RESUMO: Com a publicação da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe, dentre outros aspectos, sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, os Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei nº 8.977, de 06 de janeiro de 1995, conhecida com Lei do Serviço de TV a Cabo, foram revogados. Assim é que o Serviço de TV a Cabo passou a ser regido pela Lei nº 9.472, de 1997, pelos Capítulos V e VII da Lei nº 8.977/1995, e pelos instrumentos de outorga em vigor, até o prazo final neles consignados, ou até que sejam adaptados ao novo serviço criado pela Lei nº 12.485/2011, o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). Diante desse cenário, surge interessante questionamento acerca do direito intertemporal, referente às sanções administrativas que passam a ser aplicáveis às prestadoras do Serviço de TV a Cabo. Isso porque a lei revogada previa a sanção de cassação, forma de penalidade que extingue a outorga e dependente, para o seu decreto, de sentença judicial, enquanto que a Lei nº 9.472/1997, que passou a reger o serviço, traz a sanção de caducidade, aplicável diretamente pela Agência Reguladora do setor, em procedimento administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

SUMÁRIO: Introdução. 1. O Instituto da Cassação. Cassação na LGT. Cassação na Lei nº 8.977/1995. 2. Cassação na Lei do Cabo e Caducidade na Lei Geral de Telecomunicações. Aspetos Procedimentais. 3. Conclusões. Referências Bibliográficas.

Palavras-Chave: Direito intertemporal; revogação; TV a Cabo; serviço de acesso condicionado; caducidade; cassação.

Introdução

          Com a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado[1], tivemos a revogação expressa dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei nº 8.9777, de 6 de janeiro de 1995.

          Para os fins do presente trabalho, importa destacar a revogação do Capitulo X da referida Lei, o qual dispunha que:

CAPÍTULO X

DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES

Art. 39. As penas aplicáveis por infração desta Lei e dos regulamentos e normas que a complementarem são:

I - advertência;

II - multa;

III - cassação da concessão para execução e exploração do serviço de TV a Cabo.

§ 1º A pena de multa será aplicada por infração de qualquer dispositivo desta Lei ou quando a concessionária do serviço de TV a Cabo não houver cumprido, dentro do prazo estipulado, qualquer exigência formulada pelo Poder Executivo e será graduada de acordo com a infração cometida, consideradas a gravidade da falta, os antecedentes da entidade faltosa e a reincidência específica, de acordo com atos a serem baixados pelo Poder Executivo.

§ 2º Nas infrações em que, a juízo do Poder Executivo não se justificar a aplicação de multa, o infrator será advertido, considerando-se esta como agravante, na hipótese de inobservância de qualquer outro preceito desta Lei.

Art. 40. As penas de advertência e multa serão aplicadas tendo em vista as circunstâncias em que foram cometidas e agravadas na reincidência.

Art. 41. Fica sujeito à pena de cassação da concessão a operadora que incidir nas seguintes infrações:

I - demonstrar incapacidade técnica, pelo descumprimento das exigências legais quanto à execução dos serviços;

II - demonstrar incapacidade legal;

III - demonstrar incapacidade econômico-financeira;

IV - submeter o controle ou a direção da empresa a pessoas não qualificadas na forma desta Lei;

V - transferir, sem prévia anuência do Poder Executivo, a qualquer título e por qualquer instrumento, a concessão para execução do serviço ou o controle da entidade operadora;

VI - não iniciar a operação regular do serviço no prazo máximo de dezoito meses, prorrogável por mais doze, a contar da data da publicação do ato de outorga;

VII - interromper, sem justificativa, a execução total ou parcial do serviço por prazo superior a trinta dias consecutivos, salvo quando tenha obtido a autorização prévia do Poder Executivo.

