1. Introdução

Quando se fala da origem e desenvolvimento dos direitos fundamentais ou direitos do homem, a obra de Norberto Bobbio[1] é de referência obrigatória.

            Dessa obra, porém, há uma passagem digna de nota em que autor italiano se demonstra pouco harmônico com a finalidade em que seus ensaios têm sido retratados. Nas palavras do Autor, “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justifica-los, mas o de protege-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”.[2]  Anos depois, voltaria a se referir a mesma questão reconhecendo que “o [mesmo] problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político”.[3]

Realmente, a origem dos chamados direitos fundamentais é ligada à evolução filosófica dos direitos humanos considerados direitos de liberdade, ligados a própria natureza ou essência humana e aplicados como meio de confinar a atuação estatal.[4] Da mesma forma, não há como desconsiderar sua íntima relação com a formação do chamado novo constitucionalismo guiado pelo processo de normativização dos princípios.[5]

Com isso, da forma como é conhecida na atualidade, a sistemática dos direitos fundamentais nasce no período pós-positivista, que representa justamente a superação das concepções positivistas ou naturalistas do Direito e a consagração da constituição, elevada ao centro do sistema.

É com base nisso que dispensamos – para fins de justificar a história dos direitos fundamentais – o estudo de séculos a fio de direito ou, em tom de desespero, de uma listagem mecânica de documentos históricos onde se cunhou pouco a pouco algumas das garantias hoje já difundidas amplamente – tarefa essa, aliás, certamente fadada à incompletude.

Agarramo-nos, ainda assim, em duas questões predominantemente históricas: (i) a relação conceitual entre os direitos fundamentais e direitos humanos; e (ii) a evolução das chamadas dimensões ou gerações desses direitos.

2. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais [6] 

Falar da relação entre direitos humanos e direitos fundamentais, em grosso modo, leva impreterivelmente a evolução histórica desses direitos apontando passo a passo sua evolução. O objetivo aqui, seguindo a abordagem metodológica geral do presente trabalho, não se prende a tarefas meramente empíricas. A análise a ser abordada resulta na afinidade entre as duas categorias de direitos sob uma perspectiva dogmática, buscando precisar alguns conceitos que muitas vezes passam despercebidos por muitos.[7] 

Na verdade, a discussão acerca da relação entre direitos humanos e fundamentais se resume basicamente em simples precisão conceitual com consequências teóricas e práticas. A despeito daqueles que tendem a equiparar sem maiores grandezas ambos os preceitos,[8] essa relação só é justificada por uma perspectiva pretérita: de um ponto de vista histórico, pode-se afirmar que direitos fundamentais são, originariamente, direitos humanos.[9]

Conceitualmente, as diferenças entre ambas as categorias já começam no campo semântico: a expressão direitos humanos aparece como um conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais.[10] 

Sob o ponto de vista geral, a idéia mestra que persegue os direitos humanos é sua visão universal voltada à igualdade entre indivíduos, gêneros, etnias, classes sociais, grupos religiosos ou nações. Sua evolução acompanha a evolução do gênero humano desde as concepções religiosas monoteístas, formando conceitos que se estenderam aos primeiros passos da filosofia e da ciência.[11] 

No desenvolvimento dos direitos fundamentais, todos esses pré-conceitos já estavam firmados principalmente com base na doutrina do direito natural. O passar do tempo, porém, fez com que tais preceitos se tornassem insuficientes. A evolução humana ultrapassara essa concepção ampla de garantias inerentes a todos os povos e o resultado não era nada satisfatório. Pugnava-se por algo mais concreto e, sobretudo, impositivo. A solução adotada foi a adoção dos ideais positivistas, que, mais tarde, “legitimaram” os atos praticados pelos nazistas durante a Segunda Guerra.

