea b do inciso I do art. 2º desta Lei, os pais concordarem, mediante declaração escrita ou termo nos autos, em que o menor seja posto sob tutela ou adotado;

II - recolhido a entidade pública, provisoriamente, há mais de quatro anos, ou amparado por entidade particular, por igual lapso de tempo, o menor na situação irregular prevista nas alíneas a e b, inciso I do art. 2º desta Lei, não tiver sido reclamado pelos pais ou parentes próximos;

III - já integrado em família substituta, ainda que mediante guarda de fato, há mais de três anos, não tiver sido reclamado pelos pais ou parentes próximos;

IV - já integrado em família substituta, ainda que mediante guarda de fato, há mais de um ano, não tiver sido o menor, em orfandade total ou o menor não reconhecido pelos pais, reclamado pelos parentes próximos, ou na segunda hipótese, pelos genitores.

Art. 97. O procedimento contraditório terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular petição devidamente instruída com os documentos necessários e com a indicação da providência pretendida.

§ 1º Serão citados os pais, o responsável ou qualquer outro interessado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta, instruída com os documentos necessários, requerendo, desde logo, a produção de outras provas que houver.

§ 2º Apresentada, ou não, a resposta, a autoridade judiciária mandará proceder ao estudo social do caso ou à perícia por equipe interprofissional, se possível.

§ 3º Requerida prova testemunhal ou se for conveniente e possível ouvir o menor, juntado aos autos o relatório do estudo social, a autoridade judiciária designará audiência.

§ 4º Cumpridas as diligências, presente o relatório do estudo do caso e ouvido o Ministério Público, os autos serão conclusos à autoridade judiciária que, em dez dias, decidirá definindo a situação do menor e aplicará a medida cabível ou requerida.

§ 5º Este procedimento poderá ser, também, iniciado de ofício mediante portaria ou despacho nos autos de procedimento em curso.

Art. 98. Como medida cautelar, em qualquer dos procedimentos, demonstrada a gravidade do fato, poderá ser, liminar ou incidentemente, decretada a suspensão provisória do pátrio poder, da função de tutor ou da de guardador, ficando o menor confiado à autoridade administrativa competente ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade, até a decisão final.

Na vigência do Código de Menores, desta forma, não era o artigo 87 que possibilitava a instauração, de ofício, de procedimentos de verificação da situação de menores; tal procedimento era expressamente previsto em seus artigos 94 a 98, devendo o magistrado proceder conforme o rito ali determinado. O procedimento verificatório, na época em que era possível - pois previsto em lei -, guardava completa consonância com as características que marcaram a etapa tutelar do Direito da Criança e do Adolescente, quais sejam: a doutrina da situação irregular e a função paternalista do juiz de menores.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não previu a possibilidade do procedimento verificatório. Considerável parte da doutrina especializada[32] e da jurisprudência pátria tem convalidado, porém, a conveniente prática adotada por juízes da infância e da juventude, que, conferindo interpretação equivocada ao artigo 153 da Lei 8.069/90, continuam a atuar como se ainda estivessem sob a égide do Código de Menores, instaurando, de ofício, procedimentos verificatórios quando se deparam com qualquer das hipóteses que, agora, são denominadas de situação de risco (art. 98 da Lei 8.069/90).

Tal prática é reflexo da tendência centralizadora dos Juízes da Infância e Juventude que continuam atraindo para o âmbito de suas atividades a averiguação da situação de crianças e adolescentes em situação de risco social. No dia-a-dia das Varas da Infância e Juventude, isso corresponde aos “Prontuários” cadastrados no Setor de Serviço Social[33]. São procedimentos instaurados de ofício pelo magistrado quando chega ao seu conhecimento qualquer hipótese de colocação de crianças ou adolescente em situação de risco.

Além de não ter amparo legal, a instauração, de ofício, dos procedimentos de “providências” (prontuários oriundos dos órgãos auxiliares do juízo), constitui prática irregular, pois não guarda harmonia com a atual repartição das atribuições existente entre as Varas da Infância e Juventude e os Conselhos Tutelares. Tal repartição de atribuições tem o objetivo de retirar do Juiz da Infância e da Juventude atribuições que, em verdade, são meramente assistenciais, sem qualquer cunho jurisdicional.

Para esclarecer, imagine-se a seguinte situação hipotética: uma criança, que conta com 6 anos de idade, é constantemente deixada pelos seus pais sozinha em casa, sem alimentação, em decorrência destes precisarem sair para trabalhar. Malgrado tenham tentado vaga em escola mantida pelo município, estes não lograram êxito em seu intento. Além disso, o pai da criança, alcoólatra, castiga de maneira desproporcional a filha, dando-lhe surras diárias, apesar dos freqüentes apelos da mãe para que tais abusos não ocorressem.

Há, no caso hipotético descrito, clara violação dos direitos da criança, pois se verifica a omissão do Estado (art. 98, inciso I), que não disponibilizou vaga na rede de ensino, e o abuso do pai (art. 98, inciso II), que castigava de modo inaceitável o próprio filho. Desta forma, configurado está o flagrante risco social na situação apresentada.

