RESUMO: O presente artigo jurídico aborda os mecanismos institucionalizados de controle democrático, por meio da participação social no processo decisório das agências reguladoras, accountability e legitimação. O uso de procedimentos de participação social é apontado como mecanismo de controle da atuação estatal, accountability, no âmbito das agências reguladoras. É feita também uma breve análise da questão da assimetria de informações dos setores econômicos regulados, conjugada à necessidade de participação de grupos diversificados da sociedade, buscando-se evitar, desse modo, o fenômeno da captura regulatória.

PALAVRAS-CHAVE: Agência Reguladora. Poder Normativo. Mecanismos de controle. Accountability. Participação Social. Consulta Pública. Captura Regulatória. Assimetria de Informações.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1- Do Mecanismo de Controle Democrático. Accountability; 2- Da Necessidade de participação de grupos diversificados da sociedade; 3- Assimetria de Informações dos Setores Econômicos Regulados. Captura Regulatória; CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

No Brasil, as agências reguladoras surgiram ao longo da década de 90, estabelecendo uma dinâmica inédita ao modelo de tomada de decisão relativo às políticas públicas. Em outras palavras, até então, as decisões afetas às políticas públicas eram centralizadas somente aos órgãos da administração direta, como, por exemplo, os ministérios, subordinados diretamente às decisões do Presidente da República. Pode-se dizer, assim, que as políticas públicas, até a criação das agências reguladoras, eram decididas de forma centralizada por políticos e burocratas, sem a participação direta da sociedade e sem a institucionalização de procedimentos para a tomada de decisão.

Com a criação das agências reguladoras, entes autônomos da administração indireta, as decisões de política setorial, que antes cabiam exclusivamente aos políticos, passaram a ser tomadas por experts, especialistas técnicos apolíticos.

Concomitantemente a essa “transferência” de poder decisório, passou-se também a oportunizar ao cidadão a sua participação no processo de tomada de decisão. É dizer, o modelo estabelecido por meio das agências reguladoras introduziu mecanismos institucionalizados de controle democrático (accountability) da atuação do Estado no processo de regulação dos setores da economia.

1. Do Mecanismo de Controle Democrático. Accountability

A respeito do termo em inglês, accountability, o autor, Paulo Todescan Lessa Mattos assim explica:

O termo accountability, em inglês, tem sido traduzido para o português como responsabilização, prestação de contas ou, ainda, responsabilização com prestação de contas. Contudo, o uso desse termo na literatura de língua inglesa no campo das ciências sociais me parece mais amplo. Não é incomum nessa literatura o uso do termo accountability para qualificar formas de controle democrático de instituições políticas. (MATTOS, 2006, p.262)

Os mecanismos de participação social nos processos decisórios das agências reguladoras são procedimentos realizados anteriormente à edição de atos normativos, com o objetivo de dar a oportunidade à sociedade de se manifestar diretamente acerca da matéria objeto de regulação. Os principais mecanismos são as audiências e consultas públicas, sendo que no presente trabalho, focaremos nas consultas públicas.

O uso de procedimentos de participação social revela-se, conforme Paulo Mattos, como verdadeiro mecanismo de controle da atuação estatal, accountability. Esse controle, no caso, é feito pelos próprios atores afetados pelas normas a serem editadas. É dizer, aquele a quem a norma se dirige tem a possibilidade de participar do processo de sua elaboração, por meio de procedimentos como a consulta pública, o que em última instância, revela-se num mecanismo de controle democrático.

Contudo, mais além de se tratar de um mecanismo de controle, os procedimentos de participação social são formas de garantir a legitimidade do conteúdo da regulação.

Nesse ponto, destacamos trecho do artigo “As Agências reguladoras e o Procedimento Normativo: Uma Discussão Acerca da Democracia Participativa”, de Ricardo Duarte Jr., que cita, sobre o tema, as opiniões de Alexandre Santos Aragão, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, Marcos Juruena Villela Souto, Sérgio Varella Bruna e Justen Filho, vejamos:

[...] Se há déficit democrático quando não há representantes do povo na elaboração das normas, não o há quando o próprio povo participa do seu processo, pelo contrário, o processo normativo sairá fortalecido democraticamente.

Ora, como bem assevera Alexandre Santos Aragão, se o poder decorre do próprio povo e há uma decisão em que a discricionariedade de um órgão em elaborá-la possa atingí-los, “nada mais justo e natural que os seus titulares e defensores possam manifestar as suas posições perante a administração” (Aragão, 2006, p.8).

Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva (apud Aragão, 2006, p. 9) nota que:

“ (...) a participação dos privados no procedimento, ao permitir a ponderação pelas autoridades administrativas dos interesses de que são portadores, não só se traduz numa melhoria de qualidade das decisões administrativas, possibilitando à Administração uma mais correta configuração dos problemas e das diferentes perspectivas de sua resolução, como também torna as decisões administrativas mais facilmente aceites pelos seus destinatários.”

