Resumo: O que se propõe neste artigo jurídico é a explanação acerca de concepções sobre a tortura e suas práticas, que foram por vezes adotadas como provas irracionais nos mais diversos sistemas jurídicos.  Aborda-se a questão da tortura na Antigüidade, na Idade Média e faz-se uma breve passagem pela Idade Moderna.

Palavras-chave: Tortura. Provas. Racionalização do Direito. Racionalização das provas.  Michel Foucalt. Heresia. Frei Nicolao Eymerich. O Retorno de Martin Guerre. Direitos Humanos.

Sumário: Introdução Desenvolvimento 1. A Tortura em uma perspectiva histórica 1.1 A Tortura na Antiguidade 1.2 A Tortura na Antiguidade Clássica: a Grécia Antiga 1.3 A Tortura na Antiguidade Clássica: a Roma Antiga 1.4 A Tortura na Europa Medieval 2. O processo de racionalização das provas e do Direito 2.1 Os reflexos do Direito Canônico 2.2 A racionalização do Direito durante a formação dos Estados Modernos. 2.3 A Tortura na visão dos iluministas 2.4 A Tortura na Atualidade Considerações finais Referências Bibliográficas.

Introdução

 A partir de uma retrospectiva histórica, objetiva-se salientar algumas considerações acerca do processo de racionalização das provas no processo penal, temática que se encontra intrinsecamente relacionada ao abandono da tortura como forma de busca da verdade e ao processo de racionalização do Direito.

Desenvolvimento

1. A Tortura em uma perspectiva histórica

A tortura adquiriu diversos sentidos no decorrer da história. A palavra é normalmente utilizada indicando tormento, suplício, grande mágoa ou depressão psicológica, dor física ou moral, conseqüência da violência, da brutalidade ou do terror. [1]  

Por quaestio [tortura] devemos entender o tormento e o sofrimento do corpo com a finalidade de obter a verdade. Portanto, nem o interrogatório em si nem as ameaças leves dizem respeito a este édito. Assim, a quaestio deve ser entendida como força e tormento, pois são estas coisas que determinam seu significado. [2]

          1.1 A Tortura na Antiguidade

Inicialmente, consideramos que desde a Antiguidade, a tortura era vista como uma possibilidade de alcançar a confissão dos imputados. Contudo, registra-se a exclusão, dentre os povos antigos, dos hebreus, pois estes não admitiam o derrame de sangue de inocentes. Assim, caso o acusado fosse inocente e torturado, tal tortura seria vista como desnecessária, trazendo para o acusado um sofrimento inútil. Deste modo, o inocente não deveria ser castigado, apenas os culpados. Caso o inocente fosse torturado, para somente posteriormente se concluir quanto à sua inocência, considerava-se um ato escusado. Tal repúdio fundamentava-se no fato de que não se poderia retirar o sofrimento da tortura, que, certamente, sinalizaria suas máculas naquele que não merecia ser torturado, além de reincidir a ira divina sobre o torturador de inocentes. [3]

A tortura foi uma importante instituição na antiguidade, definida como ‘o tormento que se aplicava ao corpo, com o fim de averiguar a verdade’, sendo que sua base psicológica sedimentava-se no fato de que, mesmo o homem mais mentiroso, tem uma tendência natural de dizer a verdade; e, para mentir, há a necessidade de exercer um autocontrole, mediante esforço cerebral. Inflingindo-se a tortura, esse tem que canalizar suas energias, para a resistência à dor, culminando, assim, por revelar o que sabe, no momento que sua contumácia é debilitada, pelos tormentos aplicados [4] 

Entretanto, vislumbram-se outras funções para a tortura no mundo antigo, que se distinguem da busca de uma confissão por parte do acusado:

Os persas e cartagineses, no entanto, não tinham o propósito de torturar a fim de obter a confissão, mas aumentar o sofrimento dos condenados à morte, que, além do tormento da execução, eram supliciados, consistindo essa tortura em uma pena a mais para o acusado.  [5]

Ainda em relação aos persas da Antiguidade, constata-se que eles colocavam o condenado à morte amarrado em dois botes, só com a cabeça e os membros de fora. Untavam-no com mel e leite o rosto, os membros e as costas. Voltavam-no para o sol. Dessa forma, não demorava muito para que o corpo fosse invadido pelas moscas que, aos poucos, o dilaceravam. [6]

  A Lei de Talião, conhecida pela frase "olho por olho, dente por dente", data de 2.000 a.C. e autorizava a intervenção corporal na medida do gravame causado. [7] Constava do Código de Hamurabi, o qual admitia a fogueira, a empalação, a amputação de órgãos e a quebra de ossos.

