Resumo: Este trabalho aborda, sinteticamente, a concessão de serviço de telecomunicações à luz da Lei Geral de Telecomunicações – LGT.

Palavras-Chave: Concessão. Serviço de telecomunicações. Regime Público. LGT.  

Sumário: 1. Introdução. 2. Da concessão de serviço de telecomunicações à luz da Lei Geral de Telecomunicações – LGT. 3. Conclusão.

1 Introdução

O art. 175 da Constituição Federal estabelece que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Demais disso, o parágrafo único do dispositivo estabelece o seguinte:

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, para efetivar o disposto no preceito constitucional, dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências.

A Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações - LGT, por sua vez, também disciplina o instituto da concessão. Para tanto, estabelece, em capítulo próprio, sua forma de outorga, os termos do contrato de concessão, disciplina o regime jurídico dos bens da concessão, dispõe sobre suas tarifas, sobre a decretação de eventual intervenção e sobre as formas de sua extinção.

A intenção deste trabalho é discorrer sobre a concessão de serviço de telecomunicações à luz da Lei Geral de Telecomunicações – LGT.

2 Da concessão de serviço de telecomunicações à luz da Lei Geral de Telecomunicações – LGT.

Nos termos do parágrafo único do art. 83 da LGT, “concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar”.

Assim é que, nos termos do caput do referido dispositivo, a exploração do serviço no regime público depende de prévia outorga, pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofrequências necessárias, conforme regulamentação.

Vale consignar que, nos termos do art. 64 da LGT, comportarão prestação no regime público as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado. Demais disso, ainda nos termos da LGT, cabe ao Poder Executivo, por meio de decreto, instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado (art. 18, inciso I). Dessa feita, atualmente o regime público refere-se apenas ao serviço telefônico fixo comutado. 

Outrossim, importante registrar que, nos termos do art. 86 da LGT, a concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações.

O parágrafo único do art. 86 da LGT, com redação dada pela Lei nº 12.485, de 2011, por sua vez, permite que a concessionária preste outros serviços de telecomunicações desde atendidos determinados princípios. Vejamos:

Art. 86.  A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações. (Redação dada pela Lei nº 12485, de 2011)

Parágrafo único.  Os critérios e condições para a prestação de outros serviços de telecomunicações diretamente pela concessionária obedecerão, entre outros, aos seguintes princípios, de acordo com regulamentação da Anatel: (Redação dada pela Lei nº 12485, de 2011)

I - garantia dos interesses dos usuários, nos mecanismos de reajuste e revisão das tarifas, mediante o compartilhamento dos ganhos econômicos advindos da racionalização decorrente da prestação de outros serviços de telecomunicações, ou ainda mediante a transferência integral dos ganhos econômicos que não decorram da eficiência ou iniciativa empresarial, observados os termos dos §§ 2^o e 3^o do art. 108 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)

II - atuação do poder público para propiciar a livre, ampla e justa competição, reprimidas as infrações da ordem econômica, nos termos do art. 6^o desta Lei;  (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)

III - existência de mecanismos que assegurem o adequado controle público no que tange aos bens reversíveis. (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)

Anote-se, ainda, que, nos termos do art. 87 da LGT, a outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado, sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga. Trata-se da necessária consolidação das outorgas, para evitar sobreposição entre elas.

No que se refere à forma de outorga das concessões, insta consignar que são outorgadas, em regra, por meio de licitação. A LGT estabelece as seguintes regras sobre o certame:

Art. 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta Lei e, especialmente:

I - a finalidade do certame é, por meio de disputa entre os interessados, escolher quem possa executar, expandir e universalizar o serviço no regime público com eficiência, segurança e a tarifas razoáveis;

II - a minuta de instrumento convocatório será submetida a consulta pública prévia;

III - o instrumento convocatório identificará o serviço objeto do certame e as condições de sua prestação, expansão e universalização, definirá o universo de proponentes, estabelecerá fatores e critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, determinará a quantidade de fases e seus objetivos, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato de concessão;

IV - as qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, bem como as garantias da proposta e do contrato, exigidas indistintamente dos proponentes, deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão;

