resumo: O presente estudo indica suas considerações sobre a mitigação da proteção do trabalhador. Em uma análise sucinta busca compreender o aspecto histórico, almeja justificar as concepções obtidas nas revoluções industriais, apresenta a metodologia no sentido de buscar a essência sobre o tema através das fontes do Direito, indicadas por Rizzatto Nunes, pg. 80, ano 2008, quais sejam, Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Costume, neste primeiro momento o trabalho proporciona uma visão sobre como a mitigação da proteção do trabalhador é aresta que deve ser afinada, e compreende uma problemática sobre sua essência e legitimidade do tema. Adiante, o passo metodológico apresenta consideração no sentido de solucionar os problemas apresentados com a ausência de equidade na relação de trabalho, compreendendo e indicando dois principais parâmetros para mitigação da referida proteção. Conclui o estudo com um convite à seus interlocutores para refletirem sobre as consequências de todo o pensamento apresentado no transcurso do estudo, e faz o mesmo convite para reflexão sobre o futuro do Direito do Trabalho sobre este aspecto.

ABSTRACT: This study presents basically two methodological steps to present their considerations on the mitigation of worker protection. The first step seeks to understand the historical aspect priori, aims to justify the concepts obtained in the industrial revolutions, hereinafter presents a superficial consideration of the precedents that regulated the employment relationship , the subsequent submit a search for the essence of the theme through the sources of law postmodern, namely, Legislation, Jurisprudence, Doctrine and Costume, at this moment the work provides insight into how the mitigation of worker protection is edge that must be tuned, and comprises a troubled about its essence and legitimacy. Forward, in his second methodological step presents consideration in order to solve the problems presented by the lack of fairness in the employment relationship, understanding and indicating two main parameters for mitigation of such protection. The study concludes with an invitation to his interlocutors to reflect on the consequences of every thought brought in the course of the study, and makes the same invitation to reflection on the future of labor law on this aspect. 

INTRODUÇÃO

A compreensão da mitigação da proteção do trabalhador compreende uma reflexão muito profunda sobre a ontologia e cogência da própria origem do Direito do Trabalho. Exige do jurista um abandono de toda a sua parcialidade sobre o tema, e da mesma forma exige uma dedicação sobre todas as arestas deste novo rumo jusfundamental.

Para tanto, o presente estudo compreende delicadamente, meios de se obter e indicar os novos rumos do Direito do Trabalho neste sentido, com o objetivo de apresentar a complexidade de tal sugestão de mitigação.

O estudo passa por um retrocesso aos aspectos originais, buscando apresentar para o interlocutor algumas considerações sobre as definições de origem do Direito do Trabalho e derivadamente a sua proteção.

Adiante, o estudo em posterior, apresenta uma explicação sobre a proteção do trabalhador fundada nas principais fontes do Direito adotadas por Rizzatto Nunes, pg. 80, ano 2008, interpretando os enunciados prescritivos legais, compreendendo julgados, comentando doutrinas e analisando costumes acerca de tal tema.

Em momento final, o mesmo interlocutor poderá compreender um problema sério, a não mitigação do princípio da proteção ao trabalhador pode fadar ao fracasso a equidade entre as partes, tanto prezada.

O presente estudo tenta apresentar solução para a problemática, dedicando grande parte de sua extensão a fixar algumas considerações sobre a legitimidade da mitigação aqui sugerida.

Para tanto, o apresenta dois paramentos para que seja possibilitada a mitigação da proteção do trabalhador. O primeiro consistindo em um parâmetro adstrito ao tipo societário do empregador, alerta para a prudência na utilização deste parâmetro, haja vista que não deve jamais ser utilizado de forma isolada, já que não possui elementos independentes em si mesmo, e não proporciona certeza na mitigação quando utilizado de forma única e paralela.

   Indica também outro parâmetro, sendo ela baseado na utilização do Binômio Hipossuficiência Vs. Tratamento diferenciado ao empregador, tangendo uma abordagem mais objetiva, no contexto de compreensão, dosimetria e proporcionalidade dos dois elementos mencionados no binômio.

O estudo conclui com um singelo convite para reflexão sobre o tema, e delimita o objetivo de dar flexibilidade ao Direito Fundamental da Proteção ao Trabalhador, afunilando o pensamento sobre a efetividade e equidade na relação de Trabalho.

I – HEMENÊUTICA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL DA PROTEÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO;

Segundo algumas teorias filosóficas, os homens a partir de suas existências, devem conhecer suas origens antes de prosseguir na marcha rumo a futuro, este preceito é base para a frase de Miguel Reale, “A vida do direito é o diálogo da história”, assim temos que o estudo e pesquisa da origem do Princípio da Proteção do Trabalhador, deve ser iniciada tangendo alguns vetores superficiais, o primeiro seria a análise sobre sua origem e evolução do tema, tanto dentro do ordenamento jurídico brasileiro, quanto em seu aspecto internacional.

Em frente, é apresentada a essência do presente mandado de otimização, subtraída da análise detalhada das principais fontes do Direito, quais sejam, às fontes estatais (Legislação e Jurisprudência) e as fontes não-estatais (Doutrina e Costume).

