Resumo: o presente artigo se propõe a estudar as hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no regulamento 2745/98.Para tanto, discorre sobre os objetivos, princípios e fundamentos da licitação, identificando a possibilidade de dispensa ou inexigibilidade, de acordo com a Lei 8.666/93, fazendo as necessárias distinções. Feitas as distinções, aborda-se a constitucionalidade do decreto mencionado, passando à análise das hipóteses de inexigibilidade nele contidas.

Palavras chave: Lei 8.666/93, Dec. 2.745/98, inexigibilidade de licitação, Petrobrás, lei do Petróleo.

I-   INTRODUÇÃO

Para a satisfação das muitas necessidades coletivas, a Administração Pública precisa lidar com um conjunto de diferentes situações, tais como a limpeza dos logradouros, e outras mais complexas, como a organização do serviço de saúde. Sendo assim, mostra-se necessária a utilização de bens e serviços obtidos de terceiros, já que a função comercial de prover esses bens apenas eventualmente deve ser praticada pelo Estado. 

Quando o interesse público demanda a prestação de alguma atividade desempenhada por terceiro, faz-se imperioso o contrato administrativo. Este, entretanto, deve obedecer regramento quanto à escolha do prestador. Se a Administração Pública pudesse escolher o prestador ao seu alvedrio, haveria privilégios em prol daqueles próximos ao governo, malferindo a impessoalidade que deve reger as relações estatais.

Por esse motivo, a Constituição de 1988 impôs, no art. 37, XXI, a licitação como procedimento prévio à celebração contratual. In verbis:  

“Art. 37 omissis

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. ”

À vista do texto constitucional, tem-se a presunção relativa de que a licitação propicia a contratação mais vantajosa para o interesse público. Isto na medida em que são exigidos requisitos de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Á par disso, ao assegurar-se a igualdade de condições a todos os concorrentes, alberga-se a impessoalidade, alto princípio do Estado republicano, que não se harmoniza com privilégios. 

O procedimento Licitatório, em atendimento ao preceito constitucional, foi regulamentado através da Lei 8.666/1993, a qual fixa os critérios norteadores dos certames.

A ilustre jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que a licitação é o procedimento administrativo pelo qual o ente político possibilita a todos os interessados, uma vez sujeitados às condições estabelecidas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente com a celebração do contrato.

Hely Lopes Meirelles, de seu turno, (2004, p. 271, grifo do autor) pontua que:

“A expressão obrigatoriedade de licitação tem um duplo sentido, significando não só a compulsoriedade da licitação em geral como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, pois atenta contra os princípios de moralidade e eficiência da Administração o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não a comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra (art. 23, §§ 3º e 4º).  “

II -DESENVOLVIMENTO

II.1.PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO: 

Uma vez que os administradores atuam em nome do interesse público estão jungidos aos princípios que regem a Administração Pública, quais sejam, da constitucionalidade, da legalidade e da transparência.

Imperiosa, pois, a maior aplicação possível dos princípios norteadores da Administração Pública verbalizados no caput do artigo 37 da Constituição Federal, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, senão vejamos:

“Art. 37, CF/88: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência(...)”

Ao se falar de licitações, observa-se a necessária concretização e diálogo entre os referidos princípios.

O império da legalidade, impõe-se contra a vontade subjetiva do administrador em face do dever de cumprir os preceitos legais.

Carvalho Filho versa acerca deste princípio:

“O princípio da legalidade é talvez o princípio basilar de toda a atividade administrativa. Significa que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem que se cingir ao que a lei impõe. Essa limitação do administrador é que, em última instância, garante os indivíduos contra abusos de conduta e desvios objetivos”.

Entretanto é de Hely Lopes Meirelles, clássica definição, mais utilizada doutrinariamente no Brasil quanto ao princípio da legalidade para a Administração:

“...enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei permite. ”

A moralidade, de outro giro, demanda que o administrador se porte de modo condizente com os ditames éticos, observando a honestidade e boa-fé ao perseguir o interesse público.

