RESUMO: O presente estudo expõe as razões pelas quais a Administração Pública Federal não pode celebrar um convênio, ainda que por ordem judicial, em exercício financeiro posterior àquele em que as despesas foram empenhadas.

PALAVRAS-CHAVE: convênio, despesa empenhada, ordem judicial, exercício financeiro posterior, impossibilidade, princípio da anualidade.  

Atualmente, a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 24 de novembro de 2011, regulamenta os convênios celebrados pelos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal. A referida portaria, portanto, em conjunto com as demais leis aplicáveis, como por exemplo, a lei de diretrizes orçamentárias e a lei de responsabilidade fiscal, estabelece uma série de condições para que um convênio seja celebrado pelos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.

Ocorre que, frequentemente, os entes interessados em celebrar convênios com os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal não conseguem cumprir todos os requisitos exigidos pela legislação para firmar o acordo e, em vista disso, tentam se socorrer de uma decisão judicial que determine ou viabilize a celebração do ajuste.

A problemática, no entanto, se revela porque esses entes, na sua grande maioria entes públicos, buscam o Poder Judiciário no ano seguinte àquele em que os recursos foram empenhados. Ora, nesses casos, a procura pelo Judiciário é tardia e sem utilidade alguma, em razão principalmente do princípio da anualidade do orçamento.

De antemão, convém colacionar alguns acórdãos do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, pelos quais se vê os motivos da impossibilidade de os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal celebrarem um convênio, mediante determinação judicial, em exercício financeiro posterior àquele em que os recursos foram empenhados. Eis os julgados:

