Resumo: a decisão que converte o recurso de agravo de instrumento em agravo retido, nos termos de art. 527, parágrafo único do Código de Processo Civil (CPC), é irrecorrível. Contudo, conforme criação doutrinária e jurisprudencial, admite-se a impetração de mandado de segurança no prazo de 05 em face de tal decisão.

PALAVRAS-CHAVES: Conversão. Agravo de Instrumento. Agravo Retido. Irrecorrível. Mandado de Segurança.

INTRODUÇÃO:

Primeiramente, insta sinalizar que a lei processual admite o pedido de reconsideração como forma de atacar a decisão que converteu o agravo de instrumento em agravo retido, se não vejamos:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: 

I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;

II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;   

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; 

IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; 

V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2^o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;  

VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.

De logo, percebe-se que a decisão de conversão é irrecorrível, todavia, nos exatos termos do parágrafo único do art. 527 do CPC acima transcrito, nada impede que o julgador reconsidere a sua decisão.

Assim, caso haja a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, essa decisão só será revista no momento do julgamento do agravo retido, fulminando, muitas vezes, a utilidade do manejo do agravo de instrumento, razão porque alguns doutrinadores defendem a inconstitucionalidade desta norma. Sobre o assunto, o Professor Fredie Didier Jr. ensina[1]:

“Ora, convertido o agravo de instrumento em agravo retido, essa decisão que determinou a conversão somente será revista, quando for julgado o agravo retido...?! Não tem sentido a dicção do texto legal! Julgado o agravo retido, não há mais como ser desfeita a conversão, subtraindo-se a utilidade do agravo de instrumento então interposto. A regra ofende o princípio da efetividade, deixando de garantir um processo justo, com resultados efetivos. Sua inconstitucionalidade é, portanto, manifesta. Além do mais, é sabido que a norma não pode positivar situações esdrúxulas, absurdas ou impraticáveis, devendo, então, ser reconsiderada”.

A possibilidade de conversão do agravo de instrumento em agravo retido fora inserida em nosso Ordenamento Jurídico no ano de 2005 pela lei federal 11.187. Com essa alteração legislativa, a regra passou a ser a interposição de agravo retido em face das decisões interlocutórias, vide o art. 522 do CPC.

“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”

Nesta senda, tendo em vista que algumas decisões de conversão poderiam ser injustas ou até ilegais, conforme fora dito acima, a doutrina passou a admitir a impetração de Mandado de Segurança em face de tais decisões, primando pela celeridade e efetividade do resultado do processo.

Registre-se, por oportuno, que o mandado de segurança não é um recurso, mas, sim, uma ação autônoma de impugnação. Sobre o assunto, o Professor Fredie Didier[2] leciona:

“A ação autônoma de impugnação é o instrumento de impugnação da decisão judicial, pelo qual se dá origem a um processo novo, cujo objetivo é o de atacar/interferir em decisão judicial. Distingue-se do recurso exatamente porque não é veiculada ao mesmo processo em que a decisão recorrida fora proferida. São exemplos: a ação rescisória, a querela nullitatis, os embargos de terceiro, o mandado de segurança e o hábeas corpus contra o ato judicial e a reclamação constitucional.”

E dúvidas não restam sobre a possibilidade de impetração de mandado de segurança em face da decisão que converteu o agravo de instrumento em retido. Isto porque, conforme já fora destacado, de tal decisão não cabe, em regra, recurso, salvo a reconsideração feita pelo próprio julgador.

Desta forma, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 5º, LXIX[3] da Constituição Federal, a lei de mandado de segurança (lei federal 12.016) não impede o manejo de tal remédio na situação ora reportada. Sobre o assunto insta transcrever o art.  5º da aludida lei.

Art. 5^o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

A vedação legal, portanto, abarca: 1) o ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; 2) da decisão judicial que possa ser atacada por recurso com efeito suspensivo; 3) da decisão transitada em julgado.

Ora, tendo em vista que a decisão judicial que converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, admitindo-se, quando muito, a oposição de embargos de declaração no prazo de 05 dias, então, falar não há que a lei de 12.016 vedou o seu manejo na hipótese de conversão.