A impessoalidade e a igualdade, por sua vez, preconizam que a Administração Pública não deve, nem pode, dispensar tratamento diferenciado aos administrados em igualdade de condições, ou seja, numa mesma situação jurídica.

Por fim, o princípio da publicidade tem como preceito a obrigatoriedade de ampla divulgação de tudo quanto diga respeito às licitações. O principio tem um componente relacionado com a eficiência na medida em que possibilita melhores condições de contratação para a Administração Pública, já que há um maior alcance de interessados, gerando, em consequência, melhor competitividade e possibilidade de participação ampla nos certames licitatórios.

 Carvalho Filho, assim resume:

“Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas. E a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora. ”

De todo esse escopo principiológico é que se pode sintetizar:  a Licitação, procedimento obrigatório, é a regra geral, para as contratações feitas pelo Poder Público, que tem por objetivo assegurar que estas selecionarão sempre a melhor proposta com as melhores e mais vantajosas condições para a Administração, salvaguardando, também, o direito à concorrência igualitária entre os participantes do certame, a publicização dos atos, assegurando a transparência e probidade do mesmo.

Não por outro motivo é que sua dispensa ou inexigibilidade deve seguir estritas hipóteses legais. O vilipendio a essas espécies, inclusive, propiciam a responsabilização criminal do gestor.Verbis:

“Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Assim, no contexto do Direito Administrativo brasileiro, é correto afirmar que, de ordinário, a licitação é etapa obrigatória nos contratados administrativos celebrados com o Poder Público.”

Nos atenhamos de momento nas hipóteses em que o próprio legislador permite a contratação direta, isto é, independentemente de prévio processo licitatório. Como a obrigatoriedade de licitação é a regra, tratam-se de hipóteses excepcionais a demandar expressa autorização legal. É o que se  retira do inc. XXI do art. 37 da CF/88, ao estipular que a licitação é obrigatória, "ressalvados os casos especificados na legislação". 

Igual ressalva encontra-se na parte final do caput do art. 2º da Lei 8.666/93: 

“Art. 2º  As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.”

De acordo com a Lei 8.666/93, duas são as espécies de contratação direta: dispensa e inexigibilidade. Naquela a disputa é possível, porém, em face de determinadas particularidades, o legislador considerou-a inconveniente ao interesse púbico. Nesta a própria disputa é inviável, o que decerto torna o certame inexigível.  

Sobre o tema colaciona José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 248, grifos do autor):

“O princípio da obrigatoriedade da licitação impõe que todos os destinatários do Estatuto façam realizar o procedimento antes de contratarem obras e serviços. Mas a lei não poderia deixar de ressalvar algumas hipóteses que, pela sua particularidade, não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório.

[...]

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de quem em tese, poderá o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, como se verá adiante, porque aqui sequer é viável a realização do certame.   “

Em resumo: nas hipóteses de licitação dispensável, inobstante a competição seja materialmente viável, o legislador considera-a incompatível com o interesse público. Já nas hipóteses de inexigibilidade não se exige o certame licitatório ante  constatação apriorística de que a disputa é impossível. Abordemos com mais aprofundamento a inexigibilidade de licitação e suas diferenças em relação à dispensa.

II.2 DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO- DEFINIÇÃO E DISTINÇÕES

As hipóteses de inexigibilidade de licitação encontram-se elencadas, como regra geral, no art. 25 da lei 8.666, senão vejamos:

“Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

Aqui temos um rol meramente exemplificativo, o que não afasta a verificação de outras hipóteses de inexequibilidade da competição diante do caso concreto. Tudo dependerá da completude (ou não) dos pressupostos que fundamentam a exigibilidade da licitação. 

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 532-533), tais pressupostos englobam três ordens de análise: a) lógica; b) jurídica; c) fática. O pressuposto lógico refere-se à necessidade de que haja pluralidade de fornecedores e pluralidade de objetos, de modo que se se trata de produto exclusivo, fica logicamente inviabilizada a competição. O pressuposto jurídico reporta-se ao interesse público, fim mor de toda a atividade administrativa, que invariavelmente deverá apresentar-se na realização do certame; logo, caso fique comprovado que a licitação vai de encontro ao interesse da sociedade, inexigível será a sua realização. Finalmente, o pressuposto fático relaciona-se ao interesse de mercado na contratação do objeto licitado. A bem dizer, é preciso que haja um número plural de participantes interessados em contratar com a Administração, sob pena de tornar a concorrência inviável.   