 A aplicação dessa Lei começou a se tornar mais difícil, o que a acabou limitando apenas ao âmbito dos crimes contra as pessoas, nos quais era possível retribuir o mal causado com um mal idêntico. Decorre dessa situação a Lei de Talião material:

A idéia de aplicar-se a penalidade de forma indireta ou simbólica. Nos crimes contra os costumes a punição era a castração, nos delitos de difamação (verbal) se recorria à extirpação da língua, nos delitos contra a propriedade, ora a perda da visão, ora do órgão que serviu de meio à subtração (mão). [8]

O que se observa é que o Código de Hamurabi predispunha uma lei ditada pelos Deuses para o cumprimento irrestrito a ser efetivado pelos homens.

1.2 A Tortura na Antiguidade Clássica: a Grécia Antiga

Na Grécia Antiga, verifica-se que não há o Direito nos termos em que é entendido hoje, entretanto, o sistema diverge dos anteriores da Antiguidade. Na Grécia o Direito é laicizado, a lei é feita pelos homens, para os homens. Os logógrafos lá existentes seriam uma forma primitiva de advogado, responsáveis pela elaboração de um discurso de defesa para seus clientes. No entanto, o discurso deveria ser recitado como se fosse de autoria do cliente: o que se nota é que a figura dos logógrafos representam os escritores profissionais de direito forense na época. [9] Os juízes eram escolhidos por sorteio, e estes, sendo leigos, poderiam também testemunhar sobre os fatos se destes tivessem conhecimento. Entre os gregos, vale salientar, havia a participação direta dos cidadãos na prática da acusação, o que ocorria no espaço público, dos cidadãos.

Sobre a importância das provas na Grécia Antiga, observa José Reinaldo de Lima Lopes:

Sua decisão [do juiz] não precisava confinar-se às provas trazidas pelas partes, pois sabendo das coisas que havia ocorrido julgavam segundo sua consciência. As testemunhas ou partes poderiam depor por escrito ou pessoalmente. Os depoimentos de escravos deveriam ser precedidos de tortura. [10]

 A tortura era aqui utilizada pela crença de que os escravos, “por natureza”, mentiriam para se proteger ou se vingar de seu respectivo senhor. Essa consideração sobre as provas faz sentido de acordo com a distinção de Aristóteles feita na Grécia Antiga entre provas naturais e provas artificiais [11]. As primeiras diriam respeito à evidências empíricas, como por exemplo, a lei, as testemunhas, os contratos, os juramentos. [12] As segundas seriam “indícios e presunções pelos quais passamos daquilo que sabemos ou provavelmente sabemos para aquilo que não sabemos.” [13]

1.3 A Tortura na Antiguidade Clássica: a Roma Antiga

Em Roma, como reflexo de concepções jurídicas gregas mencionadas, apenas os escravos seriam torturados, o que somente tornar-se-ia possível ao ser o escravo acusado de algum crime. Tal estrutura se perpetuou durante séculos e a aplicação da tortura nos procedimentos judiciais somente foi regulamentada e limitada nos Códigos de Teodosiano e Justiniano, sendo a partir desse momento apenas usada nos casos de adultério, de fraude cometida no censo e nos delitos de lesa majestade. [14] JURICIC observa que em Roma acabou por existir uma disseminação da tortura entre a sociedade:

Primeiramente César e depois Augusto respeitaram a memória da liberdade, ainda recente no espírito dos romanos; depois, gradualmente, ela se foi debilitando, e o natural desejo dos déspotas de ter um poder ilimitado sobre tudo se expandiu com menor comedimento. (...) À medida que se consolidava a tirania, a tortura, utilizada apenas contra os servos nos tempos felizes de Roma, fosse estendida também aos livres.  [15] 