V - o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social;

VI - a participação de consórcio, que se constituirá em empresa antes da outorga da concessão, será sempre admitida;

VII - o julgamento atenderá aos princípios de vinculação ao instrumento convocatório e comparação objetiva;

VIII - os fatores de julgamento poderão ser, isolada ou conjugadamente, os de menor tarifa, maior oferta pela outorga, melhor qualidade dos serviços e melhor atendimento da demanda, respeitado sempre o princípio da objetividade;

IX - o empate será resolvido por sorteio;

X - as regras procedimentais assegurarão a adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos compatíveis com o preparo de propostas e os direitos ao contraditório, ao recurso e à ampla defesa.

Art. 90. Não poderá participar da licitação ou receber outorga de concessão a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofrequência.

Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária.

§ 1° Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço, nas condições estipuladas.

§ 2° Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas.

§ 3° O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados.

Art. 92. Nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, a outorga de concessão dependerá de procedimento administrativo sujeito aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade e contraditório, para verificar o preenchimento das condições relativas às qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, à regularidade fiscal e às garantias do contrato.

Parágrafo único. As condições deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão.

Sobre a licitação, vale trazer ainda à baila o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de uso de radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

Nos termos desse Regulamento – aplicável não só às licitações para concessões, mas também para permissões e autorizações de serviços de telecomunicações e autorização de uso de radiofrequência –, “concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos serviços aos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar”.

O referido Regulamento estabelece todos os procedimentos que devem ser observados no certame, bem como as exigências para tanto.

Na lição de João Carlos Mariense Escobar, quando a disputa “for considerada inviável (apenas um pode realizar o serviço) ou desnecessária (se admite a sua exploração por todos os interessados que atendam às condições requeridas), a licitação será inexigível, compreendendo o procedimento para verificação da inexigibilidade um chamamento público para apurar o número de interessados”[1].

No que se refere ao contrato de concessão, a LGT dispõe sobre as cláusulas que devem dele constar, sobre os deveres da concessionária e sobre o prazo da concessão. Vejamos:

Seção II

Do contrato

Art. 93. O contrato de concessão indicará:

I - objeto, área e prazo da concessão;

II - modo, forma e condições da prestação do serviço;

III - regras, critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da implantação, expansão, alteração e modernização do serviço, bem como de sua qualidade;

IV - deveres relativos à universalização e à continuidade do serviço;

V - o valor devido pela outorga, a forma e as condições de pagamento;

VI - as condições de prorrogação, incluindo os critérios para fixação do valor;

VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;

VIII - as possíveis receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

IX - os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária;

X - a forma da prestação de contas e da fiscalização;

XI - os bens reversíveis, se houver;

XII - as condições gerais para interconexão;

XIII - a obrigação de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação exigidas na licitação;

XIV - as sanções;

XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais.

Parágrafo único. O contrato será publicado resumidamente no Diário Oficial da União, como condição de sua eficácia.

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

Art. 95. A Agência concederá prazos adequados para adaptação da concessionária às novas obrigações que lhe sejam impostas.

Art. 96. A concessionária deverá:

I - prestar informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil, ou outras pertinentes que a Agência solicitar;

II - manter registros contábeis separados por serviço, caso explore mais de uma modalidade de serviço de telecomunicações;

III - submeter à aprovação da Agência a minuta de contrato-padrão a ser celebrado com os usuários, bem como os acordos operacionais que pretenda firmar com prestadoras estrangeiras;

IV - divulgar relação de assinantes, observado o disposto nos incisos VI e IX do art. 3°, bem como o art. 213, desta Lei;

V - submeter-se à regulamentação do serviço e à sua fiscalização;

VI - apresentar relatórios periódicos sobre o atendimento das metas de universalização constantes do contrato de concessão.

[…]

Art. 99. O prazo máximo da concessão será de vinte anos, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período, desde que a concessionária tenha cumprido as condições da concessão e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo menos, trinta meses antes de sua expiração.

§ 1° A prorrogação do prazo da concessão implicará pagamento, pela concessionária, pelo direito de exploração do serviço e pelo direito de uso das radiofreqüências associadas, e poderá, a critério da Agência, incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condições vigentes à época.