Vale dizer que a obrigatoriedade de tais pressupostos, e até mesmo sua necessidade, é discutida em sede doutrinária por não ter eles previsão legal.

Ora diverge-se contra a identificação dos pressupostos, ora diverge-se quanto à consequência de seu não atendimento. Pontue-se, entretanto, que a maioria da doutrina, entende que a ausência de qualquer dos pressupostos conduz à inviabilidade da competição e, pois, à inexigibilidade da licitação, conforme divisado acima.

É preciso divisar o seguinte: o fato de não haver um rol estrito, como nos casos de dispensa, não quer dizer que a contratação direta por inexigibilidade é uma escolha do gestor, pelo contrário. No concernente à inexigibilidade, a Lei n° 8.666/93 estabelece hipóteses nas quais, se configuradas, impõe-se a obrigatoriedade de contratação direta da Administração Pública com o particular, haja vista a realização do procedimento licitatório ser materialmente impossível.

Comentando o dispositivo legal que disciplina inexigibilidade de licitação, Jessé Torres Pereira Júnior[9]   afirma que, em havendo dúvida sobre se determinado caso enquadra-se em algum dos incisos de inexigibilidade, deverá a Administração capitulá-lo desde que segura quanto à impossibilidade de competição. Ou seja, malgrado haja um rol exemplificativo de possibilidades, a determinação da inexigibilidade ou não da licitação é estrita. Havendo possibilidade de licitar, segue-se a regra invariavelmente, de acordo com aqueles pressupostos acima mencionados. A falar-se de dispensa é o contrário, as hipóteses são estritas, mas há, na hipótese margem de discricionariedade em favor do administrador.

“A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.

“A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame”.

Sobre licitação dispensável, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o art. 24 da referida lei arrola casos que se enquadram nesta modalidade, determinando em seu inciso II que para outros serviços e compras de valor até R$ 8.000,00 (Oito Mil Reais), a licitação é dispensável.

Em virtude disto, é permitido à Administração Pública realizar a contratação direta, mediante a modalidade de “licitação dispensável”.  Isto porque é reservada à Administração a discricionariedade para decidir, em face das circunstâncias do caso concreto, se dispensa ou não o certame. Até mesmo em presença da hipótese em que a dispensa é autorizada, a Administração Pública pode preferir proceder à licitação, se tal atender superiormente ao interesse público.

No entanto, ainda que seja hipótese de contratação direta, é imprescindível atender a formalização do procedimento licitatório, com a consequente celebração do contrato. Vale destacar que a ausência de licitação não isenta da observação de formalidades prévias, mas ao contrário disto devem ser respeitadas, como se licitação tivesse havido. Ora, a contratação direta, ao invés de proporcionar prévia licitação, formalizará a contratação. Este é o entendimento de Marçal Justem Filho, senão vejamos:

“...os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. Ausência de licitação não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação”.  

Destaque-se que optando a Administração pela dispensa ou inexigibilidade da licitação, deverá a mesma justificar os motivos para tanto, devendo explicitar justificativas para a sua discricionariedade. Em atendimento ao interesse público, a fundamentação deve ser pormenorizada, demonstrando de forma indubitável os motivos que levaram o administrador a utilizar do seu juízo de oportunidade e conveniência.

Ademais, impende dizer que nos casos de dispensa da licitação deve a Administração demonstrar as vantagens obtidas com esta opção, bem como justificar o preço, vez que este deve ser compatível com o de mercado.

Portanto, percebe-se claramente a divisória entre dispensa e inexigibilidade de licitação. Colhamos, para analise, a título de exemplo, a hipótese do I do art. 25.

