Resumo: o presente estudo tem por finalidade delimitar e compreender as funções não jurisdicionais do Juízo da Infância e da Juventude, mediante o estudo histórico-comparativo entre as disposições da Lei 8.069/90 e o antigo sistema preconizado pelo Código de Menores de 1979, com a indicação dos avanços e retrocessos do Estatuto da Criança e do Adolescente frente à legislação o antecedeu.   

Palavras-chave: Direito da Criança e do Adolescente – Juízo da Infância e da Juventude – funções não jurisdicionais – etapa tutelar – doutrina da proteção integral

Sumário: Introdução. 1. Poderes e das funções estatais - análise propedêutica das funções atípicas dos Juízos da Infância e da Juventude.  2. O juiz da infância e da juventude e o poder de polícia administrativa. 2.1 autorização para entrada, permanência e/ou participação de crianças e adolescentes em eventos. 2.2 A edição de portarias pelo Juiz da Infância e Juventude. 2.3 Autorização de viagem. 2.4 O atendimento em plantões e os comissários de menores. 3. O Juízo da Infância e Juventude e a assistência social. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O exercício de funções não-jurisdicionais pelo juiz da infância e da juventude é uma das características mais marcantes da Justiça especializada infanto-juvenil. Para compreender a natureza jurídica e os motivos que servem de fulcro ao desempenho dessas funções, mister se faz o estudo histórico-comparativo entre as disposições da Lei 8.069/90 e o antigo sistema preconizado pelo Código de Menores de 1979. Tal escolha metodológica justifica-se em razão de dois aspectos principais: primeiro, porque em muitos dos dispositivos da Lei 8.069/90 se percebe a nítida repetição de regras que já eram dispostas no revogado Código de Menores de 1979; por outro lado, constata-se que muitas das atribuições e prerrogativas constantes no Código revogado continuam a ser exercidas pelos Juízes da Infância e da Juventude, malgrado o ECA não mais as tenha previsto.

Preliminarmente, malgrado o corte epistemológico deste trabalho não permita maiores delongas, mister se faz proceder a breves comentários acerca das funções do Estado com a finalidade de bem fundamentar o estudo da natureza jurídica das atribuições não-jurisdicionais que são conferidas ao Juiz da Infância e da Juventude. 

1. Poderes e das funções estatais - análise propedêutica das funções atípicas dos Juízos da Infância e da Juventude.  

Às unidades orgânicas - constitucionalmente denominadas de “Poderes” - são atribuídos deveres, que têm por finalidade o alcance do interesse público. Por seu turno, a ordem jurídica confere ao respectivo órgão encarregado os instrumentos e as prerrogativas necessárias para o fiel desempenho de tais finalidades.

Como é consabido, o ordenamento jurídico brasileiro, seguindo os padrões ocidentais de repartição de funções públicas, subdividiu-as entre os três poderes estatais, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário. Entretanto, a identidade entre a natureza jurídica da função pública e a denominação da unidade orgânica que a exerce apenas se verifica de maneira predominante; porém, não exclusiva. Desta forma, a distribuição de tais funções públicas “não se processa de maneira a preservar com rigidez absoluta a exclusividade de cada órgão no desempenho da função que lhe confere o nome”[1].

Desta forma, é conferida ao Poder Legislativo prioritariamente a função de legislar; assim como, aos Poderes Executivo e Judiciário, as respectivas funções administrativas e jurisdicionais. Quando há identidade entre a natureza das funções desempenhadas e a denominação do órgão executor, o seu exercício é conceituado como típico. Será atípico, por outro lado, quando sua natureza jurídica não corresponder ao que prioritariamente é conferido ao órgão encarregado pela sua efetivação.

Deveras, constata-se que as atribuições conferidas legalmente aos juízes menoristas muitas vezes ultrapassavam os confins da mera prestação jurisdicional. Por isso denominá-las de funções atípicas.