E justamente por admitir, no prazo de 05 dias, a oposição de embargos de declaração em face da decisão que converteu o agravo de instrumento em agravo retido, que a jurisprudência fixou este termo para a impetração do mandado de segurança em face de tal comando judicial. Registre-se, de logo, que, em regra, o prazo para a impetração de mandado de segurança é de 120 dias, vide o art. 23 da lei 12.016.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

E a justificativa para a fixação desse prazo de 05 dias está prevista no próprio art. 5º, III, da lei de mandado de segurança.

Como a lei, de forma expressa, prescreveu que não cabe o mandado de segurança em face de decisão judicial transitada em julgado, sendo que o transito em julgado da decisão que converte o agravo de instrumento em retido se opera após transcorrido o prazo para oposição dos declaratórios, então, a parte interessada, querendo, deve impetrar o mandado de segurança no prazo máximo de 05 dias.

Após o prazo de 05 dias, haverá o transito em julgado da decisão de conversão, impossibilitando o interessado de se insurgir em relação à tal decisão através do mandado de segurança, notadamente porque, repita-se, a lei expressamente rechaçou o seu manejo em face de decisão transitada em julgado.

POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL

Sobre o assunto, no RMS 43.439/MG, da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 23/09/2013, assim decidiu o STJ:

PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO EM RETIDO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO IRRECORRÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 268/STF. ART. ANALISADO: 5º, III, DA LEI 12.016/2009.

1. Mandado de segurança distribuído em 22/09/2011, do qual foi extraído o presente recurso ordinário, concluso ao Gabinete em 05/08/2013.

2. Cinge-se a controvérsia a determinar se se justifica a conversão em retido do agravo de instrumento interposto pelo impetrante contra a decisão judicial que, em ação de investigação de paternidade, deferiu a realização antecipada do exame de DNA.

3. Segundo precedentes do STJ, é cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão judicial irrecorrível, desde que antes de gerada a preclusão ou ocorrido o trânsito em julgado, o que, à primeira vista, soa paradoxal, porquanto, a princípio, a decisão irrecorrível torna-se imutável imediatamente à publicação.

4. A decisão que converte o agravo de instrumento em retido é irrecorrível. Ainda assim, será sempre admissível, em tese, a interposição de embargos de declaração, a fim de que o Relator possa sanar vício de omissão, contradição ou obscuridade quanto aos motivos que o levaram a decidir pela ausência do risco de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, cuja existência ensejaria o processamento do agravo de instrumento.

5. Na ausência de interposição de embargos de declaração, terá a parte o prazo de 5 dias para a impetração do writ, contado da publicação da decisão, sob pena de tornar-se imutável o decisum , e, portanto, inadmissível o mandado de segurança, nos termos do art. 5º, III, da Lei 12.016/2009 e da súmula 268/STF. Acaso interpostos os aclaratórios, esse prazo fica interrompido, considerando que o mandamus é utilizado, nessas hipóteses, como sucedâneo recursal.

6. Na espécie, é manifestamente inadmissível o mandado de segurança impetrado depois de já tornada definitiva a decisão judicial impugnada.

7. Recurso ordinário a que se nega provimento.

Como, nos termos do art. 188 do CPC, a Fazenda tem prazo em dobro para recorrer, então, em relação à decisão de conversão, a Fazenda tem prazo de 10 dias.

CONCLUSÃO:

Tendo em vista que, por força da alteração legislativa de 2005, atualmente, o relator pode, através de decisão irrecorrível, converter o agravo de instrumento em agravo retido, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a doutrina majoritária, vem admitindo a impetração de mandado de segurança no prazo de 05 dias em face dessa decisão.

Isto porque, da decisão de conversão, a jurisprudência admite a oposição de embargos de declaração, recurso este que deve ser interposto no prazo de 05 dias (10 dias se o interessado for a Fazenda Pública).

Portanto, a decisão judicial de conversão só transitará em julgado após extrapolado o prazo dos declaratórios, justificando a limitação do prazo do mandado de segurança à 05 dias e não aos 120 dias previsto no art. 23 da lei 12.016.