À titulo de exemplo, concernente à hipótese trazida pelo artigo 25, inciso I da Lei n° 8.666/93, o mesmo é destinado aos casos de aquisição de materiais, equipamentos e gêneros que contenha somente um produtor, empresa ou representante comercial, impossibilitando, deste modo, a competição. Por outro lado, restando algum indício de que existem no mercado condições de competição para os produtos, em observância ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação, não há que se falar em inexigibilidade de licitação.

Importa ressaltar quanto à configuração da exclusividade do fornecimento, que esta não se limita à pessoa do fornecedor, mas, inclusive, ao próprio objeto a ser contratado, devendo este, à exclusão de qualquer outro, ser o único capaz de atender às necessidades da Administração. [

Ademais, a configuração da existência de fornecedor exclusivo, a ensejar inexigibilidade de licitação, cinge-se aos critérios de ordem territorial, considerando a modalidade licitatória a ser adotada.

No tangente ao âmbito dessa exclusividade, ressalte-se a conceituação exposta pelo professor Diógenes Gasparini:

“A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. É absoluta quando no país só há um fornecedor ou um único agente (produtor, empresa ou representante comercial) para prover os interesses da Administração Pública. Esse é o fornecedor exclusivo. ... É relativa quando no país há mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praça considerada há apenas um. A exclusividade, nesses casos, está relacionada com a praça comercial considerada. ... A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigível a licitação. O mesmo não ocorre com a relativa. Nesta a licitação será exigível ou inexigível conforme exista ou não, na praça considerada, fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo. ”

O mestre Hely Lopes Meirelles, explicando com notória clareza o conceito de exclusividade absoluta e relativa com parâmetro nas modalidades de licitação:

“Para a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preço, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país”.

Impende salientar que a lei veda que o administrador se valha de preferência de marca, pois, se assim fosse, não raras vezes estaria extirpada qualquer possibilidade de competição.  Esse entendimento é corroborado por Marçal Justem Filho:

“A vedação à preferência por uma marca deve ser interpretada em termos. A opção por determinada marca poderia suprimir, de modo injustificado, a viabilidade de competição. Assim, se produtos de origem (e marca) distintas puderem satisfazer ao interesse público, a Administração deverá promover a licitação entre os produtores, empresas ou representantes comerciais exclusivos. Mas é válida a opção por produtos de determinada marca quando existir fundamento para tanto. ”

E quando o caso concreto se enquadrar ao mesmo numa hipótese de dispensa e de inexigibilidade de licitação em razão do valor?

Diante das considerações supra expendidas, tratando-se de hipótese de licitação dispensável, por exemplo, sendo o valor da contratação aquém d o limite disposto em lei ,conforme preceitua o art. 24, inciso II, da Lei 8.666/93, bem como sendo caso de inexigibilidade de licitação, consoante o artigo 25, I, do mesmo diploma legal, deve-se registrar que a inexigibilidade da licitação se sobrepõe à dispensabilidade em virtude de que, neste, como afirmado alhures, a não realização do certame licitatório é mera faculdade da Administração, ou seja, cinge-se a um juízo de discricionariedade, conforme interesse público.

Por seu turno, a inexigibilidade de licitação possui aplicação obrigatória, mesmo porque é materialmente impossível a realização do procedimento, não se configurando alvedrio do administrador, mas dever seu em não realizá-lo.

É importante asseverar, com espeque no entendimento acima esposado, que a escolha da marca, por exemplo, não desvirtua a lisura da contratação, pois, em verdade, Assim, face à existência de fornecedor exclusivo, no exemplo cotejado, restará configurada, indubitavelmente, inexigibilidade de licitação, recomendando-se, destarte, a contratação direta da Administração Pública com a empresa fornecedora do produto, no caso concreto.

É este o desenho geral do instituto da inexigibilidade de licitação, em contraposição á dispensa, prevista na lei geral de licitações (lei 8.666). No entanto, objetivamos analisar o escopo normativo desse instituto especialmente quanto à sua aplicação no âmbito da Petrobras.

II.3. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.666/93 À PETROBRAS, PELA INCIDÊNCIA DO DECRETO 2.745/98

Aplica-se à Petrobras o Decreto 2.745/98 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS), que disciplina o procedimento licitatório a ser realizado por essa sociedade de economia mista, controlado pela União, para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, conforme determinação do art. 173, §1º da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de 1998.