Percebe-se, entretanto, que o sistema político estabelecido no ordenamento jurídico brasileiro, quando atribui a uns – malgrado de maneira residual – funções que em tese caberiam a outro, revela o firme propósito de estabelecer freios e contrapesos entre Poderes Estatais. A compreensão histórica das atribuições atípicas conferidas ao Juiz da Infância e da Juventude, entretanto, revela que a concessão destas ao Poder Judiciário se distancia de tal finalidade.

A etapa tutelar do direito da criança e do adolescente (Código de Mello Mattos de 1927 e Código de Menores de 1979), como já destacado neste trabalho, tinha como característica a concessão de amplos poderes ao juiz de menores, a quem se voltavam todas as atenções na decisão sobre quais as melhores medidas para o menor. A discricionariedade era uma característica intrínseca à atividade estatal relativa aos menores. Por isso, já nesta época, as atribuições não jurisdicionais dos juízes de menores não tinham como finalidade estabelecer um sistema de freios e contrapesos; consistia, pelo contrário, na opção política de centralizar as funções estatais que versavam sobre menores na figura do juiz.

Ver-se-á que a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, malgrado a festejada doutrina que o acompanhou (a da proteção integral), não teve o condão de extirpar completamente da Justiça da Infância e da Juventude todos aqueles instrumentos que outrora subsidiavam a criticada função centralizadora e paternalista do juiz de menores.

Inicialmente, constata-se que algumas das prerrogativas não convencionais que eram conferidas aos antigos juízes de menores foram reafirmadas pelo ECA apenas com alguns temperamentos, verbi gratia, a possibilidade de editar “portarias” para disciplinar, de modo geral e abstrato, a entrada, permanência e/ou participação de crianças e adolescentes em eventos.

Por outro lado, o ECA foi omisso quanto a um importante instrumento que era detalhadamente disposto no Código de Menores de 1979, a saber: a possibilidade de cadastramento de comissários voluntários (comissários de menores). Apesar da omissão, verifica-se que as Varas da Infância e da Juventude, mesmo sem permissão legal, continuam sendo dotadas de comissários de menores voluntários, o que, sem dúvida, acarreta preocupante insegurança jurídica quanto à legitimidade de sua atuação. Além disso, frente à imprecisão da Lei 8.069/90, não muito raro se percebe a utilização de “malabarismos” interpretativos com a finalidade de, alargando demasiadamente os conceitos jurídicos - sob o pseudo-argumento de se estar protegendo de maneira integral -, possibilitar a extensão das atribuições do juiz a áreas não abrangidas expressamente pela lei. Por isso é que atualmente ainda é comum, nas Varas da Infância e Juventude, a instauração de procedimentos verificatórios[2].

Outrossim, deve-se destacar que, enquanto a regra é conferir atribuições atípicas aos juízes apenas com a finalidade de regulamentar os aspectos administrativos internos da Vara, ao juiz da infância e da juventude foram dadas atribuições atípicas que influem diretamente na esfera jurídica de terceiros.

Logo, frente às peculiaridades legais e pragmáticas que caracterizam as atribuições atípicas do Juízo da Infância e da Juventude, torna-se imprescindível a delimitação cautelosa de seus elementos e prerrogativas, com a finalidade de que, pelo menos no campo doutrinário, se contribua para a efetivação do valor segurança jurídica.

2. O juiz da infância e da juventude e o poder de polícia administrativa

Todo agente público, no exercício de suas funções, deve se guiar pela finalidade precípua do Estado, qual seja: a realização do interesse público. Para tanto, a ordem jurídica lhe confere um conjunto de prerrogativas voltadas à consecução de tal finalidade. Nesse diapasão, um dos principais instrumentos que servem como fulcro à atuação estatal é o princípio da supremacia do interesse público. Trata-se, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, de um “pressuposto lógico do convívio social”[3].

Desta forma, à administração pública são conferidos poderes ou prerrogativas especiais intrinsecamente atreladas à efetivação do interesse público. Nesse âmbito se inclui o poder de polícia, conceituado por Marcelo Caetano[4] como

o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.   

