Resumo: Este trabalho aborda, sinteticamente, a possibilidade de transferência do direito de exploração de satélite brasileiro e as condições para tanto. Assim é que o presente estudo discorre sobre a definição do direito de exploração de satélite, sobre a previsão de sua transferência e as condições a ela atinentes, com fundamento no Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 220, de 5 de abril de 2000.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da transferência do direito de exploração de satélite brasileiro. 3. Conclusão.

Palavras-Chave: Direito de Exploração de Satélite Brasileiro. Transferência. Condições. Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 220, de 5 de abril de 2000.

1 Introdução

O Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 220, de 5 de abril de 2000, define Direito de Exploração de Satélite Brasileiro da seguinte maneira:

Art. 2º Direito de Exploração de Satélite Brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações é o que assegura a ocupação da órbita e o uso das radiofrequências destinadas ao controle e monitoração do satélite e à telecomunicação via satélite.

Demais disso, o Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite disciplina o processo para conferência do Direito de Exploração de Satélite Brasileiro, e estabelece que ele “será conferido a título oneroso, podendo o pagamento, conforme dispuser a Agência, fazer-se na forma de quantia certa, em uma ou várias parcelas, bem como de parcelas anuais ou, complementarmente, de cessão de capacidade” (art. 5º). Vejamos as disposições que tratam do processo para Conferir o Direito de Exploração de Satélite Brasileiro:

Capítulo V

Do Processo para Conferir o Direito de Exploração de Satélite Brasileiro

Seção I

Do Início do Processo

Art. 22. As entidades interessadas em explorar satélite utilizando recursos de órbita e espectro planejados pela administração brasileira deverão apresentar à Agência requerimento do qual devem constar:

I - formulário padrão "Formulário de Solicitações", devidamente preenchido;

II - informações técnicas simplificadas relativas ao sistema de satélite, indicando seus possíveis usos, parâmetros orbitais, as faixas de frequências a serem utilizadas e a área geográfica de cobertura proposta, entre outras julgadas relevantes.

Art. 23. As entidades interessadas em utilizar recursos de órbita e espectro, cuja informação correspondente à publicação antecipada ainda não foi submetida à UIT pela administração brasileira, deverão encaminhar à Agência, em complemento às informações requeridas no art. 22:

I - informações necessárias à publicação antecipada e do pedido de coordenação, conforme estabelecido no Regulamento de Radiocomunicações da UIT;

II - cálculos de densidade de fluxo de potência, quando apropriado;

III - informações complementares para a análise técnica, de acordo com o § 1º.

§ 1º A Agência analisará as informações recebidas, que estarão acompanhadas de uma prévia verificação da compatibilidade com sistemas terrestres cadastrados no seu banco de dados e espaciais em coordenação ou notificados junto à UIT e, considerando-as satisfatórias, as encaminhará para a publicação antecipada.

§ 2º Este procedimento não assegurará à entidade interessada privilégios ou preferências para a obtenção do direito de exploração de satélite.

Art. 24. A Agência poderá publicar, no Diário Oficial da União, consulta pública sobre sua intenção de conferir direito de exploração de satélite, solicitando comentários sobre seus usos, características e área geográfica de cobertura, ou qualquer outro ponto considerado pertinente.

Art. 25. As condições requeridas de cobertura do território brasileiro serão estabelecidas pela Agência.

Seção II

Da Inexigibilidade de Licitação

Art. 26. Será inexigível a licitação para conferir direito de exploração de satélite para transporte de sinais de telecomunicações quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, em conformidade com o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequências, a disputa for considerada inviável ou desnecessária.

§ 1º Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder obter o direito, nas condições estipuladas.

§ 2º Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração de satélite por todos os interessados que atendam às condições requeridas.

§ 3º O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados e verificar se os recursos de órbita e espectro disponíveis atendem a todos interessados habilitados técnica, legal e financeiramente.

Art. 27. Nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, o processo para conferir o direito de exploração de satélite dependerá de procedimento administrativo sujeito aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade e contraditório, para verificar o preenchimento das condições relativas às qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, à regularidade fiscal e às garantias do termo de direito de exploração de satélite.

Parágrafo único. As condições deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão.

Art. 28. No caso de inexigibilidade, a Agência fixará os valores a serem pagos pelo direito de exploração de satélite e uso das radiofrequências associadas, conforme regulamentação específica.