Com o novo regramento do setor petrolífero introduzido pela referida emenda, buscou-se dar maior flexibilidade ao principal operador do setor em ordem a garantir eficiência competitiva sem afastar-lhe de seus objetivos estruturantes para economia. Sempre se teve em mente que, apesar de adotar o regime privado comum ás empresas, a Petrobras funciona como player   diferenciado no setor, voltado a atender algumas demandas geopolíticas de interesse. Com isso não se há de falar em privilegio, mas no atendimento ao interesse público, objetivo que o procedimento licitatório visa no mais alto grau.  

O Supremo Tribunal Federal (STF), a quem compete a guarda da Constituição Federal (art. 102, caput, CF), já firmou entendimento a respeito da constitucionalidade do art. 67 da Lei do Petróleo bem como do Decreto 2745/98, senão vejamos.

“De fato, a partir da Emenda Constitucional nº. 09/95, o monopólio do petróleo foi flexibilizado, o que permitiu a União contratar (art. 177, § 1º, da Constituição Federal) empresas estatais ou privadas para explorar as atividades previstas no art. 177, I a IV, da Magna Carta.

Assim, a Petrobras passou a concorrer em igualdade de condições (Art. 170, IV) com outras empresas do ramo e, para ter êxito, está submetida ao direito privado, por força do art. 173, §1º, II, da Constituição Federal, cujos procedimentos de seleção e contratação não se vinculam às normas da Lei 8.666/93, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

Nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, a sociedade de economia mista que explora atividade econômica, como a Petrobras, se submete ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis. ”

Por conseguinte, com a publicação da Lei 9.478/97 (Art. 67), que dispôs sobre a política nacional energética, a Petrobras contrata seus prestadores de serviços, mediante procedimento licitatório simplificado, definido no Decreto nº. 2.745, de 24 de agosto de 1998, que aprovou o seu Regulamento.

Dispõe a Lei n^o 9.478/97, in verbis:

“Art. 67.  Os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República. ”

Portanto, desde a vigência da nova legislação do petróleo, as licitações desta companhia são disciplinadas exclusivamente por seu Regulamento, aprovado por Decreto Presidencial, como já declarou o Supremo Tribunal Federal.

A propósito, o Exmo. Min. Gilmar Mendes, no Mandado de Segurança nº. 25.888-8/DF, impetrado pela Petrobras, assim se manifestou acerca do Regulamento, aprovado pelo Decreto nº. 2.745/98:

“A Lei nº. 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que “ os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, a ser definido em decreto do presidente da República. A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o Regulamento licitatório simplificado da Petrobras.

A submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. ”

A mesma orientação foi adotada pelo Min. Celso de Mello, do STF, no Mandado de Segurança nº. 25.986-8/DF, da Petrobras:

“..........................

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente (...) aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)." (Grifei) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão mandamental da ora impetrante, defiro o pedido de medida liminar e, em consequência, suspendo, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, os efeitos das decisões proferidas nos autos do Processo nº TC 004.147/2004-3 (Acórdãos nº 1.261/2004, nº 1.704/2005 e nº 139/2006)

...............................”

Confira ainda o v. acórdão do STF, em questão de ordem na Medida Cautelar nº. 1.193-1/RJ, segundo o qual a “...suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobras e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo país ... com reflexos ... para toda a população”.

Consolidando definitivamente sua jurisprudência, o Pretório Excelso, no julgamento da Medida Cautelar em Mandado de Segurança nº. 26.410-1/DF, impetrado contra o TCU, tendo como Relator Min. Ricardo Lewandowski, concluiu pela suspensão dos efeitos de decisão proferida pelo TCU, contrária à aplicação do Decreto 2.745/98 pela Petrobras:

“Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que existe plausibilidade jurídica no pedido liminar.

Defiro, portanto, o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2, até o julgamento final do presente mandado de segurança, sem prejuízo de ulterior análise da questão trazida à minha apreciação”.