Deparando-se com um caso como esse, poderia o Juiz da Infância e da Juventude, de acordo com as previsões estatutárias, investigar os fatos e adotar as providências necessárias, tanto para garantir uma vaga em creche mantida pelo poder público, quanto para responsabilizar o pai pelo abuso cometido nos castigos impostos à filha?

A resposta que se propõe é negativa. Não é dado ao juiz, tampouco aos órgãos auxiliares a ele subordinados, a instauração de qualquer procedimento judicial de ofício. Isso porque, em casos como esse, o ECA é expresso ao conferir ao Conselho Tutelar a atribuição de atender às crianças e adolescentes nas hipóteses do artigo 98 (situação de risco) e aplicar, conforme cada caso, as medidas de proteção previstas no artigo 101, incisos I a VII. Veja-se o que promana do artigo 136 do estatuto, que enumera as atribuições dos Conselhos Tutelares:

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:

I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;

II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII;

III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:

a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;

V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;

VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;

VII - expedir notificações;

VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente

quando necessário;

IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;

X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;

XI - representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural.

Os conflitos que ensejavam a instauração do procedimento verificatório simples, previsto nos artigos 94 a 96 do Código de Menores de 1979, passaram, com a entrada em vigor do ECA, a integrar as atribuições do Conselho Tutelar. Com isso, percebe-se a evidente finalidade do ECA em retirar do Juiz da Infância e Juventude as atribuições sócio-assistenciais que historicamente lhe eram conferidas. Sobre o tema, Alyrio Cavallieri[34] já destacava com habitual e admirável propriedade, antes mesmo da entrada em vigor do Código de Menores de 1979, que

a reconhecida sensibilidade dos magistrados levou-os no passado – e há lamentáveis recaídas no presente – a exagerar sua própria competência legal, atirando-se à soluções de problemas para os quais não dispunham de recursos. Formou-se, paralelamente, junto ao consenso público, fomentado pelos meios de comunicação, uma idéia errônea de que os juizados de menores substituiriam qualquer atividade estatal no campo da assitência.      

No caso hipotético proposto, desta forma, eventual denúncia deverá ser dirigida ao Conselho Tutelar. O conselheiro, averiguando os fatos, poderá requisitar serviço público na área de educação (art. 136, III, a) para garantir uma vaga em escola mais próxima à residência da criança. No que se refere aos maus tratos perpetrados pelo pai, o conselheiro deverá cumprir o que dispõe o inciso XI do artigo supracitado, representando ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar.

Em verdade, os casos de maior complexidade devem ser sempre encaminhados ao Ministério Público para que, conforme legitimação conferida pelo artigo 201, VIII, do ECA, sejam tomadas as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis.

Ressalte-se, outrossim, que é falacioso o argumento de que se poderia instaurar o procedimento verificatório quando o juiz fosse provocado por qualquer dos órgãos auxiliares[35] do juízo. É falacioso em decorrência da relação de hierarquia que existe entre o juiz e seus órgãos auxiliares e, sobretudo, pelo fato de todos eles comporem uma só estrutura, qual seja, o Juízo da Infância e da Juventude.

Não há, pois, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a possibilidade do magistrado instaurar, de ofício, qualquer procedimento para a verificação da situação de crianças e adolescentes. Tal prática constitui usurpação às atribuições conferidas legalmente ao Conselho Tutelar, devendo, pois, ser banida das Varas da Infância e da Juventude brasileiras.

5.2 O poder de investigação dos fatos e a adoção de medidas cautelares no curso do procedimento

Afastada a possibilidade de instauração de procedimentos de ofício pelo Juízo da Infância e da Juventude para verificação da situação de crianças e adolescentes, deve-se compreender o sentido normativo que se permite extrair do artigo 153 da Lei 8.069/90. Para tanto, deve-se perguntar: em quais momentos é dado ao juiz investigar os fatos e ordenar, de oficio, as providências necessárias?

A solução que parece mais coerente com o micro-sistema processual consagrado na própria Lei 8.069/90 é aceitar tais prerrogativas tão-só de maneira incidental, no curso do processo.

O processo judicial ou administrativo, instaurado por quem tenha legitimidade para tanto, deve se desenvolver por impulso oficial até que se efetive a prestação jurisdicional. Para que se alcance tal finalidade, o Direito Processual Brasileiro tem mitigado o sistema tradicional de produção probatória, permitindo ao julgador um papel mais ativo no curso do processo[36]; além disso, previu a possibilidade de adoção de medidas cautelares, de ofício, de maneira incidental, para que sejam afastados os perigos que eventualmente possam afetar os interesses tutelados pelo direito[37].

Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira[38], a respeito dos poderes instrutórios do julgador, destacam que “hoje em dia, tal como visto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que ao juiz são reconhecidos amplos poderes instrutórios, qualquer que seja a natureza jurídica debatida no processo”.