ADMINISTRATIVO. ASSINATURA DE CONTRATO ENTRE A CAIXA ECONÔMICA E O MUNICÍPIO IMPETRANTE, INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA MUNICIPALIDADE JUNTO AO SIAFI/CAUC. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 25, PARÁGRAFO 3º, DA LC 101/2000, E 26, PARÁGRAFO 2º, DA LEI 10.522/2002. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município demandante contra sentença que julgou improcedente seu pedido para que a Caixa Econômica Federal realizasse a assinatura de empenho efetuado pela União para execução de plano de trabalho nº 0317176-22, referente à construção de passagem molhada, ficando a liberação da verba condicionada a sua regularização no SIAFI. 2. Tanto para fins de celebração de convênio quanto para efetuação de transferências de verbas federais voluntárias, os entes federados (Estados, Distrito Federal e Municípios) devem comprovar sua situação de regularidade nos cadastros de inadimplentes da Administração Federal (CAUC/SIAFI/CADIN), de acordo com as Instruções Normativas da Secretaria do Tesouro Nacional nº 01/97 (art. 5º, I) e IN 01/05 (art. 1º e art. 2º). 3. Como bem colocado pela juíza federal Germana de Oliveira Moraes, a comprovação da regularidade do Município em qualquer dos cadastros de inadimplentes da Administração Federal deverá ser efetuada até a data limite para celebração do contrato, ou seja, até o último dia do exercício financeiro para o qual o empenho tenha sido liberado (no caso dos autos, 2009). Após este prazo, mesmo que a situação do Município seja regularizada, é vedada a contratação. No caso dos autos, o Município não comprovou que se encontrava em situação regular em dezembro de 2009. 4. Precedente deste Tribunal, em caso idêntico (PROCESSO: 00148204620104058100, AC 547901/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 24/01/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 31/01/2013 - Página 220). 5. O caso dos autos não se encaixa nas exceções previstas no art. 25, parágrafo 3º, da LC 101/00 e art. 26, caput e parágrafo 2º, da Lei 10.522/02, vez que a construção de passagem molhada, muito embora seja obra de infra-estrutura que beneficiará a população do Município apelante, não se insere no conceito de ação social, pois não é destinada a melhoria nos setores de educação, saúde e assistência social, nos termos do art. 203, CF. 6. Apelação do Município não provida. (AC 00046553720104058100, Desembargador Federal Fernando Braga, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data: 13/06/2013 - Página: 345.) (g.n.)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSINATURA DE CONTRATO ENTRE A CAIXA ECONÔMICA E O MUNICÍPIO IMPETRANTE, INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA MUNICIPALIDADE JUNTO AO SIAFI/CAUC. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 25, PARÁGRAFO 3º, DA LC 101/2000, E 26, PARÁGRAFO 2º, DA LEI 10.522/2002. APELO IMPROVIDO. PRECEDENTE DESTA CORTE. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município de Itapiúna/CE contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal/CE que, nos autos de ação mandamental manejada pelo recorrente em face da Caixa Econômica Federal - CEF e da União Federal, denegou a segurança requestada no sentido de que a segunda impetrada celebrasse, no ano de 2011, contrato decorrente do empenho efetuado pela União Federal de nº 2010NE903582 para execução de Plano de Trabalho nº 034822-08, consistente na construção de uma praça na localidade de Itans, ficando condicionada a liberação das verbas para o momento em que o Município promovente comprovasse a regularização de pendências no SIAFI/CAUC que obstaram a celebração do contrato ainda no exercício financeiro de 2010, em face da exigência por parte da CEF de manutenção do referido empenho para o exercício financeiro de 2011. 2. Irresignada, a Municipalidade apelante apresenta suas razões recursais às fls. 123/126, aduzindo, em síntese, que "não é novo convênio que se pede assinatura, mas sim a correção do erro administrativo da CEF em não ter celebrado o contrato com o Município antes do empenho no SIAFI do objeto e valor do mesmo." (...) "Assim, o autor não pleiteia a liberação de valores ou recebimento de recursos, mas somente a assinatura do contrato de repasse referente ao PT 0348229/08, para que assim, a verba não retorne para a União, entrando nos restos a pagar de 2010, ficando condicionada a liberação dos valores após a regularização do Município perante o SIAFI." 3. In casu, entendo por escorreitas as considerações delineadas pela MM. Magistrada sentenciante quando da fundamentação do julgado ora vergastado (fls. 112/119), litteris: "(...) considero que não é possível, ante os óbices legais existentes, a celebração de contratos com a Administração Pública Federal ou a transferência de recursos sem a comprovação de prévia regularidade na CAUC, não se enquadrando, a meu ver, a construção de uma praça nas exceções legais previstas. Tal comprovação deveria ter sido efetuada até a data-limite para a celebração do contrato, que era o último dia do exercício financeiro para qual o empenho foi liberado, em 2010. Depois disso, ainda que regularizada posteriormente a situação do Município, a lei veda a contratação. A situação de inadimplência do ente federativo acarreta a sua inscrição no cadastro de inadimplentes do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI, em respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade e da legalidade da Administração Pública, consoante dicção do art. 5º, I e parágrafo 1º, da IN MF/STN nº 01/1997, alterado pela IN MF/STN nº 05/2001 (...) Nos termos do art. 25, parágrafo 1º, IV, a, da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a transferência de recursos federais a Estados e Municípios depende da aprovação de suas contas, relativamente aos valores recebidos da União Federal. O parágrafo 3º do mesmo artigo estabelece ainda que nos casos em que a transferência voluntária - como ocorre, por exemplo, com verba objeto de convênio firmado por entes federados - destina-se a ações de educação, saúde e assistência social, não será aplicada sanção de suspensão da entrega dos recursos correspondentes. (...) Assim, encontrando-se o município confessadamente inscrito, à época, no SIAFI/CAUC/CADIN, não lhe assiste o direito ao repasse das verbas federais postuladas. O fato de o projeto do município ter sido selecionado no âmbito da Administração Federal não cria a obrigação de repasse das verbas, o que depende da efetiva assinatura do contrato, estando esta, por sua vez, a depender preenchimento dos requisitos legais no momento da subscrição do pacto." 4. Apelo improvido. Precedente colacionado. (AC 00148204620104058100, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::31/01/2013 - Página: 220.) (g.n.)

ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. CONVÊNIO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS. REGISTRO NO CAUC. CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE LIBERAÇÃO DE VERBAS EM EXERCÍCIO FINANCEIRO POSTERIOR ÀQUELE EM QUE AS MESMAS FORAM EMPENHADAS. LEI Nº 4.320/64. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação em que se discute o direito do município de Piquet Carneiro/CE à liberação dos recursos destinados à construção de quadra poliesportiva e estádio municipal em momento posterior ao exercício financeiro em que as respectivas verbas foram empenhadas. 2. No âmbito da Administração Pública há exigência de extremo rigor no que tange à gestão de orçamento público, devendo haver, para tanto, a estrita observância ao princípio da legalidade. 3. A Lei nº 4.320/64 - que versa sobre normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos dos entes federados - dispõe em seu art. 35, inc. II, que pertencem ao exercício financeiro as despesas nele legalmente empenhadas. 4. Em obediência ao princípio da anualidade, o legislador pretende impedir que as formalizações de contratos ultrapassem o exercício financeiro no qual as despesas a eles relacionadas hajam sido empenhadas. Dessa forma, não pode a União atuar de modo contrário aos ditames básicos que norteiam as disposições orçamentárias. (Precedente: AC 505414, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma, 25/11/2010) 5. Resta afastada a ocorrência de cerceamento de defesa ante a ausência de prévia notificação do registro do município autor no CAUC, tendo em vista a desnecessidade de tal ato em procedimento que visa apenas fazer constar os nomes dos municípios que tenham ou não pendências relacionadas a convênios firmados com a União. Apelação improvida. (AC 200981000087463, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::05/05/2011 - Página: 75.) (g.n.)

DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. CONVÊNCIO. REPASSE. PERDA DE PRAZO PARA CELEBRAÇÃO. ANUALIDADE ORÇAMENTÁRIA. 1. O tipo de convênio ou contrato firmado, exige da parte conveniada total e absoluto interesse, de forma a que deve ser o município o primeiro a buscar atender os requisitos do convênio firmado com a União Federal dentro do prazo legal, que sempre é estabelecido e acertado entre as partes no momento em que toma-se ciência da firmação de avença dessa natureza. 2. Não se trata de hipótese onde caberia à União ou a CEF comunicar a data de validade da proposta conveniada. Caberia ao município saber e ter em vista que teria que atender todos os requisitos dentro da data prevista para firmação do convenio. Até porque, estamos diante de situação em que o valor a ser liberado diz respeito a previsão orçamentária do ano de 2008, que não poderia, logicamente, ultrapassar de forma indefinida os prazos convencionais para liberação de verbas orçamentárias daquele exercício, e o município, além de ser um órgão público que deve saber ou ser sabedor de situação dessa natureza, também era o mais interessado ou deveria ser o mais interessado em fazer cumprir as exigências a fim de que pudesse atender aquele beneficio à sua comunidade, e não fez, pois mesmo comunicado de forma eletrônica da necessidade de atendimento do prazo das exigências da firmação do convenio, deixou de atender ao chamamento. 3. Apesar de ter havido esta comunicação, a mesma era ate desnecessária, tendo em vista a natureza da avença realizada, os prazo estabelecidos para negócios dessa magnitude e acima de tudo, em se tratando de poder público, que há uma imprescindível necessidade de ser atendido esse prazo por força das disponibilidades orçamentárias e do cumprimento do prazo orçamentário, a firmação e liberação de qualquer convênio federal ou qualquer outra verba que seja prevista em orçamento público. 4. Em matéria de Direito Administrativo e de Administração Pública os prazos, formalidades e exigências legais tem de ser cumpridos com todo rigor. E não pode o Judiciário violar a Constituição Federal para fazer retroagir efeitos orçamentários de forma a atender atrasos não justificados de convênios a serem firmados por município e a União Federal. 5. Apelação improvida. (AC 200982000040801, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::25/11/2010 - Página: 456.) (g.n.)

Como é sabido, o orçamento público é regido por uma série de princípios, dentre os quais se destaca o princípio da anualidade, previsto expressamente no art. 2º da Lei nº 4.320/64 e no art. 165, III, da Constituição Federal. Segundo o mencionado princípio, também denominado princípio da periodicidade, a previsão da receita e a fixação da despesa devem referir-se sempre a um período limitado de tempo. Ao período de vigência do Orçamento denomina-se exercício financeiro. No Brasil, de acordo com o art. 34 da Lei nº 4.320/64, o exercício financeiro coincide com o ano civil, ou seja, dura de 1º de janeiro a 31 de dezembro.