Outrossim, colha-se de mais recente decisão prolatada pela Min. Ellen Gracie, de 06/07/07, no Mandado de Segurança 26.783-6/DF, citando precedentes da Corte, suspendeu, mais uma vez, os efeitos de decisão proferida pelo TCU, no julgamento da Tomada de Contas nº. 04.287/2004-4, como abaixo transcrito:

“Evidencia-se, em sede de cognição sumária, a plausibilidade jurídica no pedido, conforme salientado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, quando abordou tema absolutamente idêntico ao da presente impetração nos autos do MS 25.888-MC/DF, DJ 22.03.2006, “a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)”. (grifamos)

Nesse mesmo sentido, destaco os precedentes liminares deferidos por esta Corte nos autos do MS 25.986-ED/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.06.2006 e MS 26410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.03.2007.  (grifamos)

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos, da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (acórdão nº. 1249/2007), quando do julgamento realizado na tomada de contas nº. 04.287/2004-4”.

Percebe-se, nitidamente, que o STF firmou entendimento sobre a constitucionalidade do Decreto 2.745/98, estando em consonância com a Constituição Federal, notadamente o art. 173, ao passo que reconheceu a submissão da Petrobras às disposições do aludido Decreto, afastando a incidência da Lei 8.666/93 das suas contratações.

Antes de tudo, atente-se para a constitucionalidade do art. 67 da Lei do Petróleo e do Decreto 2.745/98, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (a quem compete a guarda e defesa da Constituição Federal), e sua aplicabilidade à Petrobras, na sua totalidade, o que afasta a influência dos termos da Lei 8.666/93 no que com ela for discordante ou quando traga disposição especial em relação à lei geral.

II.4. INEXIGIBILIDADE NO DECRETO 2.745/98

À luz do Decreto 2.745/98, que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Companhia,ova licitaçdo ou a realizaçnte termina em dezembro de 2006 urança n verifica-se as hipóteses em que é possível contratação direta por inexigibilidade de licitação.  Vejamos:

Nestes casos, assim como na lei 8.666, a contratação direta se mostraria necessária ante a inviabilidade fática de competição, eis que, segundo informação da consulente, não há outra empresa capaz de prover a técnica desejada.

Assim, como na lei de 8.666, o item 2.5 do Decreto 2.745 traz previsão segundo a qual nos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação deverão ser comunicados pela unidade competente à autoridade superior, dentro dos cinco dias seguintes ao ato respectivo, devendo constar da documentação a caracterização da situação justificadora da contratação direta, a razão da escolha do fornecedor e a justificativa de preço.

Revive-se o ensinamento Prof. Marçal Justen Filho diz que quando existe uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação, a licitação será imprestável Mais precisamente, a competição será inviável porque não há alternativas diversas para serem entre si cotejadas...

Cabe, então, mostrar as distinções entre o item 2.3 do decreto e o art. 25 da Lei 8.666. Observa-se, da leitura do item 2.3. do Decreto, casos em que a norma já identifica a inexigibilidade de licitação aprioristicamente sem a necessidade de investigar quanto à impossibilidade fática. Haveria nesses casos a mera obrigação, ao administrador, de demonstrar que o caso concreto se encaixa na previsão normativa. Vejamos o seu texto:

“É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade fática ou jurídica de competição, em especial:

a) para a compra de materiais, equipamentos ou gêneros que possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca;

b) para a contratação de serviços técnicos a seguir enumerados exemplificadamente, de natureza síngular, com profissionais ou empresas de notória especialização:

- estudos técnicos, planejamento e projetos básicos ou executivos;

- pareceres, perícias e avaliações em geral;

- assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

- fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, em especial os negócios jurídicos atinentes a oportunidades de negócio, financiamentos, patrocínio, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por regras de direito privado face as peculiaridades de mercado;

- treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

c) para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

d) para a obtenção de licenciamento de uso de software com o detentor de sua titularidade autoral, sem distribuidores, representantes comerciais, ou com um destes na hipótese de exclusividade, comprovada esta por documento hábil;

e) para a contratação de serviços ou aquisição de bens, em situações atípicas de mercado em que, comprovadamente, a realização do procedimento licitatório não seja hábil a atender ao princípio da economicidade;

f) no caso de transferência de tecnologia, desde que caracterizada a necessidade e essencialidade da tecnologia em aquisição;

g) para a compra ou locação de imóvel destinado ao serviço da PETROBRÁS, cujas características de instalação ou localização condicionem a sua escolha;

h) para a formação de parcerias, consórcios e outras formas associativas de natureza contratual, objetivando o desempenho de atividades compreendidas no objeto social da PETROBRÁS;

i) para a celebração de "contratos de aliança", assim considerados aqueles que objetivem a soma de esforços entre empresas, para gerenciamento conjunto de empreendimentos, compreendendo o planejamento, a administração, os serviços de procura, construção civil, montagem, pré-operação, comissionamento e partida de unidades, mediante o estabelecimento de preços "meta" e "teto", para efeito de bônus e penalidades, em função desses preços, dos prazos e do desempenho verificado;

j) para a comercialização de produtos decorrentes da exploração e produção de hidrocarbonetos, gás natural e seus derivados, de produtos de indústrias químicas, para importação, exportação e troca desses produtos, seu transporte, beneficiamento e armazenamento, bem como para a proteção de privilégios industriais e para operações bancárias e creditícias necessárias à manutenção de participação da PETROBRÁS no mercado;

k) nos casos de competitividade mercadológica, em que a contratação deva ser iminente, por motivo de alteração de programação, desde que cornprovadamente não haja tempo hábil para a realização do procedimento licitatório, justificados o preço da contratação e as razões técnicas da alteração de programação;

l) na aquisição de bens e equipamentos destinados à pesquisa e desenvolvimento tecnológico aplicáveis às atividades da PETROBRÁS. “ 

Observa-se à primeira leitura que as espécies numeras no decreto são mais numerosas se comparadas com a lei geral de licitações.

A alínea a encerra uma reprodução do inciso I do art. 25 da Lei 8.666, entretanto a alínea b já enceta um plus em relação à lei geral enumerando hipótese de serviços singulares, tais como assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras. A alínea c, por seu turno, reflete o inciso III da lei geral.

A partir da alínea d, tem-se uma série de espécies que não constam, sequer exemplificadamente na lei de certames e que espelham praticas comuns á atividade petrolífera. A própria alínea d traz inovação interessante no tocante ao licenciamento de softwares, destacando a particular espécie da previsão da alínea a referente à compra de materiais e ultrapassando uma discussão quanto a natureza do negocio- se serviço ou venda.

A alínea e inaugura um aspecto novo em relação à inexigibilidade, a economicidade. Geralmente, a questão da economicidade conduz a dispensabilidade da licitação como nos casos em ela é dispensada em razão do valor-teto. Aqui, o que gera a inexigibilidade não é simplesmente o valor, mas a situação atípica em que a economicidade fica comprometida e, por conseguinte, não é possível haver competição objetiva.

Na alínea f há a previsão de inexigibilidade nos casos em que há transferência de tecnologia necessária e essencial à demanda. É uma repetição mais especifica da alínea a, espelhando um aspecto comum das contratações no setor petrolífero.   

Da alínea g se retira a possibilidade de contratação direta quando se trata de locação ou compra de imóveis com características singulares ou singularmente localizados. A hipótese guarda relação com inciso X do art. 24 da lei geral, que prevê dispensa nos casos em que os imóveis a serem locados ou adquiridos servirão à atividade precípua da Administração. No caso da Petrobras, o legislador entendeu que seria o caso de inexigibilidade. De fato, a exploração de petróleo não se dá em qualquer local, mas naqueles em que é possível a produção, o que acontece também em relação ao refino que deve estar conectado com a atividade exploratória. Daí ser evidente a singularidade do bem e, pois, basilar a previsão pontificada na norma. 