Aqui vale a observação feita por Norberto Bobbio: a crença na doutrina positivista da forma como teoricamente posta tinha tudo para se enquadrar nos parâmetros de uma teoria, ou seja, de uma atitude puramente cognoscitiva (de conhecimento) assumida pelo homem diante de determinada realidade e formada exclusivamente de juízos de fato. O que se viu ao longo da história, porém, foi uma ideologia positivista formada também por juízos de valores. Com isso o direito positivo não se limitou em um modo de entender direito (como se designaria uma teoria), mas sim de querer o direito (típica ideologia).[12] 

No caso dos direitos fundamentais, sua expansão se dá, na maioria das vezes, diante de uma experiência histórica de desrespeito aos direitos em geral e é fomentada pela crença de que a inserção de determinados direitos nas chamadas declarações universais servirá de freio a esse fenômeno.

Esse anseio de justiça diante de uma ampla gama de desrespeitos aos direitos humanos – intimamente ligado à transição entre direito natural e positivo – foi um dos fatores que levou à implementação dos direitos fundamentais.

Estes, ao contrário daqueles, possuem contornos mais definidos e em conformidade com o sistema em que foram implementados. Sob o ponto de vista externo, possuem aplicação restrita.

Não é a toa que Vieira de Andrade reconhece que os direitos fundamentais, em sua dimensão natural, são direitos absolutos, imutáveis e intemporais, inerentes à qualidade da pessoa humana, constituindo-se um núcleo restrito que se impõem a qualquer ordem jurídica.[13] Pérez Luño vai mais além reconhecendo na universalidade conferida de forma uniforme aos direitos humanos é uma das características que influenciou a vinda do pós-positivismo.[14] 

O ponto crucial é que, na teoria constitucional moderna, direitos fundamentais, em sua essência, são “direitos humanos transformados em direito constitucional positivo”, como afirma Alexy.[15] A origem desses direitos não se esgota no jusnaturalismo[16] e somente a partir de sua transposição ao direito positivo, passam a ter força normativa.

O caminho a ser perseguido neste processo se depara com dois problemas: um de conteúdo outro de forma.[17] O primeiro reside na constatação de quais os direitos humanos são indispensáveis em determinado sistema. O segundo se afronta com a necessidade de transformação desse conteúdo em direito positivo através de um procedimento, sobretudo, racional.

É que o aludido direito positivo constitucional não se resume àquele previsto expressamente pela Constituição. Os princípios constitucionais em geral, e os direitos fundamentais em especial, são explícitos ou não.[18] Além do procedimento formal resguardado pelo constituinte brasileiro – seja pelo processo de emenda constitucional (art. 60) ou através do reconhecimento de direitos humanos advindos de tratados internacionais (art. 5º, § 3º)[19] –, é preciso reconhecer que direitos fundamentais ganham novas proporções – inclusive promovendo a integração de direitos humanos ainda não reconhecidos pelo ordenamento – por trabalhos hermenêuticos através de um processo de mutação constitucional.[20] O que define o caráter fundamental dos direitos não é sua previsão na constituição ou em outro lugar, mas sim, o caráter substancial abrangido por tal direito.

Embora tenha se originado a partir de uma modificação legislativa formal (o advento da Emenda XIV na Constituição Americana), a transição do devido processo legal formal (procedural due process) para o devido processo substancial (substantive due process) no contexto americano é um exemplo paradigmático desse efeito.[21] Como afirma Carlos Roberto de Siqueira Castro, ocorreu um “processo de transformação ‘funcional’ de um instituto jurídico que, pela via da interpretação pretoriana, desgarra-se de sua feição originária para servir como mecanismo de tutela para novas e adventícias relações sociais”.[22] Nesse caso, através da interpretação de um texto, acabou-se por revolucionar a forma de controle dos atos emanados do Estado, influenciando posteriormente todo o mundo.

Na prática, a ausência da distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais é capaz de causar equívocos incomensuráveis. É que exemplos de violação de direitos humanos geralmente ganham maiores proporções do que dos direitos fundamentais. Da mesma forma, a maneira de tutelar tais direitos deve ser considerada. Como os direitos fundamentais são voltados a uma ordem constitucional interna, os meios institucionais disponibilizados para sua proteção e garantia são mais específicos, contrariando o que se encontra nos direitos humanos.