Nas palavras do reconhecido doutrinador José dos Santos Carvalho Filho[5], o poder de polícia pode ser conceituado como “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”.

Por seu turno, a Lei 8.069/90, mantendo a marcante tradição que caracteriza o Direito da Criança e do Adolescente, conferiu ao Juiz da Infância e da Juventude atribuições atípicas de natureza administrativa, como conceder autorização para a entrada, permanência ou participação de crianças e adolescentes em eventos (art. 149), atender a crianças e adolescentes que estejam em situação de risco em regime de plantões (art. 145) e conceder autorização para viajar (arts. 83 a 85).

Tais atribuições caracterizam verdadeiro poder de polícia, pois, nos exatos termos do conceito supracitado, o juiz da infância e juventude (autoridade pública) tem a prerrogativa de, calcado na lei, restringir o uso e o gozo da liberdade em favor da proteção dos direitos infanto-juvenis (interesse da coletividade).   

2.1 autorização para entrada, permanência e/ou participação de crianças e adolescentes em eventos.

A regulamentação da entrada e permanência de crianças ou adolescentes em eventos não decorre diretamente da lei. Em verdade, a Lei federal 8.069/90 - assim como as codificações menoristas que a antecederam – delegou ao juiz da infância e da juventude a atribuição de, verificando as peculiaridades de cada caso, autorizar ou não a entrada e permanência do público infanto-juvenil em determinados eventos. Nesses casos, a autorização apenas é necessária se a criança ou adolescente estiver desacompanhado dos pais ou responsável.

Além disso, caberá ao Juiz da Infância e da Juventude autorizar a participação de crianças ou adolescentes em espetáculos públicos e seus ensaios, assim como em certames de beleza, neste caso estando ou não acompanhados dos pais ou responsável.

Nas duas hipóteses, se for conveniente e oportuno, o Juiz da Infância e da Juventude poderá disciplinar a matéria de maneira geral e abstrata por intermédio de Portaria.

Essa é a disciplina que emana do artigo 149 da Lei 8.069/90, in verbis:  

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:

I – a entrada e a permanência de crianças ou adolescentes, desacompanhados dos pais ou responsável, em:

a) estádios, ginásios e campo desportivo;

b) bailes ou promoções dançantes;

c) boate ou congêneres;

d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;

e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.

II  –  a participação de crianças e adolescentes em:

a)   espetáculos públicos e seus ensaios;

b)  certames de beleza.

§1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:

a)   os princípios desta Lei;

b)  as peculiaridades locais;

c)   a existência de instalações adequadas;

d)  o tipo de freqüência habitual ao local;

e)   a adequação do ambiente e eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes;

f)   a natureza do espetáculo.

§2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral. 

Trata-se de dispositivo que, pela matéria que disciplina e finalidade preventiva que lhe é evidente, teria seu lugar mais adequado no Título III do Estatuto (Da Prevenção). 

A regulamentação da entrada, permanência e participação de crianças e adolescentes nos eventos acima enumerados pode ser realizada por intermédio de portaria ou mediante alvará, conforme a literalidade do dispositivo citado. Trata-se, pois, de duas molduras – formas – previstas para que se exteriorize a manifestação do Estado (Juiz) acerca da matéria em comento. O ato administrativo, entretanto, além da forma, que constitui um de seus elementos, pressupõe um conteúdo, que é aquilo sobre o que o ato dispõe e o efeito jurídico que por ele será produzido.

Em tese, alvará[6] (forma) pode ter como conteúdo uma licença[7] ou uma autorização. A autorização se diferencia da licença, pois, enquanto aquela possui como característica a discricionariedade, esta tem caráter vinculado. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[8], a autorização é o ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta o exercício da atividade material, tendo, como regra, caráter precário.