A alínea h se refere a outra inovação do Decreto que é a inexigibilidade em razão de formas associativas. A lei 11.107/2005, de outro tanto, prevê a dispensa de licitação na contratação do consorcio pela administração direta ou indireta dos entes que o integram. Há de se fazer a distinção. Os consórcios a que se refere o decreto são aqueles consórcios privados em que a Petrobras se associa contratualmente, diferente da hipótese dos consórcios públicos em que os entes políticos são os associados. O legislador no caso do decreto, previu a inexigibilidade para a contratação da própria associação que obviamente obedecerá a critérios singulares, sendo impossível a licitação. A previsão da lei 11.107, por sua vez, se refere a contratações posteriores à formação do consorcio público quando já criado e em exercício o ente associativo.  

A alínea i traz a hipótese do contrato de aliança, muito comum ao investimento em infraestrutura, em que as partes, através do mesmo acordo, cooperam para as três fases de implementação da infraestrutura: egineering, procurement e constrution , ou seja, o projeto, a compra de materiais e a construção da instalação. A própria alínea define a modalidade contratual. Nestes contratos ao invés da tradicional doutrina contratual das obrigações contrapostas e da culpa pelo inadimplemento, tem-se uma prefixação dos riscos e metas que são partilhados pelos contratantes. A utilização desse formato é muito comum no setor petrolífero, que exige infraestrutura robusta, daí a importância da previsão. Decerto que esse arranjo exige uma serie de particularidades em relação aos contratantes, que enceta singularidade na contratação, fugindo aos fundamentos e objetivos da licitação.

Na alínea j é contemplada a comercialização dos produtos objeto da atividade petrolífera que obviamente, por se dirigirem ao mercado não seguem os fundamentos da licitação, bem assim inversões financeiras relacionadas com a atividade fim das operadoras de petróleo.   

A aliena k prevê, por seu turno, a inexigibilidade para os casos em que a impossibilidade de competição decorre da iminência da contratação por alteração na programação. A distinção conducente á inexigibilidade é a competição mercadológica cuja resposta não afina com o tempo necessário para licitar. Neste caso especifico, não basta ao administrador demonstrar a subsunção do caso concreto à norma. Aqui o dever de motivação é mais detalhado, devendo o gestor além de justifica o preço adotado, indicar as razões técnicas justificadoras da alteração da programação. Por se tratar de uma impossibilidade superveniente e não inerente à própria atividade ou bem, pretende-se é evitar que o gestor permita ou fomente propositalmente mudanças no planejamento com o fim único de contratar diretamente. 

Por fim, a alínea l trata da aquisição de bens e equipamentos destinados à pesquisa e desenvolvimento de tecnologias internamente na companhia, cujo traço de singularidade é intuitivamente aceito.

Observa-se que o decreto 2745/99 ao invés de diminuir os controles administrativos, detalhou hipóteses nas quais se aplicaria a inexigibilidade de licitação.Com isso, observa-se na verdade uma redução no campo de discricionariedade do administrador. Conquanto não esgotem as hipóteses comuns ao setor petrolífero, a enumeração trazida pelo decreto abarca as situações mais comuns ao setor de modo que uma situação concreta distinta irá exigir do administrador um esforço muito maior no sentido de justifica r a contratação direta.Com isso ganha transparência dos negócios da companhia, tão visada pelos embates políticos pré-eleitorais. 

Deveras, tal desenho normativo veio como um contrapeso à flexibilização encetada pela norma ao não estabelecer valores referenciais para cada modalidade de licitação como é previsto no artigo 23 da lei geral de certames. O efeito prático disso é a utilização escorreita de convites para todo o tipo de competição pública o que por vezes é questionado pelo TCU, mas que na verdade atende à necessidade celeridade imposta àqueles que atuam em mercados competitivos. Como visto, em contrapartida, está o administrador mais limitado no tocante as contratações diretas o que representa indubitavelmente numa maior garantia ao interesse público.      

III-  CONCLUSÃO

À guisa de conclusão e feitas as necessárias distinções em relação ao instituto da dispensa, observa-se que as hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no Decreto 2745/99, além de constitucionalmente referendadas, atendem ao escopo do instituto igualmente previsto na lei 8.666/93.Além disso, as hipóteses normativas respeitam os fundamentos e princípios da licitação pública encaixando-se nas excepcionais hipóteses em que o certame não deve ser praticado a bem do interesse público. 

Referências: 

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