Seção III

Do Procedimento Licitatório

Art. 29. Aplicam-se às licitações para conferir direito de exploração de satélite brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações os procedimentos previstos no Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequências.

Pois bem. Feitas essas considerações iniciais, há de se analisar a possibilidade de transferência do direito de exploração de satélite brasileiro. A intenção deste trabalho, portanto, é discorrer sobre essa questão.

2 Da transferência do direito de exploração de satélite brasileiro

A transferência do direito de exploração de satélite brasileiro foi regulada pelo Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite, verbis:

Capítulo IX
Da Transferência do Direito de Exploração de Satélite Brasileiro

Art. 54. A transferência do direito de exploração de satélite ou alteração que possa caracterizar transferência de controle da exploradora de satélite, sem prévia anuência da Agência, implicará em caducidade do direito.

Art. 55. Somente será aprovada a transferência do direito de exploração de satélite ou do controle, se não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do termo de direito de exploração e desde que a pretendente:

I - atenda às exigências compatíveis com a exploração do segmento espacial, em relação à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à habilitação jurídica e à regularidade fiscal;

II - comprometa-se a cumprir todas as cláusulas do termo de direito de exploração em vigor, sub-rogando-se nos direitos e obrigações da primitiva exploradora.

Art. 56. A transferência do direito de exploração de satélite ou do controle da exploradora somente poderá ser efetuada após a entrada em operação do segmento espacial.

Parágrafo único. A disposição prevista neste artigo não se aplica às hipóteses da transferência do direito, pela exploradora, para empresa controlada ou para sua controladora e de sucessão hereditária ou cisão, casos em que a transferência dar-se-á a qualquer momento, observado o disposto no art. 55.

Art. 57. A exploradora de satélite pode, sem a anuência da Agência, realizar alterações em seus atos constitutivos, bem assim transferências de ações ou cotas ou, ainda, realizar aumento de capital social, desde que essas operações não firam outros dispositivos legais e regulamentares e não impliquem transferência do controle da exploradora, devendo esta informar à Agência das alterações de seus atos constitutivos, para fins de registro, no prazo de sessenta dias contado de suas efetivações.

Art. 58. Aplicam-se, no que couber, as disposições do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações.

Como se vê, a transferência do direito de exploração de satélite depende de prévia anuência da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e somente será aprovada se: (i) não for prejudicial à competição; (ii) não colocar em risco a execução do termo de direito de exploração; (iii) a pretendente atender às exigências compatíveis com a exploração do segmento espacial, em relação à  qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à habilitação jurídica e à regularidade fiscal; e (iv) a pretendente se comprometer a cumprir todas as cláusulas do termo de direito de exploração em vigor, sub-rogando-se nos direitos e obrigações da primitiva exploradora.

Além disso, nos termos do caput do artigo 56, a transferência do direito de exploração de satélite ou do controle da exploradora somente poderá ser efetuada após a entrada em operação do segmento espacial.

Tal dispositivo, ao vedar que a transferência do direito de exploração de satélite ocorra antes da entrada em operação do segmento especial, visa evitar burla à licitação. Em outras palavras, o que se quer evitar é que uma empresa participe de uma licitação apenas e tão somente com o objetivo de ganhar o certame, para depois transferir o direito que lhe foi conferido à terceira empresa.

O parágrafo único, por sua vez, traz uma exceção a essa regra, ao permitir que a transferência se dê a qualquer momento, nas hipóteses da transferência do direito pela exploradora para empresa controlada ou para sua controladora e de sucessão hereditária ou cisão. Nesse caso, a exceção se justifica, porque a cedente e a cessionária pertencem ao mesmo grupo econômico.

No que se refere a não prejudicialidade à competição, é importante, para que a transferência seja efetivada, que se demonstre a inexistência de qualquer óbice concorrencial para a operação. Em outras palavras, deve restar comprovado que a transferência pretendida não apresenta evidências de qualquer potencial lesivo à concorrência.

Demais disso, é importante que a transferência não coloque em risco a execução do termo de direito de exploração de satélite e que a pretendente atenda às exigências compatíveis com a exploração do segmento espacial, em relação à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à habilitação jurídica e à regularidade fiscal.