Com efeito, o princípio da anualidade estabelece um período limitado de tempo para a estimativa de receita e a fixação da despesa. Assim, de acordo com o aludido princípio, há a obrigatoriedade de os gastos feitos a conta de um determinado orçamento estarem circunscritos ao respectivo exercício financeiro. Além disso, como se sabe, é vedada a realização de despesa sem prévio empenho (art. 60 da Lei nº 4.320/64).

Por outros termos, em obediência ao princípio da anualidade, pertencem ao exercício financeiro as despesas nele legalmente empenhadas. É o que reza o art. 35 da Lei nº 4.320/64, in verbis:

Art. 35. Pertencem ao exercício financeiro:

I - as receitas nele arrecadadas;

II - as despesas nele legalmente empenhadas.

Logo, com o término do exercício financeiro podem ocorrer duas situações com as despesas empenhadas e não pagas até 31 de dezembro. Ou são inscritas em restos a pagar ou, na hipótese de valores empenhados não passíveis de inscrição em restos a pagar, anula-se a nota de empenho emitida. Todavia, nos termos do art. 68 do Decreto nº 93.872/86, para a inscrição de despesas como restos a pagar faz-se necessário o atendimento de uma série de condições estabelecidas no referido decreto. Em suma, os valores empenhados só são passíveis de inscrição em restos a pagar quando o órgão ou entidade da Administração Pública Federal assume uma obrigação de pagamento. Ou seja, precisa existir um ato vinculando-o em direitos e obrigações, como por exemplo, a subscrição de um instrumento de contrato ou convênio.

Apenas para ilustrar essa afirmação, vejamos abaixo dois julgados do Tribunal de Contas da União – TCU, um inclusive em sede de consulta, razão pela qual tem caráter normativo para os órgãos e entidades da Administração Pública Federal (art. 1º, §2º, da Lei nº 8.443/92), pelos quais a Corte de Contas determina expressamente que devem ser anulados os empenhos cujos compromissos não foram formalizados até 31 de dezembro. Veja-se:

[Recurso de Reconsideração em processo de Consulta. Não conhecimento do recurso. Correção por erro material. Revisão da redação na resposta à consulta. Convênio. Finanças Públicas. A utilização de créditos orçamentários empenhados no exercício só é válida para convênios assinados e com cronograma de desembolso aprovado que se restrinja ao próprio exercício, podendo, apenas, ser inscrito em Restos a Pagar, o saldo orçamentário não utilizado no exercício por motivo justificável, mas previsto no cronograma, devendo ser anulados os empenhos cujos compromissos não foram formalizados até 31 de dezembro.]
[DECISÃO]
2. rever o subitem 8.1 da Decisão nº 411/94 - TCU - Plenário, com fundamento no Enunciado nº 145 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal, para dar-lhe a seguinte redação:
"1. conhecer da consulta, com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 210, inciso II, § 3º, do Regimento Interno, para responder à ilustre consulente, em tese, que a utilização de créditos orçamentários empenhados no exercício só é válida para convênios assinados e com cronograma de desembolso aprovado que se restrinja ao próprio exercício, podendo, apenas, ser inscrito em Restos a Pagar, o saldo orçamentário não utilizado no exercício por motivo justificável, mas previsto no cronograma, devendo ser anulados os empenhos cujos compromissos não foram formalizados até 31 de dezembro, consoante claramente consignado na Nota STN/CONED/DIRAG nº 209, de 18.05.94 e na forma da legislação vigente."

[RELATÓRIO]
O pedido foi analisado pela 7ª SECEX, de cujo parecer da Assessora daquela Unidade Técnica, Drª [...] (fls. 53/54), destaco os seguintes itens:

"4. Na verdade, na Decisão recorrida o Tribunal determinou a anulação dos convênios cujos compromissos não foram formalizados até 31 de dezembro, quando o propósito era firmar entendimento no sentido de que sejam anulados os empenhos naquela situação.
5. ...............................................................