Este eixo metodológico indica uma peça elementar para a fixação conclusões e de possíveis parâmetros e conceitos sobre o tema.

1.1 – Origem do Princípio da Proteção;

Ao classificarmos o Direito como matéria de cunho científico pode-se notar que na aplicação fática das identificações científicas à nossa ciência social não possui “tubos de ensaio”, precisamente não existem laboratórios onde a norma jurídica possa ser testada e executada, antes de sua vigência no ordenamento jurídico (Lorenzetti, 2010, p. 145).

                   A saída para essa questão é indicada por Lorenzetti, que utiliza a ciência do Direito, consolidada no retrospecto histórico-jurídico, indicando que o cálculo de probabilidade e de efetividade de uma nova norma no ordenamento jurídico é exercida através de uma análise histórica dos fatos.

                   Assim a história desempenha para o Direito, um papel de grande relevância, sobre tudo em razão do histórico de sucesso de algumas normas e o insucesso de outras.

                   É neste contexto que o Princípio da Proteção no Direito do Trabalho está contido, o posicionamento dos fatos desempenha papel essencial para interpretação deste mandado de otimização, como ele se posiciona nos dias atuais, e como a nova geração de juristas deve olhar para o futuro deste Direito Fundamental.

                   Na verdade a origem do Princípio da Proteção no Direito do Trabalho é bem complacente com a evolução dos Direitos Fundamentais, especialmente no pós-guerra. Pode-se dizer que a proteção da parte frágil da relação de trabalho surgiu com a necessidade de equidade entre o burguês que explorava a mão de obra, e o trabalhador.

                   Para satisfazer esta aspiração social, foram estipulados alguns parâmetros na relação de trabalho, e contida nestes está o Princípio da Proteção do trabalhador. Na verdade este consiste basicamente na estrutura sólida da proteção do trabalhador, sendo utilizado até hoje pelo empregado contra as supervenientes ingerências do empregador.

                   Esse retrospecto de hipossuficiência entre partes reflete os ideais dos tempos pós-positivistas, os quais seguem na linha de aperfeiçoamento do conhecimento humano, subtraindo os ideais do positivismo acirrado, imposto sem qualquer outra valoração social, seja ela filosófica, sociológica, ou política etc.    

                   Na verdade esta idéia de equiparação através do tratamento privilegiado do hipossuficiente nasce com a famigerada frase de Aristóteles, a qual insurge a idéia de que os iguais deveriam ser tratados de forma igual, e os desiguais deveriam ser equiparados na medida proporcional de sua desigualdade.

                   Este importante dizer carrega conceitos semânticos que embasam algumas teses do pós-positivismo, no sentido de criticar o positivismo lógico e inserir o neoconstitucionalismo, através da perpetuidade moral dos Direitos Fundamentais, é neste segmento que princípio em questão tomou carona na onda evolutiva dos Direitos e reflete inclusive na declaração universal dos direitos do homem, no artigo XXIII, o qual diz:

Artigo XXIII 

1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 

2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 

3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.              

4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.

                   A interpretação destes enunciados prescritivos tem simbologias tão abstratas que comportam muitos dos direitos decorrentes da relação de trabalho, mas todas com vertente na tentativa de equiparar trabalhador e empregador.

                   Cabe destacar que no âmbito nacional, a origem sistemática dos parâmetros de proteção do trabalhador já ecoava no ordenamento jurídico, antes mesmo da efetivação expressa dos Direitos Fundamentais no âmbito internacional, esta idéia pode muito bem ser compreendida na interpretação temporal, já que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), prescrita no ano de 1943 já indicava as individualidades dos Direitos do trabalhador.

                   Com o advento da Constituição da República Federativa de 1988, os Direitos a Proteção do trabalhador só reforçaram aquilo já esboçado no caráter da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Assim o art. 7º e seus incisos, garantiram no âmbito constitucional as características de proteção já expressas na CLT, a qual, aliás, foi muito bem recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil. (CRFB)

                   Da mesma forma com que a sociedade obteve uma metamorfose no século passado com a efetivação dos Direito Fundamentais do trabalhador, os tempos atuais estão nesta mesma linha evolutiva, com mutações e aspirações sociais, que merecem a atenção dos juristas os quais, interpretam a norma. É necessário frisar que pelo retrospecto histórico de exploração do trabalho, de forma quase que truculenta, a maioria dos juristas no nosso tempo, olham para o Princípio da Proteção como algo absoluto, irredutível, que a qualquer modo não deve ser flexibilizado.

                        A crítica deste trabalho reside justamente nesta inflexibilidade da proteção do trabalhador, pois nada é de fato absoluto no Direito, e este pensamento retrógrado repercute um ideal obsoleto, uma idéia de positivismo lógico, há muito tempo ultrapassada a idéia de que o conhecimento humano não é incontestável, .