Parágrafo único. A pena de cassação só será aplicada após sentença judicial. [grifou-se]

          Assim, eram passíveis de cassação as seguintes infrações administrativas, se cometidas por prestadoras do Serviço de TV a Cabo na égide da Lei nº 8.977/195: (i) demonstrar incapacidade técnica, pelo descumprimento das exigências legais quanto à execução dos serviços, (ii) demonstrar incapacidade legal, (iii) demonstrar incapacidade econômico-financeira, (iv) submeter o controle ou a direção da empresa a pessoas não qualificadas na forma desta Lei, (v) transferir, sem prévia anuência do Poder Executivo, a qualquer título e por qualquer instrumento, a concessão para execução do serviço ou o controle da entidade operadora, (vi) não iniciar a operação regular do serviço no prazo máximo de dezoito meses, prorrogável por mais doze, a contar da data da publicação do ato de outorga e (vii) interromper, sem justificativa, a execução total ou parcial do serviço por prazo superior a trinta dias consecutivos, salvo quando tenha obtido a autorização prévia do Poder Executivo.

          Ocorre que o referido Capítulo X da Lei nº 8.977/1995 foi revogado pela Lei nº 12.485/2011, de modo que, com isso, o Serviço de TV a Cabo passou a ser regido pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997), a qual enumera, em seu art. 173, as seguintes sanções:

Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal:

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão temporária;

IV - caducidade;

V - declaração de inidoneidade.

          De se ver que, neste rol, não consta como sanção a cassação, tal como previa a Lei nº 8.977/1995. Diante disso, surge interessante questão de direito intertemporal[2]: após o advento da Lei nº 8.977/1995, qual a sanção aplicável aos prestadores de Serviço de TV a Cabo? É essa a questão que pretendemos abordar neste trabalho.

1. O Instituto da Cassação. Cassação na LGT. Cassação na Lei nº 8.977/1995.

          Na Lei Geral de Telecomunicações, os administrados, pelo cometimento de infrações administrativas, podem ser apenados com uma das sanções elencadas em seu já citado art. 173. São elas: advertência, multa, suspensão temporária, caducidade e declaração de inidoneidade. Alinhada com a ideia de proporcionalidade, princípio implicitamente consagrado na Constituição de 1988, observa-se claramente que o rol de penalidades constantes da LGT obedece a uma ordem crescente de gravidade, sendo a advertência a menos grave e a caducidade e a declaração de inidoneidade as mais graves, passando-se, ainda, pelas sanções de multa e de suspensão temporária.

          Ao tratar da cassação, a Lei Geral não a enumera como sanção. Com efeito, como dito, apenas podem ser consideradas como tal aquelas cinco espécies trazidas no seu já referido art. 173. Não estando ali enumerada, não pode ser a cassação considerada, na LGT, como detentora da natureza jurídica de sanção.

          A Lei Geral de Telecomunicações, porém, faz menção à cassação. Não como sanção, mas como forma de extinção da autorização para prestação do serviço de telecomunicações, sem natureza sancionadora:

Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.

§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.

(...)

Art. 132. São condições objetivas para obtenção de autorização de serviço:

I - disponibilidade de radiofreqüência necessária, no caso de serviços que a utilizem;

II - apresentação de projeto viável tecnicamente e compatível com as normas aplicáveis.

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

I - estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

III - dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;

IV - não ser, na mesma região, localidade ou área, encarregada de prestar a mesma modalidade de serviço.

Art. 134. A Agência disporá sobre as condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse restrito.

(...)

Art. 138. A autorização de serviço de telecomunicações não terá sua vigência sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação.

Art. 139. Quando houver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção da autorização, a Agência poderá extingui-la mediante ato de cassação.

Parágrafo único. Importará em cassação da autorização do serviço a extinção da autorização de uso da radiofreqüência respectiva. [grifou-se]

          Portanto, a cassação, na LGT, é forma de extinção da autorização (e nisso se assemelha com a caducidade), mas dela se diferencia por não deter caráter sancionador. De fato, enquanto a extinção da autorização por cassação ocorre quando houver perda das condições indispensáveis à manutenção da outorga, acarretando sua extinção, a caducidade importa a extinção da autorização em decorrência da prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos. Aliás, nesse sentido preconiza o art. 140 da LGT:

Art. 140. Em caso de prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agência poderá extinguir a autorização decretando-lhe a caducidade.