No que se refere ao poder geral de cautela, deve-se destacar os comentários de Humberto Theodoro Júnior[39], que, malgrado façam referência ao regramento geral do Código de Processo Civil, são completamente aplicáveis ao estudo do artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis: “deixando ao critério do juiz a determinação das medidas práticas cabíveis no âmbito do poder geral de cautela, a lei, na realidade, investe o magistrado de um poder discricionário de amplíssimas dimenções”. E, citando Galeno Lacerda, complementa:

No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao pretor romano, quando, no exercício do império, decretava os interdicta.

O poder geral de cautela conferido ao Juiz da Infância e Juventude, em decorrência da norma estabelecida pelo artigo 153, no entanto, não corresponde ao livre arbítrio. Nos termos legalmente estabelecidos, observa-se que o juiz, durante o processo, poderá adotar qualquer medida necessária para resguardar os direitos infanto-juvenis. Entretanto, deve-se destacar que tal atividade: está vinculada ao princípio da proteção integral (finalidade que fundamenta a concessão de tais poderes); deve obedecer aos limites principiológicos estabelecidos constitucionalmente; apenas deve ser executada quando necessária para resguardar o direito tutelado; e não pode ter característica satisfativa, pois deve se ater apenas à finalidade de preservação e segurança.  

Sendo assim, após a instauração do processo, o juiz da infância e da juventude, para formar seu convencimento acerca da matéria discutida, poderá investigar os fatos e ordenar, de maneira incidental, as medidas cautelares necessárias para a proteção do resultado útil do processo, conforme a interpretação histórico-sistemática do artigo 153 da Lei 8.069/90.

Conclusão

Diante do quadro exposto, deve-se ressaltar que o viés hermenêutico preconizado pelo artigo 6º da Lei 8.069/90 - que instrumentaliza a doutrina da proteção integral -, malgrado tenha crucial importância na compreensão de todos os dispositivos que compõem o micro-sistema processual do Estatuto da Criança e do Adolescente, não tem o condão de estender os conceitos jurídicos ao ponto de desvirtuá-los. O imperativo de se protegerem, de maneira integral, as crianças e adolescentes não deve, pois, corresponder a um mágico instrumento de justificação da atuação jurisdicional fora da lei.

Nesta senda, chega-se às seguintes conclusões:        

1.     O ECA não inova o ordenamento jurídico no que tange à assistência judiciária gratuita, pois somente reafirma garantia já conferida pela CF/88 a todos que dela necessitem[40]. Em verdade, embora o caput do artigo 141 confira o acesso de todas as crianças e dos adolescentes à Defensoria Pública, tanto o seu §1º quanto o artigo 134 da CF/88[41], restringem a prestação do serviço de assistência judiciária gratuita apenas àqueles que comprovam insuficiência de recursos;

2.     Por outro lado, no que tange à gratuidade de justiça, o artigo 141, §2º, da Lei 8.069/90 deve ser interpretado extensivamente, com a finalidade de abranger quaisquer ações ou procedimentos que sejam de atribuição da Justiça da Infância e da Juventude, não acarretando, todavia, a impossibilidade de condenação pelo ônus da sucumbência, ante a natureza diversa entre os honorários devidos ao advogado e as despesas processuais;

3.     O Estatuto da Criança e do Adolescente apenas determinou de maneira expressa a restrição da publicidade no que se concerne aos procedimentos judiciais, policiais e administrativos referentes à apuração de atos infracionais. Nos demais procedimentos, todavia, o magistrado tem o poder-dever de restringir a publicidade dos atos processuais quando, na análise do caso concreto, verificar que a aplicação da regra geral da publicidade poderá malferir a intimidade de quem quer que seja. Nestes casos, todavia, por não haver disposição legal expressa que assim determine de modo geral e abstrato, a necessidade de restrição da publicidade deverá ser analisada caso a caso, e ordenada, de maneira fundamentada, na primeira decisão que se exarar no processo, fazendo-se constar em sua capa os alertas de estilo;

4.     O princípio do Juízo Imediato deve ser aplicado na Justiça especializada infanto-juvenil. Depois de fixada a competência, porém, esta deverá ser mantida durante todo o curso do processo, sendo aplicável, na Justiça da Infância e da Juventude, a regra da perpetuação da competência;

5.     O Estatuto da Criança e do Adolescente excepciona a regra da irretratabilidade do sistema processual civil comum, conferindo ao Juízo a quo, ante a interposição de apelação, a possibilidade de rever os termos da sentença prolatada, inclusive quanto ao mérito, o que representa importante instrumento para propiciar maior celeridade na prestação jurisdicional, evitando a remessa desnecessária de demandas aos Tribunais;

6.     Não há, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a possibilidade do magistrado instaurar, de ofício, qualquer procedimento para a verificação da situação de crianças e adolescentes. Tal prática constitui usurpação às atribuições conferidas legalmente ao Conselho Tutelar, devendo, pois, ser banida das Varas da Infância e da Juventude brasileiras.

7.     O artigo 153 da Lei 8.069/90 deve ser interpretado no sentido de que cabe ao juiz investigar os fatos e ordenar, de oficio, as providências necessárias para a solução da lide apenas de maneira incidental, no curso do processo.

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