                   O atual momento histórico do princípio da proteção vive uma crise de identidade, em razão de interpretações neste eixo de não-mitigação da proteção do trabalhador. A atualidade, principalmente no interior do Estado Democrático de Direito brasileiro, encontra-se numa expansão econômica muito forte, o que, aliás, nunca se viu na história deste nosso país.

                   Isso trouxe para o Direito, grandes incoerências, pois com o surgimento de novos tipos societários, como o Micro Empreendedor Individual, a relação de trabalho e a hipossuficiência do trabalhador com o empregador já não é mais tão absoluta com era na época da prescrição legislativa da CLT.

                   É necessário frisar que cada vez mais existe uma migração de trabalhadores que buscam sua autonomia econômica, criando seu próprio negócio, assim podemos dizer que o trabalhador esta virando empresário, um pequeno empresário que não fatura muito, e consequentemente não possui grande movimentação financeira, ou seja, de forma bem simplificada o funcionário da empresa está se tornando empregador independente e individual.

                   Isso fomenta o crescimento econômico, mas consequentemente desencadeia uma explosão na informalidade da pessoa jurídica que este ex-funcionário, agora empreendedor, cria.

                   Para buscar esta regulamentação, o Poder Executivo e Legislativo se vêem forçado a criar mecanismos de adequação para esta aspiração social, o que fomentou e muito a criação de novos modelos de pessoa jurídica, as quais são dotadas de uma singela tributação e da mesma forma sofrem um controle de faturamento, para que não se desregre a ontologia destas mesmas regulamentações e as contratações trabalhistas são limitadas.

                   A celeuma deste trabalho reside neste paradigma, como a mutação econômica e jurídica destes novos empresários influencia na mitigação do princípio da proteção na relação de trabalho.

                   A abordagem deve seguir uma metodologia muito bem elaborada, baseada na busca da essência sobre o princípio da proteção na relação de trabalho, principalmente elencada nas fontes do direito pós-moderno, quais sejam Legislação, Jurisprudência, Costume e Doutrina.   

1.2– Essência do Princípio da Proteção do trabalhador;

Para que se possa buscar a mais exata compreensão de como se qualifica, e como se compreende a essência do Princípio da Proteção deve-se, olhar para o ordenamento jurídico vigente na ótica das quatro principais fontes do Direito, utilizadas de forma comedida e precisa, para a extração da mais pura gota de significado daquilo que se compreende como sendo proteção do trabalhador em face da suposta hipossuficiência em consonância com os novos modelos de empregador.

A primeira fonte seria a Legislação, que é compreendida como o fruto do processo legislativo, a Legislação pode ser concebida como sendo o plexo ou feixe de enunciados prescritivos jurídicos emanados do Estado. É importante salientar que se compreende como Legislação, o conjunto de todas as normas jurídicas escritas, ou seja, é a toda a expressão escrita produzida e inserida no ordenamento jurídico através do processo legislativo, função típica do Poder Legislativo.

Cabe aqui ressalvar que existem divergência quanto aos sinônimos entre Lei e Legislação. Rizzatto Nunes (2008, Pg. 87), explica:

Como “legislação” é um conceito que advém do vocábulo “lei” muitas vezes tais expressões são tomadas como sinônimas, definindo-se, então, legislação como um conjunto de leis. Na verdade, é preciso que se faça um esclarecimento acerca do uso do termo “lei”.

O vocábulo “lei” apresenta uma série de significados diversos. Pode se utilizado para expressar as leis divinas, os mandamentos de Deus, as leis da natureza ou, a lei firmada pelas ciências, como fruto da descoberta científica.

A lei jurídica propriamente, de sua parte, aponta também para alguns sentidos, que são análogos. A lei é tanto a norma constitucional quanto uma lei ordinária.

De fato, a terminologia adequada a ser utilizada é a que dispõe o gênero como norma jurídica e as espécies como: norma jurídica escrita e norma jurídica não-escrita, sendo que a Constituição, a lei complementar, a lei ordinária, a medida provisória etc. são espécies de norma jurídica escrita, e o costume jurídico é o caso da norma jurídica não-escrita. (NUNES, RIZZATTO, 2008, P. 87)

Desta forma podemos destacar com grande propriedade que o vocábulo “lei” deve ser interpretado lato sensu, ou seja, de uma forma mais abrangente sobre o contexto geral, e “legislação” deve ser vista de forma stricto sensu, sempre voltado para o produto do processo legislativo.

Nestas mesmas entrelinhas doutrinárias, cabe a ressalva de que a fonte primária do Direito brasileiro é a Legislação, derivada da sociedade Civil Law e desta forma os precedentes jurídicos sobre qualquer ótica deve sempre em primeiro lugar ser analisados frente à Legislação.

Estipulada a solides do entendimento sobre a Legislação, podemos nos reportar primeiramente no aspecto constitucional da proteção do Princípio da Proteção, primordialmente elencada no extenso art. 7º e seus inúmeros incisos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

 III - fundo de garantia do tempo de serviço;

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

 X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

 XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

 XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXIV - aposentadoria;

 XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso

É imperioso destacar que a enorme extensão do presente enunciado prescritivo, não é mera prolixidade do legislador, a CRFB se preocupou em perpetuar de forma efetiva o Princípio da Proteção e nela tentou compreender a máxima extensão e abrangência possível.