                    Ao contrário do que ocorre na LGT, a Lei nº 8.977/1995 tratava como sanção a cassação, aplicável aos prestadores de Serviço de TV a Cabo. Conforme a referida lei, a cassação era aplicável na hipótese de prática das infrações enumeradas em seu art. 41. No entanto, seu decreto dependia de autorização judicial, conforme inteligência de do parágrafo único do mesmo artigo.

                    A cassação prevista na Lei nº 8.977/1995, portanto, configurava-se como hipótese de sanção e dependia de interposição de ação judicial com prolação de sentença para que fosse aplicada.

          Na Lei nº 9.472/1997, a utilização do vocábulo “cassação” não se refere à hipótese de penalidade administrativa (uma vez que não se encontra no rol do art. 173 da LGT), mas tão-somente como forma de extinção da outorga em razão da perda das condições, subjetivas ou objetivas, necessárias à manutenção da outorga. Elucidativas as lições de Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, quanto ao uso do termo “cassação” na LGT:

A cassação é ato pelo qual a agência extingue a autorização quando houver perda das condições indispensáveis à sua expedição ou manutenção, com a consequente extinção da autorização de uso da radiofrequência respectiva. A caducidade será decretada pela agência nos casos de prática de infrações graves; de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos. Assim, a rigor, só no caso de caducidade e que a extinção é uma sanção (punição) administrativa decorrente de uma transgressão à lei ou a uma obrigação assumida e, portanto, deve seguir os institutos próprios do direito administrativo sancionador, o que não ocorre com a mesma intensidade em relação à cassação.[3]

          Portanto, considerando a definição de cassação no bojo da LGT, bem como sua ausência do rol contido no art. 173 da LGT, que enumera as sanções aplicáveis aos infratores aos seus ditames, às demais normas aplicáveis e aos deveres decorrentes dos termos de outorgas respectivos, tem-se que o termo “cassação”, na LGT, não detém natureza jurídica de sanção. Em outras palavras, ao contrário do que acontecia na Lei nº 8.977/1995 (em que o termo “cassação” era utilizado como hipótese de sanção), na LGT o vocábulo “cassação” constitui-se como simples forma de extinção da outorga, mas sem deter a natureza jurídica de penalidade administrativa.

2. Cassação na Lei do Cabo e Caducidade na Lei Geral de Telecomunicações. Aspetos Procedimentais.

          Feitas tais considerações, deve-se ter em mente que o presente trabalho preocupa-se com as consequências da revogação do Capítulo X da Lei nº 8.977/1995, já transcrito acima, em relação às sanções aplicáveis aos prestadores desse serviço.

          Desta forma, a cassação, na Lei nº 8.977/1995, possuía natureza jurídica de sanção, sendo equivalente à sanção de caducidade prevista na LGT. Com efeito, ambas possuem a natureza jurídica de sanção, acarretando a extinção da outorga respectiva. A diferença entre elas é de cunho procedimental, de modo que, para serem validamente aplicadas, deviam observar os procedimentos previstos na LGT (no caso da caducidade) e na Lei do Cabo (no caso da cassação).