3. As “dimensões” dos direitos fundamentais

O processo de positivação da concepção primária dos direitos humanos fez com que surgissem as denominadas dimensões de direitos fundamentais – também chamadas de gerações –, da mesma forma nascidas progressivamente a partir de um processo de mutação constitucional. Trata-se de sistematização de origem histórica que, do ponto de vista dogmático, pouco tem a acrescentar na teoria geral dos direitos fundamentais, a não ser pelo fato de que, através dessa multiplicidade de dimensões, pode-se justificar uma multifuncionalidade dos mesmos.

A terminologia está longe de se chegar a um consenso. De um lado há aqueles que optam pelo termo gerações de direitos, seja justificando sua opinião[23] ou simplesmente ignorando a imprecisão etimológica causada[24] De outro lado, há aqueles que acertadamente optam pelo termo dimensões dos direitos fundamentais.[25] 

O principal argumento desses últimos quanto a ambigüidade do vocábulo gerações de direitos fundamentais é na impressão causada no sentido de que a geração posterior pode aniquilar a anterior, sucedendo-lhe integralmente.[26] Nesta acepção equivocada , a primeira geração de direitos fundamentais não mais existiria com a implantação da segunda, seguindo sucessivamente. Além disso, outro fator merece destaque: quando sucedidas por uma nova dimensão, as dimensões passadas são encaradas com uma nova perspectiva. Os direitos de uma dimensão mais recente se tornam pressupostos para compreensão mais apurada das dimensões já consagradas.[27] 

Assim, preferimos essa última denominação já como forma de superação de desacordos entre os enunciados – tarefa de extrema importância em qualquer trabalho científico, sobretudo jurídico[28] –, ressaltando que a expressão dimensões de direitos fundamentais, nesse passo, deve ser encarada como uma das facetas desses direitos reconhecidas gradativamente ao longo da história.[29] Não são as primeiras, muito menos as únicas.

De um modo geral, enquadrar determinado direito fundamental em alguma dessas dimensões não é condição de existência, validade ou eficácia do mesmo. Também, dentre as dimensões de direitos fundamentais não há diferença de hierarquia, importância ou especialidade. A constituição em geral, e os direitos fundamentais em específico, devem ser considerados como um todo, reconhecendo inclusive eventual concorrência entre suas normas perante determinados casos concretos.

Por fim, o critério cronológico quanto à instauração de determinado direito fundamental, embora mantenha a base das dimensões aqui tratadas, não deve ser encarado de forma absoluta. Em outras palavras, é totalmente possível a integração de um direito fundamental recém-instaurado em dimensões anteriores. O que falar, por exemplo, do direito a um processo célere (CF, art. 5º, LXXVIII) instituído no texto constitucional brasileiro através da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004? Nesse caso, estamos falando de um direito de segunda dimensão cuja categoria em si tem suas origens no texto constitucional brasileiro somente no início do século XX.[30] 

A sistematização adotada reconhece quatro dimensões dos direitos fundamentais, embora haja aqueles que simplesmente ignoram uma possível quarta dimensão – contentando-se somente com a tricotomia tradicional[31] – ou, indo mais além, cogita-se inclusive uma quinta geração dos direitos fundamentais.[32] 

1.5.1 Direitos de primeira dimensão

O primeiro dos estágios percorrido pelos direitos fundamentais é justificado a partir das ondas revolucionárias do século XVIII e a consecução de ideais jusnaturalistas típicos do estado liberal.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão são manifestados nos direitos de liberdade cuja titularidade é voltada exclusivamente aos cidadãos em oposição à atuação estatal. Aproximam-se ao que se conhece hoje como direitos de defesa e tem como marco preponderante um certo individualismo do cidadão em face da situação geral do Estado.[33] 

No art. 5º da atual Constituição do Brasil, podem ser considerados direitos de primeira dimensão, dentre outros, a liberdade de manifestação do pensamento (inc. IV), de consciência e crença (inc. VI), de expressão (inc. IX), de trabalho (inc. XIII), de locomoção (inc. XV), de reunião (inc. XVI), de associação para fins lícitos (inc. XVII).