Adiante, nas normas infraconstitucionais, indica-se o art. 8º da CLT como principal norma sobre o tema,

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifos meus)

Na verdade, este enunciado prescritivo subsume todas as fontes do direito, ou seja, admite todas as fontes legitimadoras e interpretes do direito, e ainda assim vai de encontro à perpetuidade das matérias de cunho principiológico, e de forma abstrata e hermenêutica está contido o Princípio da Proteção do Trabalhador.

Faz-se imperioso constar nesta análise de enunciados prescritivos, a frequente e contínua perpetuidade que as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho dão ao Princípio da Proteção, ou seja, em quase todos os elementos das disposições da CLT está contido o principio em tela, seja ela no âmbito do Direito formal Trabalhista, seja no âmbito do Direito material.

Ao analisarmos o art. 8º da CLT, podemos notar a presença de outra grande fonte do direito que se refere de forma elaborada ao princípio em tela, a jurisprudência tem firmado delimitações e interpretações bem claras sobre como se classifica e como se opera o Princípio da Proteção no direito do trabalho.

Assim o voto do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Francisco Das C. Lima Filho no Recurso Ordinário nº 1296200802124001, tenta buscar uma compreensão muito bem delineada nos parâmetros da mitigação do princípio em tela:

Ementa - HORAS IN ITINERE INDEVIDAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR EM HARMONIA COM O PRINCÍPIO DA SALVAGUARDA DOS INTERESSES DE GESTÃO DO EMPREGADOR

O Direito Laboral tem no princípio da proteção ao trabalhador hipossuficiente a sua própria razão de ser. Porém, esse princípio deve receber interpretação em harmonia com o princípio da salvaguarda dos interesses de gestão do empregador, na medida em que não se excluem, antes devem ser interpretados e aplicados harmonicamente de modo que não se deixe o trabalhador, parte débil da relação de emprego, sem a proteção revelada pelo padrão mínimo civilizatório, mas também não se inviabilize a continuidade do empreendimento, garantia de manutenção do próprio direito fundamental ao trabalho. Não se pode, exclusivamente, em nome do princípio da proteção, condenar o empregador ao pagamento como extras das horas do percurso pelo fato de fornecer ao trabalhador transporte gratuito seguro, mesmo quando a empresa se encontre estabelecida em local não servido por linha regular de transporte coletivo, independentemente da existência ou não de pactuação coletiva. A norma do art. 4º da CLT deve ser interpretada de forma restritiva, especialmente em época de crise como a que vivenciamos, quando muitas pequenas, médias e até mesmo grandes empresas estão fechando suas portas e extinguindo postos de trabalho. Recurso empresarial provido parcialmente. (grifos meus)

                     As sabias palavras do Ilustre ministro, definem muito bem como a importância da Proteção do Trabalhador esta contida no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que a inflexibilidade expõe em perigo a própria existência do posto de trabalho.

                      Não é difícil abstrair o juízo de valor instaurado sobre o ponto de vista da jurisprudência citada, no que tange a mitigação da proteção do trabalhador, já que a ferrenha defesa, a inflexibilidade de ponderação do julgador propõe uma fuga dos parâmetros modernos do Direito.

                      A contra sensu a presente interpretação acima, não é alvo de dominação jurisprudencial sobre uma das extensões que o Princípio da Proteção está conceituado, sendo que este é amplamente defendido por parte da jurisprudência sem a menor flexibilidade, a ponto de tornar a visão do julgador adstrita somente a própria legislação, o que de certa forma isola a aplicação de outros meios do livre convencimento motivado.

                      O objetivo desta análise científica é justamente compreender não uma defesa absoluta dos interesses do empregador, tampouco sugerir um retrocesso das evoluções do Direito do Trabalho, retornando aos parâmetros das primeiras revoluções industriais. Ao contrário busca-se a reforma consuetudinária da visão e hermenêutica sobre a proteção do trabalhador no Direito do Trabalho, ou seja, sugere uma análise irrestrita sobre a extensão e limites da proteção do trabalhador.

                      Essa sugestão é muito importante, já que instiga a reconstrução do olhar autopoiético (Mário Losano, Pg. 380, 2011) da proteção do trabalhador na ceara formal e material do Direito do Trabalho. É neste contexto que a jurisprudência desempenha uma função muito importante, pois é um dos meios mais rápidos para a reconstrução sistêmica desta “engenharia jurídica”.

                      A interpretação jurisdicional deste mandado de otimização é a mais célere forma de mitigação do Princípio da Proteção no Direito do Trabalho, face a rapidez com que se insere a interpretação sobre o assunto no ordenamento, ao passo que a adequação, ou possivelmente a mitigação da proteção do trabalhador, segundo a legislação, exigiria um cumprimento de requisitos formais do processo legislativo, que quando cumpridos, a aspiração social já teria sofrido outra metamorfose, o que aliás ocorre com certa freqüência em nosso ordenamento jurídico.