No caso em tela, não se pode negar que o ato do magistrado de permitir a entrada, a permanência e/ou participação de crianças ou adolescentes em eventos é praticado no exercício de competência discricionária. Não se trata de ato vinculado, pois a lei não estabelece um único e possível comportamento do juiz em face duma situação previamente estabelecida. É discricionário, pois, dentro dos limites e critérios estabelecidos legalmente[9], a atuação do juiz goza de certa margem de liberdade na decisão, pois deverá perquirir se naquele específico evento é conveniente e oportuno para o interesse público o deferimento do alvará conforme solicitado.

Percebe-se, portanto, a perfeita adequação do ato administrativo em comento no conceito de autorização, uma vez que, além de ser ato unilateral[10] pelo qual o juiz (administração) faculta o exercício de uma atividade material (a possibilidade de entrada, participação e/ou permanência de crianças ou adolescentes em eventos), é também caracterizado pela precariedade. É precário visto que, após sua concessão, verificando-se que os fatores que subsidiaram positivamente a expedição do ato não foram obedecidos, a conveniência e a oportunidade para o interesse público (proteção dos direitos infanto-juvenis) serão reapreciadas e a revogação da autorização poderá ser decretada.

Ressalte-se, por fim, que a autorização para a entrada, permanência ou participação de crianças e adolescentes em eventos deverá ser ato concreto, dispondo apenas para um único e específico caso, conforme disposição do §2º supracitado.

2.2 A edição de portarias pelo Juiz da Infância e Juventude

A possibilidade de expedição de portarias pelo Juiz da Infância e da Juventude, por seu turno, pelos fatores históricos que a caracteriza, deve ser analisada com mais cautela.

Assim como o alvará, a portaria representa uma das formas de exteriorização da vontade estatal. Historicamente, o poder de regulamentar por intermédio de portarias sempre foi um dos instrumentos que mais fortemente subsidiaram a atuação paternalista dos antigos juízes de menores. Tais faculdades, pelos extensos limites que marcavam a esfera de discricionariedade do magistrado menorista, foram duramente criticadas pelo movimento que acarretou a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O artigo 8º do Código de Menores de 1979 dispunha da seguinte maneira:

Art. 8º A autoridade judiciária, além das medidas especiais previstas nesta Lei, poderá, através de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder. (grifos acrescidos)

Os limites que norteavam a atividade discricionária do juiz eram tão amplos que o próprio dispositivo faz referência à expressão “prudente arbítrio” como único critério condicionante da validade do ato.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, malgrado tenha surgido como uma resposta, dentre outras, às críticas doutrinárias ao amplo poder discricionário do juiz de menores e à sua atuação paternalista, não extirpou da Justiça da Infância da Juventude a figura das portarias. Previu a sua possibilidade, apesar de ter limitado a matéria acerca das quais poderão versar, a saber: a entrada, permanência e participação de crianças e adolescentes em eventos.

Em verdade, a portaria, no âmbito da Justiça da Infância e Juventude, poderá ser expedida em três situações. Em primeiro lugar, na qualidade de administrador do juízo ao qual se encontra vinculado, o magistrado possui a prerrogativa de expedir portaria que verse sobre aspetos meramente administrativos da Vara, como a possibilidade de delegar aos seus servidores a prática de atos de administração ou de mero expediente sem caráter decisório, conforme artigo 93, XIV, da Constituição Federal. Nessa hipótese, malgrado a atribuição seja atípica – pois não-jurisdicional -, não há qualquer poder de polícia do estado, pois os efeitos de tal ato se exaurem nos confins do próprio juízo, sem restringir a liberdade de terceiros. Trata-se tão-só de ato administrativo interno e ordinatório.   

Em segundo lugar, prevê o artigo 191 da Lei 8.069/90 a expedição de portaria, por iniciativa do Juiz da Infância e Juventude, com a finalidade de instaurar procedimento de apuração de irregularidade em entidade de atendimento. Posto se denomine de portaria, tal instrumento tem apenas o condão de camuflar a permissão legal – porém absurda – de se instaurar um processo judicial contencioso ex officio. Neste caso, a portaria não tem natureza de ato administrativo, pois faz as vezes de uma mera petição inicial.