6. ...............................................................

7. Parece-nos que o recurso não deva ser conhecido, caso contrário poderia dar margem ao entendimento de que foram aceitos como pertinentes os procedimentos adotados pelo Ministério e contrários ao posicionamento do Tribunal na Sessão de 29.06.94. Os reflexos de tais procedimentos serão analisados nas contas dos órgãos e entidades vinculados ao MBES, referentes ao exercício de 1993.
8. Diante de tais considerações, entendemos que o erro ocorrido possa ser enquadrado como inexatidão material prevista no Enunciado nº 145 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal que permite, nesses casos, a alteração de suas Deliberações, de ofício, a requerimento da parte, da repartição interessada, ou do representante do Ministério Público.
Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior propondo:
a) não receber o recurso de reconsideração, republicando, todavia, a Decisão nº 411/1994-Plenário, consoante Enunciado nº 145 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal, dando-lhe a seguinte redação:

'8.1. conhecer da consulta, com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 210, inciso II, § 3º, do Regimento Interno, para responder à ilustre consulente, em tese, que a utilização de créditos orçamentários empenhados no exercício só é válida para convênios assinados e com cronograma de desembolso aprovado que se restrinja ao próprio exercício, podendo, apenas, ser inscrito em Restos a Pagar, o saldo orçamentário não utilizado no exercício por motivo justificável, mas previsto no cronograma, devendo ser anulados os empenhos cujos compromissos não foram formalizados até 31 de dezembro, consoante claramente consignado na Nota STN/CONED/DIRAG nº 209, de 18.05.94 e na forma da legislação vigente`."

A Titular da 7ª SECEX, no parecer de fl. 55, manifesta-se nos seguintes termos:

"..............................................................
A Decisão susa é resultado de consulta formulada pela própria autoridade, onde este Tribunal ao deliberar, ratifica o entendimento inserto na Nota STN/CONED/DIRAG nº 209, de 18.05.94.
Desse modo, considerando que nessa Nota, bem como nos demais pareceres proferidos por este Tribunal, os instrumentos passíveis de serem anulados dizem respeito aos empenhos ou Notas de Empenhos - NE; considerando que nosso entendimento é que não cabe recurso de reconsideração em processo referente a consulta, pois a sua finalidade é a de dirimir dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares; considerando que os convênios assinados ao arrepio das normas regulamentares serão examinadas nas contas pertinentes, subam os autos à deliberação superior, nos termos da conclusão proposta pela Srª Assessora."
O Ministério Público junto a este Tribunal, à vista das razões exaradas nos autos, manifesta sua anuência à posição esposada pela 7ª SECEX, às fls. 54, item 8 (fl. 60).
É o Relatório.

DC-0615-47/94-P    Sessão: 05/10/94 Grupo: I  Classe: I  Relator: Ministro CARLOS ÁTILA ÁLVARES DA SILVA - Consulta – Denúncia (grifamos)

[Acompanhamento. Semag. Relatório de acompanhamento da execução orçamentária e financeira da União - 1º quadrimestre de 2009. Inscrição em restos a pagar.]

[ACÓRDÃO]
9.5 determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo que insira, na Decisão Normativa que regerá a organização e a apresentação dos processos de contas relativas ao exercício de 2009, comando para que, no relatório de gestão, emitido pelo órgão de controle interno competente, seja indicada a verificação do atendimento do disposto no art. 35 do Decreto 93.872/86;
[VOTO REVISOR]

Conforme se verifica, o art. 58 da Lei 4320/64, caracteriza o empenho como ato emanado de autoridade competente que cria para o estado obrigação de pagamento. Tal obrigação pode se encontrar pendente ou não de implemento de condição.
Já o art. 35 da Lei 4320/64 estabelece que pertencem ao exercício financeiro as despesas nele legalmente empenhadas.
Trago, desde já, meu entendimento de que não pode ser caracterizada como empenho a simples emissão de nota de empenho, já que esta a priori não representa qualquer obrigação para o Estado, antes representando uma reserva de uma parte da dotação destinada ao órgão para um fim mais específico. É necessário que à emissão da nota se sigam outros procedimentos, para que se possa caracterizar o empenho e, por conseguinte, a obrigação do Estado.
[...]
Neste sentido, não podem ser considerados legais os restos a pagar inscritos com base apenas na nota de empenho, sendo necessário que a despesa atenda às condições legais ao final do exercício para ser inscrita como tal. A verificação da referida condição se mostra pré-requisito básico a ser observado ao final do exercício.