        § 2° A desistência do pedido de prorrogação sem justa causa, após seu deferimento, sujeitará a concessionária à pena de multa.

        § 3° Em caso de comprovada necessidade de reorganização do objeto ou da área da concessão para ajustamento ao plano geral de outorgas ou à regulamentação vigente, poderá a Agência indeferir o pedido de prorrogação.

Demais disso, em seu art. 97, estabelece a necessidade de prévia anuência da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel no caso de cisão, fusão, transformação, incorporação, redução do capital da empresa ou transferência de seu controle societário.

Nos termos do paragrafo único do art. 97, “a aprovação será concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei”.

Vale consignar, ainda que a LGT, em seu artigo 98, permite a transferência do contrato de concessão, após a aprovação da Agência, desde que preenchidas as condições nele estabelecidas. Vejamos:

  Art. 98. O contrato de concessão poderá ser transferido após a aprovação da Agência desde que, cumulativamente:

I - o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações;

II - o cessionário preencha todos os requisitos da outorga, inclusive quanto às garantias, à regularidade jurídica e fiscal e à qualificação técnica e econômico-financeira;

III - a medida não prejudique a competição e não coloque em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

Enfatize-se que esses requisitos são cumulativos. Dessa feita, a Anatel somente aprovará a transferência se todas as condições para tanto restarem efetivamente comprovadas.

Outrossim, de se salientar que os bens utilizados na concessão são bens reversíveis. Dessa maneira, sua alienação, oneração ou substituição dependerá de prévia aprovação da Agência – é o que estabelece o art. 101 da LGT.

Demais disso, nos termos do art. 102, a extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis.

Sobre bens reversíveis, vale citar a lição de João Carlos Mariense Escobar[2]:

A extinção da concessão transmite automaticamente, à União, a posse dos bens reversíveis, razão pela qual toda oneração ou substituição desses bens depende de prévia aprovação da ANATEL. Reversão é a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário, necessários ao exercício do serviço público, uma vez extinta a concessão. A retomada do serviço concedido pode ocorrer por circunstâncias e atos diferentes, produzindo consequências distintas entre as partes. Com o término da concessão, dá-se a reversão do serviço ao poder concedente. Essa reversão abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço, que a concessionária deve entregar, sem pagamento, ao poder concedente. Os bens não utilizados no objeto da concessão e aqueles desvinculados do serviço e sem emprego na sua execução, por não lhe serem acessórios, constituem patrimônio privado da concessionária, que deles poderá dispor livremente, ao final do contrato.

João Carlos Mariense Escobar ensina, ainda, que “esta implícito no poder de fiscalização o direito de intervir para regularizar a prestação do serviço”[3]. Assim é que sobre eventual intervenção nas concessionárias explica[4]:

Essa intervenção poderá ser decretada por ato da ANATEL, nos casos de paralização injustificada dos serviços; inadequação ou insuficiência dos serviços prestados, não resolvidas em prazo razoável; desequilíbrio econômico-financeiro decorrente de má administração, que coloque em risco a continuidade dos serviços; prática reiterada de infrações; inobservância reiterada de atendimento de metas de universalização; recusa injustificada de interconexão; infração à ordem econômica. A intervenção será precedida de processo administrativo instaurado pela ANATEL, no qual deverá ser assegurada a ampla defesa da concessionária, e sua decretação não afetará o curso regular dos negócios da concessionária, nem o seu normal funcionamento. Produzirá, entretanto, de imediato, o afastamento dos seus administradores.

Poderá haver intervenção cautelar, hipótese em que o procedimento será instaurado na data da intervenção, devendo ser concluído em até 180 dias (art. 111, §2º). A intervenção poderá ser exercida por um colegiado ou por uma empresa cuja remuneração será paga com recursos da concessionária. O interventor prestará contas e responderá pelos atos que praticar, dependendo de prévia autorização da Agência para os de alienação e disposição do patrimônio da concessionária (art. 111, §§ 5º e 6º).