                      Mas o que importa neste momento é apontar o norte, e tornar a visão de subsunção do fato a norma, como a ferramenta de balanço e ponderação sobre a proteção do trabalhador no âmbito do Direito do Trabalho.

                      Neste sentido, estas entrelinhas nos levam a primeira fonte não-estatal indicada por Rizzatto Nunes (2008, Pg. 112), a doutrina compreende um resultado ou o produto do estudo que pensadores, juristas e filósofos do Direito fazem a respeito do próprio Direito. 

                      Nesta linha de raciocínio, a posição doutrinária, qualifica a Proteção do trabalhador como meio catalisador de outros Direitos Fundamentais do próprio trabalhador, dentro da relação de trabalho.

                      A doutrina de Maurício Godinho Delgado (2011, p. 192), indica um possível conceito sobre o tema:

“uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho”.

É elementar destacar a ênfase com que esta nova visão jurídica da Proteção do Trabalhador vem galgando no posicionamento doutrinário, o apontamento de uma compreensão “mitigada” dos termos celetistas está ganhando cada vez mais força no plano jurídico-trabalhista sob a ótica doutrinária.

Este posicionamento mostra que as reformas lógicas e consuetudinárias do modelo de aplicação e posicionamento jurídico sobre determinados temas surte causas e efeitos mais prontos e céleres, ao passo que o procedimento legislativo jamais poderia alcançar tais características.

Destacamos que o modelo jurídico com que o Princípio da Proteção vem sendo tratado pela doutrina é um passo elementar para a mitigação do mesmo, já que a carga valorativa com que a proteção do trabalhador vem sendo aplicada na prática muitas vezes põe em risco a própria subsistência do emprego e do estabelecimento empresarial do empregador, sendo que a repercussão da não-mitigação da proteção do trabalhador pode ocasionar uma desordem na ceara econômico-social.

Aliás, essa preocupação esta se tornando unanimidade nos comentários doutrinários sobre o tema, Alice Monteiro de Barros (2006, p. 171) comenta:

O princípio da proteção, entretanto, vem sofrendo recortes pela própria lei, com vista a não onerar demais o empregador e impedir o progresso no campo das conquistas sociais. Isso é também uma conseqüência do fenômeno da chamada flexibilização "normatizada”.

Otávio Pinto e Silva Também (2005, p.95) se pronuncia neste sentido:

O Direito do Trabalho encontra-se diante de um momento de redefinição, pois foi concebido para regular uma modalidade de relação jurídica - o emprego - que aos poucos deixa de ser hegemônica.

Por fim Luiz Carlos Amorim Robortella (2005, p.94) fundamenta:

[...] o novo protecionismo deve atender a fenômenos complexos como precarização, trabalho informal, cooperativismo, tecnologia, desemprego estrutural, trabalho infantil, discriminação, migração de mão-de-obra etc. O Direito do Trabalho precisa ampliar seus horizontes, ocupando-se de proteger o trabalhador e, ao mesmo tempo, estimular o investimento produtivo.

Este pensamento é quase unanimidade na mais moderna Doutrina sobre este assunto, destacando o critério de repercussão da decisão judicial no âmbito socioeconômico, o que inclusive enseja uma análise consequencialista (Ricardo Lorenzetti, p.186, 2010) sobre a decisão judicial, quando esta não pondera o binômio hipossuficiência Vs. Mitigação da Proteção, podendo causar danos à própria ordem econômica se ponderada de forma imprecisa.

É neste embalo doutrinário que encaixamos a segunda fonte não-estatal, o costume. Trata-se da ultima fonte do direito não estatal, muito adotado nas sociedades com fulcro na teoria Common Law, ou seja, neste nicho social a fonte primordial para a resolução de litígios seria o costume e não o texto legal, o que por sinal é quase abolido do costume, pois as práticas reiteradas de atos jurídicos dão vida a um direito comum. 

Assim sendo, o costume jurídico nada mais é do que a uniformização de um ato ou procedimento comum adotado pela coletividade, incluindo-se neste meio os juristas, que após a prática excessivamente reiterada se torna “lei não-escrita”.

A indicação desta fonte do Direito pós-moderno não é feita por acaso, em razão de que o costume jurídico instalado dentro dos preceitos históricos da proteção do trabalhador limita o horizonte do interlocutor e necessita de uma nova abordagem, já adotada pela Doutrina.

Esta nova abordagem, já apresentada acima, direciona o jurista a novos preceitos de mitigação da proteção do trabalhador, sob a tese de que a hegemonia da proteção do trabalhador deve ser revista com alguns novos parâmetros, entre eles a análise sobre a extensão da hipossuficiência do empregado e seu empregador.

Isso evitaria que a balança da equidade tenda a ser muito pesada para o empregador a ponto de afetar a economia social. Cabe lembrar que o tratamento diferenciado em razão desta argumentação inicia novo rumo ao Princípio da Proteção do Trabalhador, já que com a regulamentação de novos tipos societários, como por exemplos no caso do Micro Empresários Individuais, a hipossuficiência do empregador já não é ponto extremo entre os entes da relação de trabalho.