De fato, no decorrer do exercício, não se identificam maiores óbices a associação do empenho à simples emissão da nota de empenho, já que este procedimento permite o acompanhamento da execução orçamentária via sistema. No decorrer do exercício, a identificação caso a caso da assunção ou não da obrigação pela administração representaria procedimento oneroso e, salvo melhor juízo, sem fundamento, já que os resultados dessa verificação não ensejariam qualquer impacto para a gestão dos recursos públicos.
Ao final do exercício, a situação é distinta já que, a depender de tal avaliação, os recursos serão ou não inscritos como restos a pagar, o que representa compromissos futuros a "onerar", conforme será visto, a execução das dotações consignadas ao próximo exercício.

De fato, em razão da atual metodologia de apuração do resultado primário, que utiliza como parâmetro o critério caixa, o pagamento de despesas inscritas em restos a pagar impacta negativamente o resultado no ano de sua efetivação. Por seu turno, apenas as receitas que ingressam no exercício em que se apura o resultado servem como parâmetro para realização de gastos no ano, sejam as despesas de competência do próprio exercício ou do anterior.

Assim, a cada exercício financeiro, o pagamento dos restos a pagar passa a concorrer de forma direta com a execução do orçamento do ano em curso, tendo em vista as metas de superávit fiscal anualmente estabelecidas.

Em volumes tão representativos como os atuais, a discricionariedade do gestor ao eleger as despesas que serão objeto de execução, no contexto de orçamento autorizativo, chega a comprometer o próprio resultado do processo legislativo, já que a execução das despesas autorizadas para determinado exercício passam a depender de escolhas finais de cada gestor. Ou ainda, como o mesmo processo de inscrição realizado ao final do exercício anterior se repete ao final do exercício corrente, possivelmente parcela significativa das dotações previstas para um exercício passam a viger no seguinte. Consoante o inciso III do art. 165 da Constituição Federal, entretanto, os orçamentos são anuais e não plurianuais.
[...]
Neste contexto, verifica-se que, no âmbito do art. 35 do Decreto 93.872/86, foram estabelecidas condições para que as despesas não tenham seus empenhos anulados ao final do exercício:
"Art. 35. O empenho de despesa não liquidada será considerado anulado em 31 de dezembro, para todos os fins, salvo quando:

I - vigente o prazo para cumprimento da obrigação assumida pelo credor, nele estabelecida;

II - vencido o prazo de que trata o item anterior, mas esteja em cursos a liquidação da despesa, ou seja de interesse da Administração exigir o cumprimento da obrigação assumida pelo credor;

III - se destinar a atender transferências a instituições públicas ou privadas;

IV - corresponder a compromissos assumidos no exterior."
[...]
Entendo que o Tribunal de Contas da União poderia dar sua contribuição no sentido de aprofundar o exame da questão. Observo que as Decisões Normativas do TCU que regulamentam a organização e a apresentação das contas pelos gestores não têm indicado a verificação da observação dos dispositivos legais concernentes à inscrição de valores em restos a pagar como ponto de controle.
Em razão de todo o exposto, proponho que seja determinada a inserção no âmbito da Decisão Normativa que rege a prestação de contas, ou no âmbito de sua regulamentação, de verificação do atendimento pelos órgãos do disposto no art. 35 do decreto 93.872/86, bem como de outros dispositivos que regulamentem a matéria.

AC-2659-48/09-P    Sessão: 11/11/09 Grupo: I  Classe: VII    Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO - Fiscalização – Acompanhamento (grifamos)

Nesse contexto, não havendo a formalização do convênio até o dia 31 de dezembro do exercício financeiro em que as despesas foram empenhadas, o órgão ou entidade pública federal e o ente interessado em conveniar não ultrapassam o campo das intenções, o que não produz qualquer força obrigacional entre ambos.