1.4 A Tortura na Europa Medieval

Já em relação ao Direito na Europa durante o período medieval, observa-se que neste tempo predominam as provas irracionais, chamados de ordálios. Os ordálios tinham caráter místico, eram vistos como as sentenças ou juízos de Deus [16], e dessa forma invocava-se a divina providência para interferir no processo. Havia diversas formas de ordálios, que se estruturam em duas correntes. A forma unilateral é aquela na qual a passagem do acusado pela prova seria vista como sinônimo de inocência: corresponde, por exemplo, à tortura por meio de prova do ferro em brasa, da água fria ou fervendo, do afundamento em água, a do cadáver – que constitui em cortar a pele sem deixar sangrar. A formado afundamento em va do ferro em brasa, da a pela prova ma funçusa que lhes uilo que n de seu respectivo senhos bilateral é aquela na qual ambos os litigantes se submeteriam a prova:  perde quem, por exemplo, deixa primeiro cair o braço, ou aquele que perde um duelo. [17] Como GONZAGA melhor explica:4444444444444444

Se por qualquer motivo ao conviesse o duelo, recorria-se aos ordálios. (...) Os métodos variavam muito, mas em regra consistiram na ‘prova do fogo’ ou na ‘prova da água’. Por exemplo, o réu devia transportar com as mãos nuas, por determinada distância, uma barra de ferro incandescente. Enfaixavam depois as feridas e deixavam transcorrer certo número de dias. Findo o prazo, se as queimaduras houvessem desaparecido, considerava-se inocente o acusado; se se apresentassem infeccionadas, isso demonstrava a sua culpa. Equivalentemente ocorria na ‘prova da água’, em que o réu devia por exemplo submergir, durante o tempo fixado, seu braço numa caldeira cheia de água fervente. A expectativa dos julgadores era de que o culpado, acreditando no ordálio e por temos a suas conseqüências, preferisse desde logo confessar a própria responsabilidade, dispensando o doloroso teste. ^[18]

 Conforme LOPES elucida: “aquilo que chamamos de provas irracionais desempenhava uma função compreensível: era quase um detector de mentiras pré-industrial”. [19]  Michel Foucalt, entretanto, adotando uma postura crítica, observa:

Em um procedimento como este não há juiz, sentença, verdade, inquérito nem testemunho para saber quem disse a verdade. Confia-se o encargo de decidir não quem disse a verdade, mas quem tem razão, à luta, ao desafio, ao risco que cada um vai correr. [20]     

Ao contrário da Grécia, onde haveria ações públicas, na qual a sociedade era encarregada de fazer acusações aos indivíduos, no período Medieval, com base em um Direito Germânico, a ação penal era condicionada a existência de dois indivíduos, sem a intervenção de uma autoridade para decidir o litígio. [21] Assim, observa-se que no regime feudal medieval europeu, não estava formada a noção de interesse público em punir os crimes praticados dentro de uma sociedade, pertencendo apenas às pessoas lesadas o direito de acusação. [22] Na perspectiva de FOUCALT “O Direito é, pois, uma maneira regulamentada de fazer guerra”, haja vista que o que se verifica com a utilização de tais instrumentos como provas é que o Direito regulamentaria e ritualizaria a luta entre os indivíduos litigantes.

 Dessa forma, na qual não há ainda a existência de um Poder Judiciário, sugere FOUCALT que a sentença não existe, a separação entre o erro e a verdade não exerce nenhum papel, apenas o que se verifica é a vitória e o fracasso. O juiz não testemunha acerca da verdade, mas da regularidade do procedimento. [23] Verifica-se que o mais forte é visto como aquele que tem razão, o que é provado através do rito judiciário.

Vale ressaltar que aos nobres dificilmente era aplicada a tortura. A própria maneira de cumprimento de pena era diferenciada de acordo com a classe social do acusado. A pena de morte, por exemplo, para os nobres, consistia na decapitação, já para os plebeus consistia no se submeter à forca. [24]

2.   O processo de racionalização das provas e do Direito

Em meados do século XIII começa a transformação destas práticas. Surge a importância de um poder exterior, que regule e intervenha nos conflitos entre os indivíduos. Aparece também um novo personagem, o procurador [25], que se apresenta como representante do soberano que se sente lesado pelo suposto dano feito pelo acusado. Deste modo, surge a idéia de infração, pois o indivíduo não apenas comete um dano a outro individuo, mas atinge o soberano, representante do Estado. [26] Destarte, infringir-se a ordem da sociedade medieval decorria na conseqüência de que o reparo não mais seria realizando visando o reestabelecimento da harmonia social rompida [27], mas o reparo da ofensa cometida contra o Estado, o soberano e a lei. Dessa forma, visualiza-se um contínuo processo de racionalização.