É cabal o entendimento de que toda a evolução histórica de um país necessita de uma evolução jurídica, e é neste sentido que o crescimento da regulamentação tangendo a formalidade de empreendedores de pequeno porte deve ser acompanhada de um novo costume a cerca da relativização da hipossuficiência do Trabalhador.

O costume neste caso desempenha um papel elementar sobre a instantânea reforma que o presente apontamento necessita, já que a utilização de paramentos iguais para todos os empregadores diante da Justiça Especial Trabalhista e perante a reclamação de um empregado pode ter conseqüências desiguais.

Ou seja, deve ser ponderado o tratamento e o regime jurídico da reclamação de um empregado em face seu empregador, em razão de sua hipossuficiência, devendo ser levado em consideração o regime jurídico que este é adepto.

Logo, o regime de tratamento jurídico de uma multinacional em uma reclamação trabalhista, deve ser diferenciado do regime de tratamento jurídico do vendedor de sorvete da feira.

Este precedente de tratamento diferenciado deve seguir alguns parâmetros, os quais serão abordados no próximo capítulo.

II- OS NOVOS PARÂMETROS DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR NOS TEMPOS PÓS-POSITIVISTAS;

Ao lermos o prefácio do Livro A luta pelo Direito, de Rudolf Von Ihering, 1891, nota-se às fls.19 a seguinte consideração:

             Nas questões puramente científicas podemos contentar-nos com a refutação do erro, mesmo que não estejamos em condições de substituí-lo por uma verdade positiva. No entanto, quando nos movemos no terreno dos problemas práticos, onde a ação se impõe à plena evidência, e a única indagação cabível é a de como devemos proceder, não basta rechaçar como errôneo o procedimento indicado por outrem; necessário se torna substituí-lo por outro.

A presente fala é a leitura que motivou o presente capítulo, em vista de que Ihering indica como pressuposto científico o apontamento do equívoco, e da mesma forma indicou como pressuposto prático não apenas rechaçar o erro, mas indicar-lhe uma solução. Para tanto, o apontamento do capítulo I necessita de uma solução viável e plausível com a Ordem Jurídica e a Dignidade da Pessoa Humana.

Assim sendo depois destas considerações, o presente estudo neste momento caminha para sua principal concepção, sendo que esta está engajada em solucionar o problema da não mitigação da proteção do trabalhador, e além de tudo caminha no sentido de fixar algumas considerações e sugestões sobre parâmetros que tornam mais “proporcional” a proteção do empregado na relação de trabalho.

2.1 – Análises do modelo Societário adotado pelo empregador;  

O primeiro Parâmetro que o extenso estudo sobre a mitigação da proteção do empregado na relação de trabalho apresenta reside na análise do modelo societário adotado pelo empregador, isso traz indicio contundente sobre se há discrepância entre a condição financeira do reclamante e do reclamado.

Um bom exemplo disso é a análise sobre o tratamento jurídico igual entre uma Sociedade Anônima e um Micro Empreendedor individual, isso poderia acarretar na ceara trabalhista uma inflexibilidade jurídica da questão, ao passo que a condição financeira daquela sociedade anônima, por suas próprias condições de constituição e manutenção, seria infinitamente superior ao micro empreendedor individual.

Esta ótica diferenciada principalmente para o micro empreendedor individual merece atenção, haja vista que constitui modelo recente criado pela Lei Complementar nº 128/2008, e estipula tratamento diferenciado para aqueles empreendedores que possuem faturamento até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês, ou até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) por ano.

Este mecanismo foi utilizado para retirar da informalidade inúmeros empreendedores que não possuíam a condição para constituir uma pessoa jurídica nos moldes da Lei nº 10.406/02.

Assim este paramento deve ser aplicado nos casos em que se busca a mitigação da proteção do empregado na relação de trabalho, quando o reclamado se trata de um micro empreendedor individual. Este mesmo critério pode ser utilizado para outros modelos societários, mas cabe a advertência da análise de caso a caso, ficando a critério do julgador a proporcionalidade e viabilidade da mitigação.

Ou seja, o presente parâmetro aponta em casos extremos se existe ou não a hipossuficiência, elemento vital para a composição e aplicação do tratamento mais benéfico ao empregado.

É importantíssimo salientar que este critério constitui indicio de possível redução no tratamento diferenciado a favor do reclamante, deve ser utilizado com cautela, pois, contudo não enseja necessariamente esta redução, o presente parâmetro também não pode ser utilizado de forma isolada, haja vista que não possui elementos independentes aptos por si mesmos a modificar o tratamento diferenciado em prol do empregado.

Mas de todo o modo é um elemento que desperta muita curiosidade, já que cumulado com outros parâmetros pode mitigar a proteção do empregado na reclamação trabalhista, o que descentraliza o pensamento positivista do século XX, e repercute o aspecto histórico das primeiras evoluções jusfundamentais.