No que se refere à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à habilitação jurídica e à regularidade fiscal, vale citar os seguintes dispositivos do Regulamento anexo à Resolução nº 65/1998 da Anatel (Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência) que elenca os documentos que as comprovam:

Capítulo II
Da Habilitação Jurídica

Art. 46. A documentação relativa à habilitação jurídica consistirá: 

I - para a sociedade comercial, no ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado e atualizado, acompanhado, no caso de sociedade por ações, dos documentos comprobatórios da eleição de seus administradores;

II - para a sociedade civil, quando admitida sua participação, no ato constitutivo inscrito, com prova dos administradores em exercício;

III - em declaração do licitante de que ele ou suas coligadas, controladas ou controladoras não está enquadrado em qualquer hipótese de vedação, restrição de participação previstas no instrumento convocatório, em lei ou na regulamentação sob pena de caducidade e de outras sanções previstas no instrumento convocatório;

IV - em declaração do licitante de que ele, suas coligadas, controladas ou controladoras assumem os compromissos exigidos no instrumento convocatório relativos à concentração econômica e as vedações constantes na legislação, em especial na Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e no Decreto nº 2.534 de 2 de abril de 1998;

      V. o Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008, que aprova o Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações prestado no regime público e revoga o Decreto nº 2.534, de 2 de abril de 1998.

V - no caso de empresa ou sociedade estrangeira, quando a atividade assim o impuser, no ato de registro ou autorização para funcionamento, expedido pelo órgão competente;

VI - caso haja limite para participação de capital estrangeiro ou restrição à concentração econômica, na declaração indicando a composição do seu capital social, com nome e qualificação dos sócios, demonstrando o atendimento do limite estabelecido;

VII - em se tratando de empresa estrangeira, no instrumento de mandato do procurador referido no inciso III do art. 58;

VIII - em declaração referida no art. 47, se for o caso; e,

IX - em outros requisitos previstos no instrumento convocatório.

Parágrafo único. Em complementação às declarações referidas nos incisos III, IV e VI, deste artigo, poderá ser exigida da licitante a apresentação da composição do capital social de seus acionistas ou cotistas em toda a linha de encadeamento.

Art. 47. Poderão participar da licitação as empresas constituídas segundo as leis brasileiras, com sede e administração no país, ou aquelas que, não atendendo essas condições, comprometam-se, através de declaração por escrito, a adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas, com observância das exigências previstas no instrumento convocatório.

Art. 48. Para os fins e efeitos deste Regulamento considera-se:

I - coligada, uma pessoa jurídica que detiver, direta ou indiretamente, pelo menos, 20% (vinte por cento) de participação no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido direta ou indiretamente, em, pelo menos, 20 % (vinte por cento), por uma mesma pessoa natural ou jurídica;

II - controladora, a pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo de pessoas, que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica; e,

III - controlada, a sociedade que, diretamente ou através de outras controladas, esteja sob o controle do licitante.

§ 1º Entende-se por controle, o poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou funcionamento da empresa.

§ 2º Para fins da definição contida no parágrafo anterior, entende-se que o funcionamento da empresa compreende, entre outros aspectos, o planejamento empresarial e a definição de políticas econômico-financeiras, tecnológicas, de engenharia e de mercado, inclusive quanto a preços ou tarifas.

§ 3º Para efeito do cômputo do percentual referido no inciso I deste artigo, caso haja participação de forma sucessiva em várias pessoas jurídicas, calcular-se-á o percentual final de participação por intermédio da composição das frações percentuais de controle em cada pessoa jurídica na linha de encadeamento.

§ 4º Uma empresa será ainda considerada participante do controle de outra, quando verificada uma das seguintes situações:

a) pessoa a ela vinculada participa de Conselho de Administração, da Diretoria ou de órgão com atribuição equivalente, da outra empresa controladora;

b) a empresa tiver direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação de outra;

c) a empresa possuir poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificação de quorum qualificado exigido, por força de disposição estatutária ou contratual, em relação à deliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei; e,

d) a empresa detiver, direta ou indiretamente, ações ordinárias da outra, de classes tais que assegurem o direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da lei 6.404/76, ou cotas com as mesmas características.

§ 5º O instrumento convocatório poderá contemplar outros critérios ou indicadores da existência de controle, complementares aos estabelecidos nesse artigo.

Art. 49. O instrumento convocatório poderá vedar a participação simultânea numa mesma licitação, disputando o mesmo objeto ou lote do objeto, de empresas sob o mesmo controle direto ou indireto.