Quanto a estes, a atualidade tem demonstrado uma certa naturalidade no modo como se encarar as liberdades constitucionais, hoje já inerentes a pessoa humana e presentes em qualquer Estado democrático. Segundo Paulo Bonavides, não há constituição contemporânea digna desse nome que não os reconheça em toda extensão.[34] 

Sob o ponto de vista histórico, porém, é necessário relembrar que a primeira dimensão dos direitos fundamentais traz nada mais que a origem de todo o constitucionalismo manifestados nas grandes Declarações de direitos já referidas. Se hoje falar de direitos fundamentais que garantam a liberdade humana soa como trivial, na época em que instituídos, a realidade era um pouco distinta.

1.5.2 Direitos de segunda dimensão

Os direitos de segunda dimensão, em suma, são os direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos instituídos nas mais diversas manifestações do estado social. Manifestam-se de um modo geral na obrigação do estado em agir positiva e concretamente no sentido de remover eventuais óbices a realização desses direitos.

Já se constata uma estimável evolução com relação aos direitos de primeira dimensão – predominantemente típicos direitos negativos – na medida em que a segunda dimensão dos direitos fundamentais, como visto, se reveste de uma faceta positiva, ou seja, que exigem prestações materiais por parte do órgão estatal visando conferir-lhes operatividade otimizada.

No texto constitucional brasileiro, pode-se apontar como direitos fundamentais de segunda dimensão, dentre outros, o direito à seguridade social (art. 194), envolvendo os direitos relativos à saúde (art. 196), à previdência (art. 201) e assistência social (art. 203), além dos direitos à educação (art. 205), à cultura (art. 215) e ao desporto (art. 217).

A dificuldade na efetiva realização desses direitos, quase sempre prejudicada por carência ou limitação de meios e recursos estatais, fez com que passassem inicialmente por um ciclo de baixa normatividade ou de eficácia duvidosa.[35] Na atual ordem constitucional, embora mais atenuada, a situação ainda persiste. Mesmo com os diversos remédios trazidos pela atual Constituição brasileira,[36] muitas vezes, esse baixo grau de realização é da mesma forma encontrado nos dias atuais.

É que nem sempre é possível garantir, por exemplo, um salário mínimo que atenda efetivamente aos ditames do art. 7º, IV da Constituição de 1988, ou ainda, seguindo a imposição do art. 196 da Carta Política, patrocinar um tratamento médico de elevado valor financeiro para que um indivíduo realize cirurgia em outro país.

Percebe-se que os direitos de segunda dimensão estão intimamente ligados ao princípio da igualdade e muitas vezes podem ser caracterizados como direitos de liberdade.[37] O direito de greve, por exemplo, garantido pelo art. 9º da Constituição Federal, manifesta bem essa idéia. Não se nega que se trata de direito social cujo estado tem a obrigação de garantir ao trabalhador sendo, portanto, de segunda dimensão. Mesmo assim, manifesta-se na liberdade do trabalhador quanto ao não-cumprimento de uma obrigação pré-determinada por seu empregador.

Disso tudo justificamos os direitos fundamentais de segunda dimensão com a expressão de Perez Luño definindo essa categoria como as liberdades públicas da igualdade, em que seu exercício deve ser garantido pelo estado em um plano de igual oportunidades.[38] 

Portanto, no campo dos direitos fundamentais, para distinguir a primeira dimensão da segunda, o ponto crucial não é a característica liberdade encontrada em ambas as categorias, como visto. Analisa-se simplesmente qual a natureza do direito em questão, se negativo (prevê uma abstenção estatal em prol de determinado direito) ou positivo (garante uma prestação estatal para garantir determinado direito).

1.5.3 Direitos de terceira dimensão

Já com ares de contemporaneidade e completamente mergulhado no novo constitucionalismo, os direitos fundamentais de terceira dimensão exprimem a universalização de tais direitos – próximo ao que se tem nos direitos humanos – já não encarados sob uma perspectiva micro quanto a seus titulares, até então limitados em interesses individuais ou, em alguns casos, homogêneos.