 São Tomás de Aquino afirmaria que o filósofo deveria explicar os seres pela sua causa próxima e não pela última, que será sempre Deus. Assim, de acordo com a postura filosófica de tal autor, os juízes deveriam julgar sempre pelo mais provável, não pelo que imaginavam ou pressupunham. Dessa forma, com influência tanto filosófica quanto teológica, com o processo da gradativa autonomização da razão humana, as provas irracionais vão sendo substituídas pelas racionais. O monge Santo Agostinho faz em sua obra De Civitate Dei uma condenação a tortura:

Julga quem não tem poder de ler na consciência de quem é julgado. Daqui resulta, com freqüência, a necessidade de submeter a tormentos testemunhas inocentes, para que se descubra a verdade de uma causa que lhes é alheia. E que direi dos tormentos a que se submete o acusado na própria causa? A ignorância do juiz é, com freqüência, a desdita do inocente. E o que parece mais intolerável, mais de lamentar, é que, ordenando o juiz que se atormente o réu, para não mandar matar um inocente por ignorância, acontece, pela miséria daquela ignorância, que mate o atormentado e inocente, a quem mandara atormentar, para não o matar sendo inocente. [28]

Com a retomada da estrutura do Direito Romano ao final da Idade Média fomenta-se uma maior profissionalização do Direito: a figura do advogado se constitui e as fases do processo são expostas com maior clareza.

           2.1 Os reflexos do Direito Canônico

 Quanto às provas, em geral, os canonistas buscam retirar as irracionais. Deste modo, o Direito perde gradativamente a perspectiva acusatória, tomando um caráter investigativo.

Em tal perspectiva histórica, observa-se que foram tomados alguns posicionamentos na tentativa de garantir a ordem social:

Diante de tantas dificuldades para uma eficaz proteção social, dois remédios foram adotados; a Justiça incentivava ao máximo as delações secretas, de modo que qualquer pessoa do povo podia acusar outrem, conservando-se no anonimato e a salvo de represálias; depois, o juiz buscava extorquir a confissão do suspeito, mediante a tortura. (...) Não se cogitava de penas com função reeducativa, exceto no Direito da Igreja. Os castigos da Justiça comum tinham mais propriamente o sentido de vingança, contra aquele que violara as ordens do rei e que era depois julgado pelos seus juízes. A par disso, a punição devia ser exemplar, escarmentando o povo, a fim de convencê-lo a respeitar as leis. Para tanto, quanto mais severa, melhor seria a pena. [29]

No entanto, o que se constata ao longo dos processos eclesiásticos -os quais resultam da busca de um controle severo sobre a doutrina realizada pelo tribunal da Santa Inquisição - é que a tortura é uma prática comum. O herege, o “traidor”, sendo contrário a alguma afirmação formulada pela Bíblia, vista como detentora da verdade, visto que formulada na palavra de Deus[30], deverá ser torturado para que se converta e confesse sua traição. Como fundamenta o Frei Nicolao Eymerich, um dos autores do Manual dos Inquisidores:

Por causa da heresia, a verdade católica se enfraquece e se apaga nos corações, os corpos e os bens materiais se acabam, surgem tumultos e insurreições, há perturbação da paz e da ordem pública, de maneira que todo povo, toda nação que deixa eclodir em seu interior a heresia, que a alimenta, que não a elimina logo, corrompe-se, caminha para a subversão e pode até desaparecer. [31]

Com a permissão do papa Inocêncio IV em 1252, a tortura passa a ser um ato formal, entretanto, mantinha o caráter de prova irracional na medida em que se acreditava que o justo iria passar por ela sem se confessar. [32] Dessa forma, a tortura estrutura-se como um importante instrumento para confissão do acusado. Não eram necessárias provas racionais, pois diante do tribunal da Inquisição bastava a confissão:

O crime de heresia é concebido no cérebro e fica escondido na alma: portanto, é evidente que nada prova mais do que a confissão do réu. Eymerich tem razão (glosa do compi­lador e atualizador Peña) quando fala da total inutilidade da defesa” (parte lI,G,31).[33]

  A figura do advogado surge neste momento histórico de forma diferenciada e bastante curiosa aos nossos olhos. O processo de defesa do réu é visto como uma forma de prolongar o processo, só sendo admitido quando agiliza a condenação do réu, [34] caso contrário “Abrirá processo contra qualquer escrivão ou advogado que dê assistência a um herege”[35].