Art. 50. Não poderá participar da licitação ou receber concessão, permissão ou autorização, a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicação, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência.

Parágrafo único. As vedações estabelecidas no caput aplicam-se, também, à empresa, cuja controladora ou controlada encontre-se numa das situações nele previstas.

Capítulo III
Da Regularidade Fiscal

Art. 51. A documentação relativa à regularidade fiscal consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativa à sede do licitante;

III - certidão comprobatória de regularidade perante as Fazendas Federal, Estadual, Municipal e, se for o caso, do Distrito Federal, da sede do licitante; e,

IV - certidão de regularidade perante a Seguridade Social, inclusive relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

§ 1º O instrumento convocatório poderá dispensar a apresentação dos documentos referidos neste artigo para demonstração de regularidade fiscal quando a situação dos licitantes perante as Fazendas Públicas, Seguridade Social e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço puder ser comprovada com segurança pela Comissão, na própria sessão pública, por telecomunicação, garantindo-se aos licitantes presentes o acesso às informações.

§ 2º Será considerado em situação regular o licitante cujo débito com as Fazendas Públicas ou a Seguridade Social esteja com sua exigibilidade suspensa ou que, sendo objeto de cobrança executiva, nela já tenha sido realizada penhora.

§ 3º O dever de comprovação de regularidade perante a Fazenda Federal também compreende o dever de demonstrar situação regular perante a Procuradoria da Fazenda Nacional.

Capítulo IV
Da Qualificação Técnica

Art. 52. Para aferição da qualificação técnica, poderá ser exigida do licitante exclusivamente a demonstração do conhecimento técnico indispensável para prestar o serviço objeto da concessão, permissão ou autorização licitada.

§ 1º Para os fins deste artigo, o instrumento convocatório poderá exigir que o licitante comprove que já prestou ou está prestando serviço de telecomunicações com características técnicas similares ao objeto da concessão, permissão ou autorização licitada.

§ 2º É vedada a exigência de comprovação da prestação de serviço com características impertinentes, excessivas ou desnecessárias para aferição da capacidade do licitante para arcar com os encargos técnicos da prestação do serviço objeto da concessão, permissão ou autorização.

§ 3º O instrumento convocatório fixará objetivamente os dados mínimos que deverão ser demonstrados pelo licitante para atendimento das exigências fixadas neste artigo.

§ 4º A comprovação da experiência anterior do licitante será feita por atestados emitidos por pessoas de direito público ou privado ou, se admitido no instrumento convocatório, mediante declaração do próprio licitante, fundamentada em sua experiência ou de profissionais de seu corpo técnico ou diretivo, sempre com a indicação dos dados necessários à verificação do atendimento das exigências fixadas no instrumento convocatório.

§ 5º A Comissão e o Conselho Diretor poderão, a qualquer tempo, determinar a realização de diligência para confirmar as informações constantes dos documentos previstos neste artigo.

§ 6º O instrumento convocatório poderá exigir como elemento de habilitação a demonstração de que o licitante o tenha adquirido.

§ 7º O instrumento convocatório poderá exigir prova de capacitação técnica consistente na apresentação de metodologia de execução dos serviços objeto da licitação, a qual não será considerada para fins de julgamento.

Art. 53. Poderá ser aceita, como experiência anterior do próprio licitante, a atividade desempenhada por sua controladora, controlada ou coligada, nos termos das definições constantes do art. 48 deste Regulamento.

§ 1º A prova de vinculação societária admitida neste artigo será feita mediante:

I - apresentação do ato constitutivo, estatuto ou contrato social das empresas controladoras, controladas ou coligadas;

II - declarações da empresa controlada ou coligada, indicando a participação da licitante no capital social, direta ou indiretamente;

III - declaração da empresa controladora ou coligada indicando a participação societária em relação à licitante, direta ou indiretamente; e,

IV - nos casos em que o exercício do poder de controle seja decorrente de contrato, acordo de voto ou outro negócio jurídico de igual efeito, apresentação do respectivo instrumento.

§ 2º A experiência da empresa coligada somente será aceita quando:

I - for apresentada declaração da coligada comprometendo-se a transferir à licitante o conhecimento que detém e que seja necessário à exploração do serviço, conforme exigências do instrumento convocatório; e,

II - não houver mais do que um licitante participando da licitação com vistas a um mesmo objeto ou lote do objeto, valendo-se da experiência da mesma empresa coligada, salvo se reunidos em um mesmo consórcio.