          Deste modo, enquanto a caducidade apenas requer procedimento administrativo instaurado pela Agência, em que se assegure a ampla defesa e o contraditório do interessado, a cassação, prevista na Lei do Cabo, além disso, dependia de sentença judicial. Ou seja, caberia à Agência, para impor a pena de cassação prevista na Lei nº 8.977/1995, ajuizar ação judicial com vistas a obter provimento jurisdicional para a autorização da aplicação da sanção de cassação à concessionária de TV a Cabo:

A lei estabelece, no que talvez tenha sido um excesso dada a morosidade dos processos judiciais, que a “pena de cassação só será aplicada após sentença judicial”. A expressão é infeliz, Podemos interpretá-la no sentido de que, na verdade, a pena deve ser aplicada administrativamente, após regular processo administrativo onde se garanta ampla defesa, sendo que a eficácia da decisão é que dependeria de “sentença judicial”.[4]

          A revogação perpetrada pela Lei nº 12.485/2011, portanto, possui, nesse ponto, natureza procedimental e, exatamente por isso, são imediatamente aplicáveis aos processos em andamento. Este é, inclusive, o regramento aplicável tanto ao Direito Processual Civil quanto ao Direito Processual Penal. Vejamos:

CPC

Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.

CPP

Art. 2º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

          Assim, no caso das normas de cunho processual, tanto na esfera cível quanto na esfera criminal[5], deve-se verificar qual a norma que deve reger o procedimento da aplicação da sanção que culmine com a extinção da outorga (se dependente ou não de ação judicial) nos casos concretos em curso perante a Anatel. Frise-se, pois, que, tendo caráter procedimental, os efeitos da revogação perpetrada pela Lei nº 12.485/2011 devem ser analisados com base na data em que ajuizada a ação judicial com vistas a obter provimento jurisdicional autorizando a Anatel a aplicar a sanção de cassação, tendo-se em conta a sua publicação, ocorrida em 13 de setembro de 2011, a qual, repise-se, revogou o Capítulo X da Lei nº 8.977/1995.

          Destarte, se a ação judicial de que trata o art. 41, parágrafo único, da Lei nº 8.977/2011, houver sido ajuizada até 12 de setembro de 2011, deve-se seguir o procedimento nela previsto, ou seja, deve a Anatel aguardar a prolação de sentença judicial que autorize a geração dos efeitos da sanção de cassação aplicada administrativamente à interessada para, então, assim proceder. No entanto, se não houver ação judicial ajuizada até 12 de setembro de 2011, devem-se aplicar os ditames da LGT no caso concreto, cumprindo à Anatel dar continuidade ao processo sancionatório, com vistas à aplicação de sanção equivalente à cassação na LGT (a caducidade), sem necessidade de autorização judicial para tanto.

          Assim, considerando que cassação da Lei nº 8.977/1995 e caducidade da LGT apenas diferem do ponto de vista procedimental, deve a Anatel observar a data de ajuizamento da ação judicial prevista no parágrafo único do art. 41 da Lei nº 8.977/1995, se antes ou depois da revogação desse artigo levada a efeito pela Lei nº 12.485/2011.

          Fala-se que a alteração em tela possui caráter procedimental exatamente porque não há diferença ontológica entre as sanções de cassação da Lei do Cabo e de caducidade da LGT, já que ambas acarretam a extinção da outorga e os efeitos dispostos nos artigos 90 e 133, inciso II, da LGT[6]. A distinção que existia relacionava-se apenas com a forma procedimental de aplicação da sanção. Assim, enquanto a caducidade apenas exige a instauração de procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa do administrado, a cassação requer, além disso, o ajuizamento de ação judicial e prolação de sentença para gerar efeitos.

3. Conclusões.

          Diante do que fora trabalhado no presente artigo, considerando que a cassação prevista na revogada Lei do Cabo e a caducidade constante da LGT apenas diferem do ponto de vista procedimental, deve a Anatel, nos seus procedimentos administrativos, observar a data de ajuizamento da ação judicial prevista no parágrafo único do art. 41 da Lei nº 8.977/1995, se antes ou depois da revogação desse artigo levada a efeito pela Lei nº 12.485/2011. Se antes, aplicável a sanção da cassação, prevista na Lei do Cabo; se após, deve-se observar o teor da LGT, que determina a aplicação da sanção de caducidade.

Referências Bibliográficas

MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das Telecomunicações. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

FARIAS, Cristiano Chaves de.  Direito Civil: Teoria Geral. 3º edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 64