INTRODUÇÃO

O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) constitui uma nova modalidade de licitação, instituída pela Lei nº 12.462/2011 e regulamentada pelo Decreto nº 7.581/2011.

DESENVOLVIMENTO

                 Nos termos do art. 1º da Lei nº 12.462/2011, o RDC é aplicável, exclusivamente, às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da FIFA 2013, da Copa do Mundo FIFA 2014, de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 Km das cidades sedes dos mundiais supramencionados, das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), bem como daquelas referentes à construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. A opção pelo RDC deverá estar expressa no instrumento convocatório e afastará a aplicação da Lei nº 8.666/1993, exceto nos casos previstos em lei.

                 O art. 9º da Lei nº 12.462/2011 inova ao permitir a contratação integrada nas licitações de obras e serviços de engenharia no âmbito do RDC. Neste caso, a responsabilidade pela elaboração dos projetos básico e executivo será do executor da obra, diferentemente do que ocorre nas licitações feitas sob a égide da Lei nº 8.666/1993, onde o projeto básico é elaborado pela própria Administração ou por uma empresa projetista. Ou seja, a Administração diminui os riscos por ela assumidos, transferindo-os para o particular, que atuará com mais autonomia, no que concerne à definição de soluções técnicas e executivas da obra.[1]

                 Na contratação integrada, a possibilidade de celebração de aditivos é restrita às hipóteses previstas no art. 9, §4º da Lei nº 12.462/2011, verbis:

§ 4^o Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:

 I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e

II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1^o do art. 65 da Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993.(Grifei)

                 A transferência de um grau maior de responsabilidade à contratada, aliada à existência de um rol restrito de hipóteses de alteração contratual, cuja redação é dúbia, acarreta incertezas aos particulares. É inegável a relação direta entre o risco assumido pela executora, e o valor da proposta apresentada na licitação. Consequentemente, o particular irá incluir em sua proposta de preços todas as sujeições e riscos que suportará na execução do contrato.[2] 

                 O risco em projetos de infraestrutura está ligado à ocorrência de um evento desfavorável, imprevisto ou de difícil previsão, que sobrecarregue excessivamente os encargos contratuais de uma ou de ambas as partes, afetando a rentabilidade do projeto, no caso do particular, e a eficiência na realização dos objetivos, no caso do ente público.[3]

                 Em regra, o particular não responde pelos riscos decorrentes de força maior, caso fortuito, ato do príncipe, eventos desconhecidos e imprevisíveis, ou se previsíveis, de consequências incalculáveis (art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993).[4] No RDC, os riscos assumidos pelo contratado são aqueles inerentes à execução do objeto e deverão estar predeterminados no edital.

Por este motivo, o Tribunal de Contas da União recomendou ao DNIT, de forma reiterada, a inclusão da matriz de riscos no instrumento convocatório e na minuta contratual, a exemplo dos Acórdãos do Plenário nºs 1310/2013 e 1465/2013. Esta medida busca assegurar a isonomia e a transparência do certame, além de fortalecer a garantia do contrato.

                 No Acórdão nº 3011/2012-P, o TCU se manifestou a respeito desta matéria, vejamos:

         No que concerne à perspectiva de eliminação de aditivos contratuais de acréscimos de valores, verifica-se deficiências no processo que poderão frustrar essa vontade. O instrumento convocatório, diferentemente do esperado, não trouxe regras claras, fundamentais para não gerar incertezas na execução da avença acerca da possibilidade de adição contratual. O Edital de Licitação - RDC presencial nº 489/2012 trata da questão, sem tecer maiores detalhes, com simples remissão ao art. 9º, §4º, I, II da Lei do RDC. Para se evitar tais dúvidas durante a execução do contrato, imprescindível que os instrumentos convocatórios estabeleçam, a exemplo das concessões rodoviárias, matriz de riscos detalhada, com a alocação dos riscos inerentes ao empreendimento para cada um dos contratantes. Frise-se que a repartição dos riscos envolvidos no processo, por meio de uma matriz de riscos, favorece a isonomia da licitação, fortalece a segurança jurídica do contrato e dota a Administração de meios mais objetivos para o controle do contrato. (Acórdão nº 3011/2012-Plenário, Processo nº 017.603/2012-9, Relator: Ministro Valmir Campelo, publicado no DOU em 08/11/2012). Grifei. 

No bojo do Acórdão nº 1465/2013-P, o TCU também teceu considerações importantes sobre a matriz de risco, apesar da revogação do Edital RDC Presencial nº 608/2012-00, referente às obras de duplicação da BR-163/364/MT, verbis:

          Ao se responsabilizar pelo desenvolvimento dos projetos, o particular, em tese, assumiria todos os riscos decorrentes de fatos novos, não abrangidos pelo edital ou anteprojeto. Porém, conforme as duas situações de alterações contratuais excepcionadas no RDC, a transmissão ao contratado dos riscos envolvidos no processo não é plena, estando a Administração responsável pela caracterização das situações de contorno da obra e por possíveis reequilíbrios econômico-financeiros contratuais. (...) Nesse contexto, é insuficiente que o instrumento convocatório ou a minuta do contrato limite-se a disciplinar a questão com simples remissão ao texto legal citado, fato observado no edital ora em apreço.

          No livro "Obras públicas: comentários à jurisprudência do TCU", os autores, Valmir Campelo - Ministro Decano do TCU - e Rafael Jardim Cavalcante - Auditor Federal de Controle Externo, reforçam a necessidade de o instrumento convocatório, correspondente à licitação sob o regime de contratação integrada, ter de delinear, por meio de matriz de riscos, as responsabilidades dos contratantes envolvidas no processo (...).(Acórdão nº 1465/2013-Plenário, Processo nº 045.461/2012-0, Relator: Ministro José Múcio Monteiro, publicado no DOU em 12/06/2013). Grifei.         

O tipo de seguro e o valor da apólice que serão exigidos no edital dependem diretamente das alocações dos perigos do empreendimento, assim, só poderão ser determinados a partir da matriz de riscos.

CONCLUSÃO

Feita essa abordagem a respeito das regras e particularidades que informam o RDC como modalidade licitatória diferenciada, conclui-se que os riscos assumidos pelo contratado são aqueles inerentes à própria execução do objeto, e deverão estar previstos nos editais, por meio da matriz de risco, como recomenda o TCU.