2.2–Surgimento do Binômio hipossuficiência Vs. Tratamento Diferenciado do empregador, Critério de Solução; 

Como reforçado pela doutrina, os horizontes da relação de trabalho estão em novo ponto de modificação, ao passo que a leitura da hipossuficiência esta em discussão e é neste sentido que se engaja o presente parâmetro.

Na mais pura razão, o objeto do presente elemento de mitigação da proteção do empregado na ceara trabalhista compreende o surgimento de uma questão muito singela, mas que ganha conotação relevante dentro do estudo sobre a mitigação. Na verdade o binômio entre a hipossuficiência do empregado Vs. O tratamento diferenciado do empregador surge com o próprio questionamento sobre a mitigação do princípio da proteção.

Ao passo que, como já visto, a hipossuficiência do trabalhador surge com a gritante diferença econômica entre este e seu empregador, o que é inclusive o principal aspecto histórico ensejando da evolução dos Direitos do Trabalhador.

E agora com este novo aspecto social, qual seja, a evolução e formalização de empregadores que até então eram informais, surgiram novos modelos societários que apresentaram ao mundo jurídico novas formas de regulamentação do empreendedor informal.

O núcleo pulsante deste critério de mitigação reside na verdade, na equidade entre a hipossuficiência e o tratamento diferenciado do empregador na reclamação trabalhista. E neste cabe uma abertura de um parêntese para analisarmos a forma com que o princípio da proteção surge.

O olhar jurídico da hipossuficiência, ou melhor o olhar sobre o trabalhador esta comprometido a sempre classificá-lo como sendo pobre no sentido jurídico da palavra, ou seja, a proteção do trabalhador surge com a visão de que este sempre carece de boa condição financeira e que o empregador sempre é bem sucedido.

Esta premissa parte da hipossuficiência do trabalhador, e ignora qualquer outra questão, a celeuma do questionamento reside ai, já que a doutrina moderna reformou este ângulo de visão sobre o trabalhador.

Em termos objetivos, a doutrina alterou o ponto de partida para a proteção do trabalhador, e alterou inclusive seu agente, trazendo para a órbita jurídica um novo ponto de vista, constituindo objeto não só a hipossuficiência do trabalhador, mas como também a análise conjunta sobre condição financeira do empregador.

É nestes termos que a equidade é restabelecida na relação de trabalho, pois até o momento a maior parte da Jurisprudência e até mesmo a Legislação tende a observar apenas a hipossuficiência do trabalhador, ignorando a condição do empregador.

Para esclarecer melhor toda esta questão, olhamos para a exigência do depósito recursal do Art. 899, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho. Esta exigência contenta uma flagrante inflexibilidade da demanda em favor do trabalhador.

Talvez pelo próprio elemento temporal em que este foi escrito, mas a duvida reside na possibilidade de por exemplo um Micro Empreendedor Individual  respeitar e cumprir tais exigências celetistas para exercer o duplo grau de jurisdição.

A lacuna jurídica de tais elementos é percebida em decisões do Supremo Tribunal Federal, que irá julgar o Recurso Extraordinário (RE) 607447, tangendo a constitucionalidade do presente enunciado prescritivo.

Na verdade a nova ótica sobre a mitigação da proteção do trabalhador deve ser muito exaurida pelas fontes do Direito, somente com extensa hermenêutica sobre o tema é que se obterá a certeza de que a mitigação da proteção do trabalhador é regime jurídico que deve partir de uma interpretação contextual de cada caso, olhando para ambas as partes, suas características, sua condição de representação jurídica, abolindo qualquer meio que comprometa a equidade forjada nos preceitos constitucionais. 

Conclui-se, portanto que o tratamento diretamente proporcional entre a hipossuficiência do trabalhador e a condição financeira do empregador, dá flexibilidade para a proteção do trabalhador, ao passo que quanto menor a condição financeira do empregador, menor será derivadamente a hipossuficiência do trabalhador.

Partir desta premissa, é concluir que esta dosimetria é um paramento concreto da mitigação da proteção do trabalhador, haja vista que traz nova roupagem para a ótica sobre a origem da própria hipossuficiência, a qual não surge do trabalhador mas a contra sensu, tem origem na condição financeira do empregador.

Logo, existe neste contexto um erro corriqueiro no pressuposto prático/jurídico, já que o costume é atribuir origem a hipossuficiência do empregado sempre partindo do pressuposto de sua condição financeira, o que é um equivoco de interpretação, pois não há hipossuficiência trabalhista se não há discrepância financeira entre empregador e empregado, logicamente a origem desta mesma hipossuficiência esta ligada não ao empregado mas ao empregador por sua condição financeira.

Em face disso, indica-se este paramento de dosimetria diretamente proporcional como elemento vital para um sistema de balanços e contrapesos, já que é diretamente proporcional a hipossuficiência trabalhista e a condição econômica do empregador, torna a nascer outra teoria sendo esta inversamente proporcional, ao passo que quanto menor a hipossuficiência do trabalhador, maior deverá ser o tratamento diferenciado do empregador na ceara trabalhista.