Outrossim, anote-se que, como forma de remuneração pelo usuário dos serviços prestados pela concessionária são cobradas tarifas, cujo regime e estrutura são estabelecidos pela Anatel, nos termos do art. 103 e seguintes da LGT.

Por derradeiro, a LGT estabelece que, em seu art. 112, que a “concessão extinguir-se-á por advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão e anulação”. Demais disso, no parágrafo único do art. 112, estabelece que “a extinção devolve à União os direitos e deveres relativos à prestação do serviço”. 

Sobre as modalidades de extinção da concessão, vale transcrever os artigos da LGT que as definem:

  Art. 113. Considera-se encampação a retomada do serviço pela União durante o prazo da concessão, em face de razão extraordinária de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de prévia indenização.

Art. 114. A caducidade da concessão será decretada pela Agência nas hipóteses:

I - de infração do disposto no art. 97 desta Lei ou de dissolução ou falência da concessionária;

II - de transferência irregular do contrato;

III - de não-cumprimento do compromisso de transferência a que se refere o art. 87 desta Lei;

IV - em que a intervenção seria cabível, mas sua decretação for inconveniente, inócua, injustamente benéfica ao concessionário ou desnecessária.

§ 1° Será desnecessária a intervenção quando a demanda pelos serviços objeto da concessão puder ser atendida por outras prestadoras de modo regular e imediato.

§ 2° A decretação da caducidade será precedida de procedimento administrativo instaurado pela Agência, em que se assegure a ampla defesa da concessionária.

Art. 115. A concessionária terá direito à rescisão quando, por ação ou omissão do Poder Público, a execução do contrato se tornar excessivamente onerosa.

Parágrafo único. A rescisão poderá ser realizada amigável ou judicialmente.

Art. 116. A anulação será decretada pela Agência em caso de irregularidade insanável e grave do contrato de concessão.

Vale transcrever, ainda, o art. 117 da LGT que estabelece as medidas que poderão ser adotadas pela Anatel em caso de extinção antes do termo contratual:

Art. 117. Extinta a concessão antes do termo contratual, a Agência, sem prejuízo de outras medidas cabíveis, poderá:

I - ocupar, provisoriamente, bens móveis e imóveis e valer-se de pessoal empregado na prestação dos serviços, necessários a sua continuidade;

II - manter contratos firmados pela concessionária com terceiros, com fundamento nos incisos I e II do art. 94 desta Lei, pelo prazo e nas condições inicialmente ajustadas.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, os terceiros que não cumprirem com as obrigações assumidas responderão pelo inadimplemento.

3 Conclusão

Em vista do exposto, conclui-se que, resumidamente, nos termos do art. 83 da LGT, “concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar”.

No que se refere ao regime público, nos termos do art. 64 da LGT, comportarão prestação nesse regime as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado. Demais disso, ainda nos termos da LGT, cabe ao Poder Executivo, por meio de decreto, instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado (art. 18, inciso I). Dessa feita, atualmente o regime público refere-se apenas ao serviço telefônico fixo comutado. 

Nesse viés, a Lei nº 9472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações - LGT, como apresentado neste trabalho, disciplina o instituto da concessão e estabelece, em capítulo próprio, sua forma de outorga, os termos do contrato de concessão, disciplina o regime jurídico dos bens da concessão, dispõe sobre suas tarifas, sobre a decretação de eventual intervenção e sobre as formas de sua extinção.

Anote-se, apenas, que outros diplomas legais também tratam do instituto da concessão. Cite-se, a título exemplificativo, a própria Constituição Federal, em seu art. 175, e a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências. Isso sem contar a existência de Regulamentos da Anatel que tratam sobre determinadas nuance da concessão.

De qualquer sorte, no presente trabalho buscou-se tratar do instituto à luz das disposições constantes da Lei Geral de Telecomunicações.

4. Referências bibliográficas

ESCOBAR, João Carlos Mariense. Serviços de telecomunicações: aspectos jurídicos e regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

Telecomunicações no desenvolvimento do Brasil. Coordenação Geral Lia Ribeiro Dias, Patrícia Cornils. São Paulo: Momento Editorial, 2008.