Capítulo V
Da Qualificação Econômico-Financeira

Art. 54. Poder-se-ão exigir do licitante os seguintes documentos relativos à demonstração de qualificação econômico-financeira:

I - demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis apresentadas na forma da lei, admitindo-se as demonstrações financeiras do exercício imediatamente anterior, caso ainda não transcorrido o prazo legal de divulgação das demonstrações financeiras do último exercício social; e,

II - certidões negativas relativas à falência e concordata, expedidas pelos distribuidores da sede do licitante, as quais poderão ser substituídas por declaração do licitante de que não se encontra falido ou em regime de concordata.

§ 1º O instrumento convocatório poderá dispensar a apresentação dos documentos referidos no inciso II deste artigo quando a Comissão, na própria sessão, puder conferir por telecomunicação, com segurança, a distribuição judicial de pedidos de concordata e falência, garantindo-se aos licitantes presentes o acesso às informações.

§ 2º No caso de empresa que, de acordo com a legislação, na data de apresentação da documentação de habilitação e propostas, não tenha apurado as demonstrações contábeis referentes ao seu primeiro exercício social, deverá apresentar balanço de abertura, levantado em até trinta dias após a data de constituição, com observância dos princípios fundamentais de contabilidade e da legislação societária e comercial, no que couber.

§ 3º O instrumento convocatório poderá fixar índices econômico-financeiros a serem atendidos pelo licitante, tendo em vista os encargos econômicos que decorrerão da prestação do serviço ou uso de radiofreqüência, visando garantir o cumprimento das obrigações decorrentes.

§ 4º A fixação dos índices não poderá discrepar do usualmente adotado para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da concessão, permissão ou autorização.

§ 5º O instrumento convocatório poderá estabelecer exigência de capital social ou de patrimônio líquido mínimo.

Insta consignar, ainda, que, para transferência do direito de exploração de satélite brasileiro, é necessário que a pretendente se sub-rogue nos direitos e obrigações da primitiva exploradora.

Por derradeiro, vale observar que a transferência do direito de exploração de satélite é onerosa, devendo ser pago preço público, nos termos do art. 14 do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 386, de 3 de novembro de 2004:

 Art. 14. A transferência do Direito de Exploração de Satélite Brasileiro ou Estrangeiro será onerosa, devendo ser pago o valor do preço público constante do Anexo II.

[...]

ANEXO II

Como se vê, há disposição expressa no referido Regulamento sobre a necessidade de pagamento de preço público, o qual, inclusive, estabeleceu o seu valor.

3 Conclusão

Em vista do exposto no presente trabalho, conclui-se, nos termos dos artigos 54 e seguintes do Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações, a transferência do direito de exploração de satélite depende de prévia anuência da Anatel e somente será aprovada se: (i) não for prejudicial à competição; (ii) não colocar em risco a execução do termo de direito de exploração; (iii) a pretendente atender às exigências compatíveis com a exploração do segmento espacial, em relação à  qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à habilitação jurídica e à regularidade fiscal; e (iv) a pretendente se comprometer a cumprir todas as cláusulas do termo de direito de exploração em vigor, sub-rogando-se nos direitos e obrigações da primitiva exploradora.

Além disso, nos termos do caput do artigo 56, a transferência do direito de exploração de satélite ou do controle da exploradora somente poderá ser efetuada após a entrada em operação do segmento espacial.

O parágrafo único, por sua vez, traz uma exceção a essa regra, ao permitir que a transferência se dê a qualquer momento, nas hipóteses da transferência do direito pela exploradora para empresa controlada ou para sua controladora e de sucessão hereditária ou cisão.

Anote-se, ainda, como salientado neste trabalho, a necessidade de pagamento de preço público, para transferência do direito de exploração de satélite, nos termos do art. 14 do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 386, de 3 de novembro de 2004.

Referências Bibliográficas

ESCOBAR, João Carlos Mariense. Serviços de telecomunicações: aspectos jurídicos e regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

Telecomunicações no desenvolvimento do Brasil. Coordenação Geral Lia Ribeiro Dias, Patrícia Cornils. São Paulo: Momento Editorial, 2008.