Por fim, há a possibilidade de expedição de portaria com a finalidade de disciplinar a entrada, permanência e participação de crianças e adolescentes em eventos, nos termos do já citado artigo 149 da Lei 8.069/90. Neste caso, o campo material de abrangência da portaria ultrapassa a simples regulação de aspectos administrativos das Varas da Infância e Juventude; vai além, pois regulamenta aspectos da vida de particulares, representando, em verdade, restrição à esfera jurídica de terceiros.

Nessa última hipótese, verifica-se a atuação estatal nos moldes de seu poder de polícia (polícia administrativa) por intermédio da edição de um ato normativo (portaria), que tem como característica essencial o seu conteúdo genérico, abstrato e impessoal.

Após se constatar qual a matéria que pode ser objeto de portaria, na hipótese do artigo 149, percebe-se que, além de constituir atribuição atípica do juiz da infância e da juventude, ela serve para disciplinar aspectos da vida que fogem à simples execução ou regulamentação de uma lei preexistente.

A Vara da Infância e Juventude de Salvador, por exemplo, nas semanas que antecedem os festejos carnavalescos, costuma publicar portaria especificando as faixas etárias de crianças e adolescentes que podem participar de blocos, conforme os horários e as atrações que são oferecidas. Tal disciplina modifica de forma direta, geral e abstrata a esfera jurídica de terceiros. Desta forma, percebe-se que, malgrado seja formalmente denominado de portaria, materialmente tal ato constitui verdadeira lei, pois inova inicialmente a ordem jurídica.

2.3 Autorização de viagem

Conforme preceitua a artigo 70 da Lei 8.069/90, “é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”. No que se refere à regulamentação da locomoção de crianças e adolescentes no território nacional, assim como a sua saída para território internacional, a Lei 8.069/90 parece ter atribuído de forma preponderante ao Estado o dever de disciplinar a matéria.

Preliminarmente, deve-se identificar, de maneira clara e precisa, a natureza jurídica de cada forma de atuação estatal quanto à regulação da matéria em comento.

A Lei 8.069/90 disciplina a autorização de viagem em seus artigos 83 a 85, in verbis:

Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.

§ 1º A autorização não será exigida quando:

a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana;

b) a criança estiver acompanhada:

1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco;

2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

§ 2º A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por dois anos.

Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:

I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;

II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.

Art. 85. Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior. 

As normas que emanam dos dispositivos supra dirigem aos administrados restrições à liberdade com a finalidade de resguardar o interesse público, ou seja, a proteção integral à criança e ao adolescente. Trata-se, pois, do poder de polícia em sua espécie originária, pois as restrições decorrem diretamente da lei.

No que se refere à locomoção em território nacional, a regra geral é a de que toda criança poderá viajar para fora da comarca onde reside quando acompanhada dos pais ou responsável. O sentido da palavra responsável abarca não só o tutor, como também o guardião. Malgrado alguns posicionamentos em sentido contrário, acredita-se que não se inclui no conceito de responsável o guardião de fato, pois tal situação não guarda harmonia com a lei, sendo, em verdade, caracterizada pela irregularidade.

Mesmo sem os pais ou responsável, a criança poderá transitar entre comarcas contíguas à sua residência, se na mesma unidade da federação. Além disso, mesmo que não seja contígua, a criança poderá transitar entre comarcas que componham uma mesma região metropolitana.