Diante disso, praticamente todos suspeitos e acusados passavam por tortura. O Manual dos inquisidores inclui premissas como “Tortura-­se o acusado que vacilar nas respostas” ou “o suspeito que só tem uma testemunha contra ele é torturado”. [36] Em relação aos velhos e as crianças observa: “Pode-se torturá-los, mas com uma certa moderação; devem apanhar com pauladas ou, então, com chicotadas” [37].

 Como observa BIAZEVIC, certo ensinamento de São Tomás de Aquino reflete bem a maneira como a tortura era encarada à época da Inquisição: assim como ao médico é lícito amputar o membro infeccionado para salvar o corpo humano ameaçado, deve ser permitido ao príncipe eliminar o elemento nocivo ao organismo social. [38]

Como observa Leonardo Boff, a regra básica é esta: “É bom lembrar, antes de proceder à tortura, de que sua finalidade é menos provar um fato do que obrigar o suspeito a confessar a culpa que cala...; a tortura serve apenas como paliativo na falta de provas”. [39]

O que se pode observar, como ressalta João Bernardino Gonzaga:

Nascida oficialmente no começo do século XIII e durando até o século XIX, a Inquisição dedicou-se, dizem eles, a semear o terror e a embrutecer os espíritos. Adotando como método de trabalho a pedagogia do medo, reinou, de modo implacável, para impor aos povos uma ordem, a sua ordem, que não admitia divergência, nem sequer hesitações. Ao mesmo tempo, pretende-se que o que havia por detrás dela, nos bastidores, era um clero depravado, ignorante e corrupto, em busca apenas do poder político e da riqueza material. (...) A igreja teria conseguido entravar por longo tempo o desenvolvimento cultural da humanidade^.[40]

2.2 A racionalização do Direito durante a formação do Estado Moderno

Constata-se que em meio a esse período de transição se observa uma fase de contínua racionalização do Direito e de dissolução das estruturas antecedentes medievais com a subseqüente firmação de Estados Nacionais Modernos. Com relação aos juízes pré-modernos pode-se apontar:

Antes da formação do Estado Moderno, de fato, o juiz ao resolver as controvérsias não estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas do orgão legislativo do Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolha na determinação da norma a aplicar; podia deduzi-la das regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelos juristas ou, ainda, podia resolver o caso baseando-se em critérios equitativos, extraindo a regra do próprio caso em questão segundo princípios da razão natural.[41]

Com surgimento dos Estados Modernos o Direito aparece como “um regulador racional, supra-nacional, capaz de operar, apesar das divergências nacionais e religiosas, em todas as circunstâncias”.[42] Assim no Direito também estava expresso um caráter de universalidade, de que não era feito para privilegiar uma classe em especial. Na passagem para a Modernidade, ficou claro o caráter abstrato e geral que as leis deveriam ter.

      Na análise da estrutura jurídica da época, percebe-se claramente que os fatores religiosos influíam no Direito. Considera-se que eles tornam o Direito mais irracional na medida em que fazem depender de vontades de Deus. Enquanto a secularização não se fez presente, existiu uma forte união entre Igreja e Estado.

     A influência da Igreja era clara, conforme aponta DAVIS - autora da obra O Retorno de Martin Guerre, que conta história de camponês francês submetido à processo judicial em meados do século XVI, partindo de uma minuciosa pesquisa histórica à documentos da época. Observa-se o vínculo entre Igreja e Estado no trasncorrer da história, por exemplo, ao ser lida uma monitória solene em Igreja, afirmando que aqueles que não revelassem ao juiz algum fator relevante para o caso em pauta seriam passíveis de excomunhão. [43] A autora explicita, de forma bastante contundente, que mesmo os protestantes existentes no período (céticos em relação aos poderes do padre) devem ter levado a sério esta ameaça, visto a importância da Igreja Católica em tal contexto. [44]