Para concluir toda esta extensa questão, há certo ciclo de derivação, no qual a hipossuficiência do trabalhador é proporcional ao nível econômico do empregador, e a mitigação da proteção do trabalhador é inversamente proporcional a esta mesma hipossuficiência do trabalhador.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Para aqueles que olham para este trabalho e vêem uma afronta aos Direitos até então conquistados pelos trabalhadores, instigo uma reflexão sobre a flexibilidade da proteção do trabalhador, pois, nada no direito é absoluto, nosso momento histórico atual é diferenciado, algo jamais visto anteriormente.

Não se almeja neste trabalho, criar e muito menos extinguir Direitos já constituídos como fundamentais para a estrondosa maioria da coletividade jurídica, este estudo almeja contribuir para o exercício de questionamento sobre a equidade das partes dentro do certame trabalhista.

A objetividade do presente questionamento esta localizada na flexibilização de um Direito Fundamental considerado absoluto, concreto e inflexível, a maior parte do posicionamento doutrinário jusfundamental trata desta limitação de Direitos Fundamentais como algo delicado.

E este trabalho não foge a regra, indica-se que a limitação do Direito Fundamental da Proteção do Trabalhador exige uma delicada análise jurídica da questão, mas este questionamento não deve ser abandonado por tal delicadeza.

Ao contrário, o presente tema deve servir como elemento de evolução no questionamento e legitimidade do conflito de Direitos Fundamentais, é sem sombra de dúvida um trabalho árduo e que exige precisão cirúrgica daqueles que se atrevem a analisá-lo, além de exigir coragem para afrontar o costume de intangibilidade da proteção do trabalhador, ao passo que este estudo deve desempenhar função catalisadora deste questionamento.

A presente análise do estudo indica que o empregador deve ser incluído no pensamento celetista, ao passo que a dosimetria da hipossuficiência deve partir dos dois pontos da relação de emprego ou de trabalho, deve-se pesar a condição financeira do empregador e a hipossuficiência do trabalhador, pensando a tese de que a condição financeira do empregador deve ser diretamente proporcional a hipossuficiência do empregado, ao passo que quanto maior a condição financeira do empregador maior será a hipossuficiência do trabalhador, isso proporcionará uma equidade cristalina e nestes mesmos moldes proporcionará uma efetividade dos ideais democráticos da questão

Com toda a Vênia, o presente estudo convida aqueles que defendem de forma acirrada os Direitos dos Trabalhadores à  refletir sobre as consequências da decisão judicial que não pondera os pontos de mitigação da proteção do trabalhador.

Isso sem sombra de duvida afugentará qualquer viabilidade de crescimento econômico e ouso ir além, este tipo de irrelevância sobre a questão da mitigação desencadeará em uma crise de empregos no sistema capitalista.

Em razão do medo instaurado na ordem econômica face ao “terrorismo” com que a irrelevância desta flexibilidade pode proporcionar, isso põe em cheque inclusive a ordem econômica e o emprego em si mesmo, pois com tais consequências jurídicas torna-se inviável qualquer tipo de empreendimento econômico dentro do país.

Assim o presente estudo convida seus interlocutores a refletirem sobre o tema, faz um convite para pensarem e delinearem os novos rumos do Direito do Trabalho neste sentido.

REFERÊNCIAS.

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, Centro de Estúdios Políticos Y Constitucionales, Madrid, 2001.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006 

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição São Paulo: Saraiva, ano 2011.

BARROSO, Luiz Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª edição Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

CARVALHO NETTO, Menelick. A sanção no procedimento legislativo. Belo Horizonte. Del Rey, 1992.

CATTONI DE OLIVEIRA, M. A.. Teoria da Constituição. 1. ed. Belo Horizonte: Initia Via, 2012.

DE LIMA LOPES, José Reinaldo. História do direito. 5ª edição São Paulo: Nexos, 2006

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2011.

FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos e bens fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2011.

GOMES CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional. 6ª edição Coimbra: Almeidina, 1993.

GRANDINETTI, Adriana. O papel do Poder Judiciário na ponderação de princípios fundamentais. Curitiba: Revista Bonijuris, 2007.

HABERMAS, Jürgen. Constitucional Democracy: A paradoxial union of contradictory principles?. In. Political Theory, [s.l], [s.n], v. 29, n. 6, dez. 2001, p. 766-781

HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria Pura das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1986.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

LORENZETTI, Ricardo Luís. Teoria da decisão judicial. Fundamentos de Direito. Trad. Bruno Miragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. Do século XX à pós-modernidade. v. 3. Trad. Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.

NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao estudo do direito. 8ª edição São Paulo: Saraiva, 2008.

SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 28ª edição São Paulo: Malheiros, 2009.

PINTO E SILVA, Otávio. A Nova Face do Direito do Trabalho: Tecnologia, desemprego, Trabalho Autônomo e Trabalho Informal. Revista do Advogado, Ano XXV, nº 82. São Paulo: AASP - Associação dos Advogados de São Paulo, 2005.

PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000.

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Idéias para a Reforma da Legislação do Trabalho. Revista do Advogado, Ano XXV, nº 82. São Paulo: AASP - Associação dos Advogados de São Paulo, 2005