Outrossim, independentemente da comarca, a criança poderá viajar dentro de todo o território nacional, mesmo sem os pais ou responsável, quando estiver acompanhada de ascendente maior, de colateral maior até o terceiro grau (v.g., o tio) ou de pessoa maior expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

A restrição à liberdade de locomoção no território nacional, entretanto, não alcança os adolescentes, que podem viajam livremente, sem qualquer impedimento. Tal aspecto deve ser, no mínimo, alvo de críticas. Em verdade, malgrado o Estatuto da Criança e do Adolescente tenha entrado em vigor sob a égide da festejada doutrina da proteção integral, foi omisso quanto à locomoção de adolescentes no território nacional. Desta forma, um adolescente de 13 anos, por exemplo, sem a anuência dos pais ou responsável, pode, sozinho, viajar para qualquer lugar do país, não havendo quanto a esta ação qualquer impedimento legal. Nesse aspecto, mais uma vez, o Código de Menores de 1979 foi mais garantista e protecionista do que o novel estatuto, pois, em seu artigo 62, estendia as restrições à locomoção em território nacional aos menores, ou seja, tanto às crianças quanto aos adolescentes[11].

No que se refere à saída para território internacional, a restrição legal abarca crianças e adolescentes. A regra geral é a de que o menor de dezoito anos poderá viajar para outro país quando acompanhado de ambos os pais ou responsável. Será permitido, ademais, pela letra da lei, viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro por intermédio de documento com firma reconhecida. A prática forense revela que, além desses casos, tem-se admitido a viagem para o exterior de crianças e adolescentes sem os pais, porém autorizados expressamente por ambos.

Outrossim, há vedação absoluta à saída do país de crianças ou adolescentes nascidos no território nacional em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior. Para tanto, é imprescindível prévia e expressa autorização judicial, conforme redação do artigo 85 da Lei 8.069/90.  Tal vedação se justifica em razão dos históricos casos de tráfico internacional infanto-juvenil.

De uma forma ou de outra, seja para a locomoção dentro do território nacional, seja para a saída do país, fora das hipóteses previstas legalmente, será necessária a autorização judicial. Malgrado seja denominada de autorização judicial, tal ato mais se assemelha a uma autorização administrativa. Isso porque, em verdade, as restrições à locomoção de crianças e adolescentes decorrem do poder de polícia. O juiz, investido de atribuição administrativa, pode restringir o uso e o gozo da liberdade em favor do interesse público (proteção integral de crianças e adolescentes). Desta forma, quando é provocado, ele pode, através de atuação discricionária, consentir que a criança ou adolescente viaje, mesmo não se verificando qualquer das hipóteses permissivas que expressamente são previstas na lei. Trata-se, pois, de ato administrativo, mais especificamente de uma autorização, cuja forma em que se exterioriza é o alvará.

Por isso, é comum que em rodoviárias e aeroportos existam postos da Vara da Infância e da Juventude (mais conhecidos popularmente como “juizados de menores”) com a finalidade de expedir alvarás para autorizar a viagem de crianças e adolescentes. Em muitos desses postos, inclusive, não é o próprio juiz que expede tais autorizações, mas sim servidores aos quais tais prerrogativas foram delegadas pela autoridade judiciária. Isso denota que, em verdade, tal atuação não é jurisdicional (o que acarretaria a necessidade de decisão proferida no bojo de um processo judicial, de maneira fundamentada, conforme imposição do artigo 93, IX, da CF/88), mas simplesmente administrativa.

Há, entretanto, uma exceção. A atuação do juiz será jurisdicional – e, portanto, típica – quando o fator que impossibilitar a viagem da criança ou adolescentes for a discordância paterna ou materna em relação ao exercício do poder familiar. Há, com freqüência, a negação, principalmente do pai, em conceder a anuência expressa para que seu filho menor de dezoito anos saia do território nacional. Em verdade, tal atitude se mostra, o mais das vezes, como um reflexo das “birras” existentes entre pai e mãe separados. Desta forma, por exemplo, se uma mãe receber proposta de empresa estrangeira para trabalho no exterior por período curto e determinado e pretender levar consigo o seu filho, precisará da anuência paterna para que tal intento se concretize. Se este se recusar a conceder a sua anuência, a mãe deverá ingressar com ação judicial pleiteando o suprimento da vontade paterna pelo magistrado. Neste caso, se a recusa paterna caracterizar abuso de direito, o Juízo competente para o julgamento da ação será o da Infância e Juventude, conforme previsão do artigo 148, parágrafo único, alínea d, da Lei 8.069/90.