O que se busca com essa dimensão revigorada é a proteção do gênero humano como um todo, voltando-se a sua vivência social. Por isso, indica-se como direito de terceira dimensão o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.

Dentre esses, referindo-se ao direito ao meio ambiente, o próprio Supremo Tribunal Federal já fez referência expressa a essa caracterização assentando que “o direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social”.[39] 

Desse modo, além do direito a proteção do meio ambiente (CF, art. 225), na Constituição de 1988 podem ser apontados como direitos de terceira dimensão, dentre outros, o direitos ao desenvolvimento (art. 3º, II c/c art. 182), à comunicação (art. 220), à paz (art. 4º, VI).

O marco de distinção entre os direitos de primeira e segunda dimensão e os de terceira recai sobre o elemento titularidade de cada um: enquanto aqueles têm como titulares um indivíduo ou determinado grupo de indivíduos, a terceira dimensão dos direitos fundamentais protege a humanidade como um todo indiferente de cor, raça, condição social etc.

Dessa premissa pode-se afirmar que, da mesma forma como visto anteriormente, a essência dos direitos de terceira geração está ligada à igualdade entre os povos.

De outra banda, ainda traçando uma linha distintiva, tal dimensão engloba direitos negativos e positivos, ou seja, sobre seu conteúdo deve o estado evitar ingerências desproporcionais, bem como, agir positivamente em prol de sua efetiva realização.

Talvez seja por esse motivo que Bobbio refute a sucessão de gerações de direitos fundamentais além das duas primeiras. Segundo o Autor, embora as exigências de direitos possam estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou gerações, suas espécies sempre se resumirão em duas: impedir ingerências dos poderes públicos ou obter seus benefícios. Ambas as espécies englobam as terceiras e quartas gerações de direitos.[40] 

1.5.4 Direitos de quarta dimensão

Além das três dimensões de direitos fundamentais referidas acima, já se fala em uma recém-instaurada quarta dimensão de direitos.

A base desse novel modelo vem calcada nos resultados da globalização política do neoliberalismo conforme vem defendendo no Brasil Paulo Bonavides. A partir daí, os direitos de quarta dimensão nascem de uma democracia direta, materialmente possível e livre de quaisquer elementos monopolizadores que afetem sua essência. Depreendem-se desse regime democrático em segundo plano os direitos à informação e ao pluralismo.[41]

Nessa linha de raciocínio, poder-se-ia conceber como direito de quarta dimensão a consagração e a realização de uma sociedade pluralista, também chamada de sociedade aberta, em que um de seus principais idealizadores, Karl Popper, já colocava em sinonímia com a sociedade democrática.[42] 

No Brasil, os direitos de quarta dimensão são localizados a partir da consagração de um Estado Democrático de Direito (art. 1º), que assegura os valores de uma “sociedade pluralista” (preâmbulo) e que tem como um de seus fundamentos o “pluralismo político” (art. 1º, V). Além disso, o próprio texto constitucional ainda faz várias referências ao pluralismo tido como político (art. 1º, V), partidário (art. 17), econômico (art. 170, parágrafo único), de idéias e de instituições de ensino (art. 206, II e III), cultural (arts. 215 e 216) e de meios de informação (art. 220, caput e § 5º).

Embora no direito brasileiro já se tenha por perfilhada essa classificação, como dito, reconhece-se sua não unanimidade, havendo quem considere direitos de quarta dimensão (ou geração), por exemplo, os direitos referentes aos efeitos de pesquisas genéticas.[43] 

4. Conclusão

Como se viu, do ponto de vista histórico, o processo de firmamento dos chamados direitos fundamentais nasceu com o período pós-positivista em detrimento ao jusnaturalismo e positivismo, consagrando, de uma vez por todas, a soberania da constituição. Pouco a pouco, cunhou-se o que se chama de dimensões dos direitos fundamentais.

Durante tal período de formação, do ponto de vista teórico, é possível encontrar novas formas de encarar e aplicar as normas constitucionais, consagradas definitivamente depois da Segunda Guerra.

Cresce, com isso, a importância da teoria constitucional, tida como pano de fundo para uma correta compreensão de todos os ramos do Direito.

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