Assim, com o final do exercício financeiro, sem a celebração do convênio, a despesa é anulada e a importância revertida à dotação orçamentária, nos moldes do art. 38 da Lei nº 4.320/64. Em outras palavras, de acordo com a legislação de regência, os valores referentes ao convênio têm como destinação a Conta Única do Tesouro Nacional, não mais ficando afetos à proposta oferecida - mas não regularmente contratada - no exercício financeiro terminado.

Daí se conclui que, ainda que o ente demandante tenha regularizado sua situação no ano seguinte, não é possível que o órgão ou entidade pública federal celebre o ajuste, dado que, após a mudança de exercício financeiro, os recursos que estavam destinados à execução da proposta oferecida pelo ente já foram - ou deveriam ser, à luz da legislação de regência - revertidos à Conta Única do Tesouro Nacional, não podendo o Poder Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, determinar a criação de dotação específica para tal fim. A propósito, como o convênio é um ajuste que disciplina uma transferência voluntária realizada em razão de interesses recíprocos, deixando de existir interesse dos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, estes não têm a obrigação de celebrar o acordo.  

Nessa seara, conclui-se que, sob qualquer ótica sob a qual se analise a questão, não é possível a celebração do convênio nesses casos. Considerando que a contratação seria celebrada no ano subsequente, a avença seria impossível por ausência de recursos (os recursos já não mais existiam). De outra banda, considerando que a contratação retroagiria ao exercício anterior, a celebração também seria impossível, pois além de haver sido ajuizada a demanda quando os recursos já haviam sido revertidos ao Tesouro Nacional (os recursos já não mais existiam), no exercício da proposta o ente padecia de restrições cadastrais, as quais não lograram ser solvidas naquele ano.

Diante desse quadro, não se vislumbra possível que o ente demandado celebre um convênio por ordem judicial em exercício financeiro posterior àquele em que os recursos foram empenhados, cabendo, pois, ao ente demandante reiniciar o processo administrativo-financeiro previsto no Decreto n° 6.170/2007, de modo que possa, perante o respectivo órgão ou entidade da Administração Pública Federal pleitear a aprovação, contratação, e liberação de recursos.

Ressalte-se que o demandante deve apresentar nova proposta no ano subsequente, pois o projeto deve se adequar aos programas e diretrizes referentes ao respectivo exercício financeiro, em conformidade com a Lei Orçamentária Anual vigente. Ora, trata-se de transferência voluntária, em função de interesses recíprocos entre as partes. Assim, apresentado novo projeto no ano seguinte, o órgão ou entidade da Administração Pública Federal ainda avaliará se há relação entre a proposta apresentada e os objetivos e diretrizes dos programas federais do ano.

Portanto, o Poder Judiciário determinar ao órgão ou entidade da Administração Pública Federal a celebração de um convênio no exercício financeiro posterior àquele em que as despesas foram empenhadas, com base numa proposta apresentada no ano anterior, sem qualquer relação com os programas federais referentes ao exercício financeiro seguinte, é violar frontalmente o princípio da separação dos poderes, esculpido no art. 2º da Constituição Federal.

Além do mais, convém repisar que se trata de transferência voluntária de recursos. Em outros termos, a entidade ou o órgão da Administração Pública Federal demandado não tem obrigação alguma em celebrar convênio com o demandante. Ainda que o ente demandante tivesse cumprido todos os requisitos legais para a celebração do ajuste, caberia ao órgão ou entidade pública selecionar as propostas que melhor se amoldassem aos objetivos e diretrizes dos programas federais do respectivo exercício financeiro, a fim de que fosse celebrado o acordo, considerando principalmente a sua missão institucional.

São por essas razões, portanto, que o convênio não pode ser celebrado por determinação judicial emanada em exercício financeiro posterior àquele em que as despesas foram empenhadas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 20 de maio de 2014.

BRASIL. Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007. Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6170.htm. Acesso em 20 de maio de 2014.

BRASIL. Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986. Dispõe sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, atualiza e consolida a legislação pertinente e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D93872.htm. Acesso em 20 de maio de 2014.

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