2.4 O atendimento em plantões e os comissários de menores

O atendimento de crianças e adolescentes em regime de plantões tem previsão legal no artigo 145 da Lei 8.069/90, in literis:

Art. 145. Os Estados e o Distrito federal poderão criar varas especializadas da infância e da juventude, cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes, dotá-las de infra-estrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantões. (grifos acrescidos)

O atendimento em plantões tem se mostrado, frente à ausência de serviço público desta natureza patrocinado pelo poder executivo, um dos principais elementos de proteção aos direitos das crianças e dos adolescentes em situação de risco social.

Para que tal serviço funcione de forma plena, entretanto, é necessária, além de infra-estrutura adequada, a existência de funcionários habilitados. O Código de Menores de 1979 previa, de maneira expressa, a possibilidade de credenciamento de voluntários para o exercício da funções de proteção e vigilância a menores, conforme dispunha o seu artigo 7º:

Art. 7º À autoridade judiciária competirá exercer diretamente, ou por intermédio de servidor efetivo ou de voluntário credenciado, fiscalização sobre o cumprimento das decisões judiciais ou determinações administrativas que houver tomado com relação à assistência, proteção e vigilância a menores.

Parágrafo único. A fiscalização poderá ser desempenhada por comissários voluntários, nomeados pela autoridade judiciária, a título gratuito, dentre pessoas idôneas merecedoras de sua confiança. (grifos acrescidos) 

Os voluntários de que trata o dispositivo citado são os popularmente conhecidos “comissários de menores”. O Estatuto da Criança e do Adolescente não previu de maneira expressa a possibilidade de existência de comissários de menores. Apenas os menciona no artigo 194, dando-lhes deveres (elaborar autos de infração), mesmo sem prever a sua existência. Todavia, o fato é que os comissários de menores continuam a existir, mesmo sem previsão legal expressa que permita a sua nomeação.

Em verdade, os comissários são agentes públicos de fato, o que compromete de forma decisiva a averiguação da legitimidade de sua atuação, uma vez que não estão demarcadas na lei as suas funções, assim como os modos e os limites de seu exercício[12].

Na prática, observa-se que o trabalho dos comissários voluntários se revela essencial para o bom funcionamento das Varas da Infância e da Juventude, assim como para o ideal funcionamento de seus plantões. Malgrado seja caracterizado pela não onerosidade, pelo menos na capital soteropolitana, os voluntários são atraídos pela isenção de tarifas de ônibus e pelo status proporcionado pelo uso do brasão da justiça.

Trata-se, pois, de uma polícia especializada respaldada tão-só pelos costumes, pela tradição, mas não pela lei.   

3. O Juízo da Infância e Juventude e a assistência social

Sobre o exercício de atividades assistenciais pelos juízes de menores, vale à pena transcrever, pelo seu brilhantismo, o posicionamento defendido por Alyrio Cavallieri em 1976:

No Brasil, pode-se constatar a existência de três tipos de juizados de menores, aqui classificados com reservas, para uma finalidade expositiva:

A – juizado-executivo – a vara especializada dirige estabelecimento de menores, distribui bolsas de estudos e subsídios às famílias pobres e até mesmo tem sob sua direção uma polícia de menores. É o modelo da capital de São Paulo até 1973, quando os estabelecimentos que abrigavam menores pertencentes ao juizado foram entregues ao Poder Executivo.

B – juizado semi-executivo – modelo atual de Niterói, por exemplo, em que o juizado dispõe de verba para contratar internação de menores e até gabinete dentário e um dentista, embora sem o equipamento necessário. Até a gestão Rocha Lagoa, o juizado da cidade do Rio de Janeiro dispunha, também, de verba para contratar internações.