      Ainda com respeito aos elementos religiosos presentes no Direito, cabe considerar que a calúnia era considerada um crime grave pelo fato de violar o oitavo mandamento. Por outro lado, o juramento - que é evidentemente uma prova irracional, pois se estabelece pela submissão a um ente superior, Deus, situação esta que põe em xeque a possível laicização que a racionalização traria para o Direito - como prova nos casos criminais já não era considerado legítimo. [45]  Segundo FOUCAULT, a prova por juramento mostrava a importância social do acusado e não sua inocência. Mostrava a “solidariedade que um determinado indivíduo poderia obter, seu peso, sua influência, a importância do grupo a que pertencia e das pessoas prontas a apoiá-lo em uma batalha ou em um conflito”. [46]

Verifica-se na obra que em tal contexto histórico já existia certa obediência às leis escritas pelos homens para os homens, sem o fundamento divino, o que é uma característica racional. Até mesmo o crime de que o protagonista da obra (Arnauld du Tilh) era acusado já estava previsto, pois como observa Davis “falsa alegação de identidade, com a intenção de lesar a pessoa usurpada, era considerada na França do século XVI como grave crime”. [47] Além disso, DAVIS deixa claro que naquela época o acusado só poderia ser condenado se as provas fossem “certas, indubitáveis e mais claras do que o dia”. [48] Isso denota, portanto, uma racionalidade em relação ao período anterior, uma vez que se enfatiza as provas, não somente a confissão, e essas não poderiam deixar nenhuma dúvida quanto à culpabilidade do réu.

Diversos procedimentos foram tomados durante o processo judicial do protagonista, como por exemplo, o recolhimento das informações de testemunhas  -estabelecimento de inquérito-  a reinquirições delas, a acareação de depoimentos. Deste modo já se observa um processo de racionalização das provas, e os juízes também já estavam submetidos a uma instância superior, não mais julgando apenas de acordo com os seus sentimentos.

Destarte, observa-se outra característica racional no julgamento de Arnauld du Tilh: a apelação a uma instância superior (no caso, o Supremo Tribunal de Toulouse). Admitia-se que uma primeira deliberação poderia não estar correta e, além disso, a possibilidade de ser revista por outros juízes competentes para atuar no caso.

                  O que a autora salienta é que o juiz Coras, responsável pelo julgamento de tal processo em instância superior, procurou textos que pudessem orientá-lo na definição da pena a ser aplicada. Procurava também decisões reiteradas – jurisprudência- para o crime de usurpação de nome e falsa alegação de pessoa, que era o caso em pauta.  As provas não mais poderiam naquele momento ser essencialmente irracionais. Como DAVIS observa:

Coras se dedicou a uma análise sistemática das testemunhas e seus depoimentos (...) o peso numérico depunha contra o acusado. Contudo, tratando-se da identidade de um homem, o que contava não era o número, mas a qualidade das testemunhas – eram pessoas íntegras, empenhadas na verdade, ou, pelo contrário, falavam dominadas pela paixão, medo ou interesse? [49]

Por fim, o que observa com a leitura completa da obra, é que  Arnauld du Tilh, o protagonista acusado, foi condenado à morte por enforcamento e seus despojos foram queimados. Nenhum outro personagem envolvido no caso sofreu punição, uma vez que não se chegou a provas suficientes para incriminá-los, o que introduz a raiz de uma consideração bastante óbvia para os Modernos: ninguém é considerado culpado, a priori, visto ser imprescindível a comprovação de tal fato.

2.3 A Tortura para os iluministas

 Com a posterior formação dos Estados modernos, o que se pode observar é que “a tortura torna-se indispensável para a defesa e segurança do próprio Estado” [50]. Sendo o Estado bastante confundido com a esfera da religião, com o vislumbramento da reforma Protestante, em oposição à hegemonia da Igreja Católica, a prática de tortura aumenta.

As perseguições espalharam-se como peste. Mulheres, moças e até crianças eram torturadas com agulhas enfiadas sob as unhas assando-se-lhes os pés ao fogo e esmagando-se-lhes as pernas sob grandes pesos até que a medula espirrasse os ossos, a fim de obrigá-las a confessar orgias repelentes com os demônios. É impossível dizer até que ponto as perseguições se deviam ao simples sadismo ou à cobiça dos magistrados, que às vezes, tinham permissão de confiscar os bens dos condenados... Na década de 1620 foram queimadas cerca de mil feiticeiras por ano nas cidades alemãs de Würzburg e Bamberg e, por volta da mesma época, dizia-se que a praça central da cidade de Wolfenbüttel dava a aparência de uma pequena floresta, tantas eram as estacas. [51]

Como observa BIAZEVIC, aos autores iluministas coube o questionamento da posição dos escritores mais antigos que defendiam a tortura, dizendo que não acreditavam realmente na eficácia dos tormentos para a obtenção da "verdade". Ilustravam para isso, um paradoxo em seu raciocínio: em muitos períodos, somente determinadas camadas sociais eram torturadas, assim, se os autores considerassem a tortura como um meio para descobrir a verdade nos crimes, não excluiriam suas próprias pessoas das torturas, pois é tamanho o interesse da sociedade no desvendamento deles que ninguém poderia se subtrair dos meios de descobri-los. [52]

Como Cesare Beccaria, autor iluminista propõe:

 Eis uma proposição bem simples: ou o delito é certo, ou é incerto. Se é certo, só deve ser punido com a pena fixada pela lei, e a tortura é inútil, pois já não se tem necessidade das confissões do acusado. Se o delito é incerto, não é hediondo atormentar um inocente? Com efeito, perante as leis, é inocente aquele cujo delito não se provou. (...) Um crime já cometido, para o qual já não há remédio, só pode ser punido pela sociedade política para impedir que os outros homens cometam outros semelhantes pela esperança da impunidade. Se é verdade que a maioria dos homens respeita as leis pelo temor ou pela virtude, se é provável que um cidadão prefira segui-las a violá-las, o juiz que ordena a tortura expõe-se constantemente a atormentar inocentes.
Direi ainda que é monstruoso e absurdo exigir que um homem seja acusador de si mesmo, e procurar fazer nascer a verdade pelos tormentos, como se essa verdade residisse nos músculos e nas fibras do infeliz! A lei que autoriza a tortura é uma lei que diz: "Homens, resisti à dor. A natureza vos deu um amor invencível ao vosso ser, e o direito inalienável de vos defenderdes; mas, eu quero criar em vós um sentimento inteiramente contrário; quero inspirar-vos um ódio de vós mesmos; ordeno-vos que vos tomeis vossos próprios acusadores e digais enfim a verdade ao meio das torturas que vos quebrarão os ossos e vos dilaceração os músculos...”. [53]

Dessa forma, BECCARIA manifesta sua aprovação da pena como restituidora da harmonia social, e não como punição física ao indivíduo. Sobreleva-se a questão dos inocentes, tantas vezes condenados erroneamente devido a imposição da tortura, assim como a questão do direito à auto-preservação da vida como inalienável ao ser humano. A crítica a tortura é continuamente firmada no posicionamento do autor:

Interrogam um acusado para conhecer a verdade; mas, se tão dificilmente a distinguem no ar, nos gestos e na fisionomia de um homem tranqüilo, como a descobrirão nos traços descompostos pelas convulsões da dor, quando todos os sinais, que traem às vezes a verdade na fronte dos culpados, estiverem alterados e confundidos? [54]

A obra de BECCARIA influencia a posição de diversos autores e no contexto mundial. Michel Foucalt, filósofo do século XX, procura estudar a metamorfose dos métodos punitivos, na qual se é capaz de ler a partir do corpo uma história comum das relações de poder. A entrada da alma no contexto penal, no fim do século XVIII e começo do XIX, para o autor, decorre de que:

Em algumas dezenas de anos desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal de repressão penal. [55]

Esse desaparecimento do valor intrínseco do corpo supliciado na sentença penal é resultado, em parte, da refuta a questão de se combater a violência de forma violenta. Como observa BECCARIA: “O assassinato que nos é apresentado como um crime horrível, vemo-lo sendo cometido friamente, sem remorsos.”[56]