C – juizado-judicial – (a denominação é rebarbativa e pleonástica, reconheçamos; destina-se meramente a efeitos de classificação) – o juizado não se imiscui em nenhuma atividade administrativa, não mantém nenhum serviço assistencial, reservando-se à área puramente judicial. É o exemplo deste tipo o juizado do Ex-Estado da Guanabara.

Parte do poder judiciário, o juizado de menores, quando vara privativa ou, com competência múltipla, como é comum no país, não deve prestar-se à assistência social direta.

A intromissão constitui uma impropriedade técnico-doutrinária, além de ser inconveniente na ordem prática. Por mais chocante e desesperador que possa ser a realidade, a verdade é que o juiz de menores nada, absolutamente nada deve nem pode fazer no campo da assistência direta. Ele é o homem dos efeitos e não pode ir às causas.[13]

 Posto os comentários transcritos sejam deveras antigos, não são nem um pouco ultrapassados. A realização de atividades assistenciais pelo Juízo da Infância e da Juventude ainda é uma realidade, pelo menos na capital soteropolitana. Uma breve visita à 1ª Vara da Infância e da Juventude de Salvador demonstra que ela muito se assemelha ao estilo de “juizado” semi-executivo descrito por Alyrio Cavallieri. É dotada de gabinetes médico e odontológico, de um abrigo provisório para receber crianças e adolescentes em situação de risco social. Há, além disso, o fomento a projetos de assistência social, assim como um sistema de disk-denúncia, dotado de pessoal diretamente subordinado ao juiz, formado prioritariamente de comissários voluntários, que acabam por constituir uma verdadeira polícia de menores.

Em verdade, a existência de um sistema de assistência social a crianças e adolescente é sempre louvável e se tem mostrado essencial para a proteção dos direitos das crianças e adolescentes. A concentração de todas essas atribuições nas mãos dos Juízes da Infância e Juventude é que deve ser alvo de críticas. O que tem marcado a estrutura estatal de proteção aos direitos da criança e do adolescente é o continuísmo quanto à centralização da matéria nos confins das Varas da Infância e da Juventude, que, além da prestação jurisdicional, ainda se imiscui em atribuições notadamente assistenciais, de cunho evidentemente executivo, mantendo, na alçada do Juiz da Infância e Juventude o exercício de atividades que extrapolam as suas funções típicas.

O melhor seria que os laços da tradição centralizadora se quebrassem, retirando do rol de atribuições dos Juízes da Infância e Juventude as atividades assistenciais, conferindo-as ao poder executivo.

Conclusão

Nesta senda, conclui-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente conferiu aos Juízes da Infância e da Juventude o desempenho de atribuições não jurisdicionais, de cunho meramente administrativo. Constata-se, desta forma, a continuidade da histórica tendência de se centralizar nos confins do “Juízos de Menores” o modo de atuação estatal voltado a “tutelar” os direitos da crianças e adolescentes em “situação irregular”. A entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, malgrado a festejada doutrina da proteção integral, não teve o condão de extirpar completamente da Justiça da Infância e da Juventude todos os instrumentos que outrora subsidiavam a criticada função centralizadora e paternalista dos “Juízes de menores”.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

__________. Lei federal nº 6.697/79, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 out. 1979.

__________. Lei federal nº 8.069/90, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 jul. 1990.

CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 339.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

CAVALLIERI, Alyrio. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A. 1976.

__________ (org.). Falhas do Estatuto da Criança e do Adolescente: 395 objeções. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. 6.ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Curso de Direito da Criança e do Adolescente, Aspectos Teóricos e Práticos. 3ª ed. Rios de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal da Emoção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

__________. Menor: Sujeito de uma Tutela Jurídica Especial. Salvador: Editora da Universidade Federal da Bahia, 1983.

RESEDÁ, Emílio Salomão Pinto. Da Criança e do Adolescente, Aspectos peculiares da Lei 8.069/90. Salvador: Baraúna, 2008.

SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.