2.4 A Tortura na atualidade

Em relação à atualidade, como observa o jurista Dalmo Dallari, a questão da tortura ganha importância, tendo em vista que agora existe um amplo movimento, tendo como pontos de convergência a ONU e várias Organizações Não Governamentais (ONG) de âmbito internacional, objetivando a eliminação da prática da tortura no mundo. [57] “A abolição da tortura legal na Europa teve como ponto de partida um decreto de Frederico II da Prússia, de 1740, e foi seguida por vários Estados no final do século dezoito, ganhando maior ênfase com a Revolução Francesa e a expansão da idéia abolicionista através das guerras napoleônicas.” [58]
                       Durante o século XX, observa DALLARI, foram registradas  práticas de torturas nos períodos de guerra e, fora delas, nos regimes de força, essencialmente antidemocráticos. [59] Contudo, o que se observa é que atualmente há a comprovação de largo uso da tortura, com métodos bastante sofisticados, nos países submetidos a governos militares, o que invoca a “atenção do mundo para a sobrevivência dessa prática bárbara e covarde neste final do século vinte” [60]. E a partir do conhecimento do tratamento cruel e desumano dispensado aos presos políticos foi tornada pública a habitualidade da prática de tortura.
                        Tal fato influenciou a aprovação pela Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1984, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. O Brasil aderiu a essa Convenção, que foi promulgada pelo decreto número 40, de 15 de fevereiro de 1981. [61]
                         Ressalta DALLARI que, na linguagem de Pietro Verri, a tortura era conceituada como a "pretensão de procura da verdade através de tormentos”. Contudo, o que ocorre na contemporaneidade é que:

A experiência e o conhecimento mais preciso dos métodos modernos de tortura levaram a ONU a uma conceituação mais minuciosa, que consta do artigo 1º da Convenção e cujo teor é o seguinte:

"Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência." [62]

Por mais que ainda se verifique a existência da tortura de diversos modos ao longo da história e das sociedades, a tortura transforma-se hoje, de instrumento que objetivava alcançar confissões de acusados a crime universalmente reconhecido. Encontra-se previsto na maioria das Constituições, visando um maior respeito à individualidade e à integridade humana, tanto no sentido físico quanto psíquico. Como observa José Genoíno:

Na medida em que práticas de tortura e de genocídios são definidos cada vez em termos de "crimes contra a humanidade", a tendência é que num futuro próximo as Cortes Internacionais julguem criminosos que conseguem sair impunes em seus respectivos países. A internacionalização da proteção dos Direitos Humanos tornaria cada indivíduo, além de um cidadão em seu próprio país, também um cidadão do mundo. Representaria um avanço extraordinário na expansão e consolidação da democracia e na garantia da paz mundial. [63]

Considerações Finais

Em uma perspectiva atual, não cabe mais ao Direito Moderno a aceitação de práticas como a tortura ou da utilização de qualquer instrumento irracional para a apuração de resultados e conseqüentes condenações jurídicas. A secularização do Direito, assim como a contínua racionalização das provas e a condenação da tortura, acabou por produzir um contexto de respeito aos Direitos Humanos no qual se verifica, em um contexto mundial, o repúdio às práticas desnecessárias, degradantes e capazes de diminuir o outro, mitigando sua dignidade.

Não se pode considerar, entretanto, que no que se refere a provas e a tortura, nos encontramos totalmente “evoluídos”.  Há, sim, uma mutação de valores pela qual a tortura na atualidade é condenada. Contudo, não se pode desconhecer que a prática da tortura é exercida por diversos Estados, e, por vezes, é até mesmo uma prática institucionalizada.

O que aqui se propõe, em suma, é a continuidade de pesquisas acerca da tortura juntamente ao fomentar de discussões acerca das transformações da concepção da expressão: o reconhecimento da tortura mental ou psicológica serve de exemplo. Não apenas a tortura física há de ser considerada.  Em decorrência disso, apresenta-se como necessário o contínuo e incessante questionamento da prática, para que se reflita sobre as questões do que pode ou não ser considerado prova em um processo judicial, valorizando a pessoa humana e sua integridade física e moral.

Uma das questões a ser colocada é que na obra de DAVIS citada neste trabalho, O Retorno de Martin Guerre a tortura não era mais vista como instrumento para confissão, o que acontecia em momento anterior, entretanto, não era ainda tipificada como crime. Como podemos reagir hoje, em meio à tipificação formal do crime e ao seu contínuo desrespeito e novas formas de legitimação?

Não apenas levantar questionamentos acerca da prática da tortura, esse artigo jurídico teve como objetivo vislumbrar a transformação das provas em processos judiciais ao longo dos séculos. É que a verdade, como objetivo a ser alçado, pode se constituir em instrumento de injustiças, de forma que transparece a necessidade de reflexão sobre a as provas.

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