Nesse conspecto, as agências não podem se abster de reconhecer a participação dos particulares no processo decisório e nem de dar condições efetivas de participação na esfera pública. A participação do particular nos procedimentos consiste na própria legitimidade do poder normativo das agências. A não observância a este princípio consiste em causa invalidadora do ato normativo expedido (Aragão, 2006, p.15) e pode levar ao desfazimento da norma pelo exercício do controle judicial (SOUTO, 2005a, p. 250). Sérgio Varella Bruna (2002, p. 259) afirma que o ato normativo só terá validade quando se mostrar que a participação dos interessados tenha sido provada de significado prático.

Sob outro ponto de vista, uma agência tende a perder a sua legitimidade no momento em que não se submete ao controle democrático na produção de suas normas, baseando-se apenas em critério técnico-científico (Justen Filho, 2006, p. 393). O agente tende ao abuso com a ausência da democracia, neste caso consagrado pela participação dos cidadãos no processo de produção normativa. Esta é a própria essência do princípio da separação dos poderes: limitar o abuso do poder. Dessa forma, configura-se entre os deveres da agência provocar a participação da parcela da sociedade interessada (Justen Filho, 2006, p. 329; Sachs, 2001, p. 232). (DUARTE JR., 2011, p. 21)

Como se observa do trecho referenciado, a opinião dos autores é no sentido de que a participação democrática no processo decisório das agências reguladoras confere melhoria na qualidade das decisões, uma vez que amplia o espaço de discussão, trazendo com isso diferentes perspectivas sobre o assunto, sob o ponto de vista inclusive do administrado, o que proporciona maior aceitação da norma. Afirmam também que o mecanismo de participação social trata-se de condição de validade do ato normativo a ser exarado, do qual a Administração não pode se esquivar. Por fim, concluem que a participação do particular no processo normativo consiste, em última análise, na legitimidade do próprio poder normativo das agências reguladoras.

Nesse ponto, vale lembrar que as agências reguladoras são compostas por tecnocratas, experts técnicos, geralmente servidores públicos ocupantes de cargo efetivo da Administração Pública indireta ou de cargo em comissão. Ou seja, não se trata de representantes eleitos democraticamente pelo povo por meio de processo eleitoral. Daí que, a efetiva participação social no processo de edição de normas regulamentares no âmbito das agências é fundamental, para conferir legitimidade ao ato normativo exarado.

Ademais, como destacou Justen Filho no trecho destacado, a participação social no processo vale ainda como mecanismo de controle, a evitar abuso de poder ou o autoritarismo da Administração.

Nesse sentido, deverá a agência no processo de edição de ato normativo garantir a efetiva participação social, de modo que possa de fato intervir no processo decisório. Sendo ainda que, caberá à Administração, manifestar-se especificamente acerca das contribuições, no caso da consulta pública, motivando eventual rejeição ou aceitação da proposta do cidadão.

2. Da Necessidade de participação de grupos diversificados da sociedade.

Dentro do contexto até aqui exposto, destaca-se a importância da participação de diferentes grupos da sociedade no processo decisório, não mais limitado ao ambiente político de ministérios e demais órgãos da Administração direta. Nesse contexto, o autor Paulo Todescan Lessa Mattos aduz que:

É possível afirmar que a adoção de mecanismos de consultas públicas e de audiências públicas pode significar um avanço em termos de accountability do processo decisório sobre políticas setoriais no Brasil. Isso ocorreria na medida em que a “caixa-preta” dos ministérios perde relevância no processo decisório, permitindo que outros grupos de interesse, que não apenas aqueles com acesso privilegiado aos canais de circulação de poder político na relação Presidente-Congresso participem do processo decisório e tenham os seus interesses ouvidos no interior das novas agências.

A adoção de tais mecanismos teria o que chamo no presente trabalho de um “potencial democrático”, apesar da diminuição do espaço dos mecanismos tradicionais de controle político pela via eleitoral (accountability vertical) – uma vez que os conselheiros que compõem as agências reguladoras não são eleitos -, bem como a diminuição da influência dos mecanismos de controle entre os organismos e políticos profissionais que compõem os poderes Executivo e Legislativo (accountability horizontal). (MATTOS, 2006. p. 27).

Nesse ponto, destaca-se a importância da participação de diferentes grupos da sociedade nos mencionados mecanismos de controle democrático. Isso porque, com a participação variada de integrantes da sociedade, diminui-se o risco da chamada captura regulatória, conceito utilizado na teoria da regulação que define a situação em que o regulador se deixa seduzir por determinado grupo de interesse, abdicando o aspecto técnico, em detrimento dos demais.

3. Assimetria de Informações dos Setores Econômicos Regulados. Captura Regulatória.

Como já visto neste trabalho, as agências reguladoras foram criadas para terem independência técnica e para serem compostas por membros tecnocratas, apolíticos. Além disso, a atividade regulatória deve se pautar em fundamento técnico especializado sempre voltado ao atendimento do interesse público e não de grupos de interesses específico, sejam eles os usuários, as empresas, os consumidores, ou até mesmo membros do Executivo ou do Legislativo.

Nessa perspectiva, a participação pública de diferentes grupos interessados na norma a ser editada é um mecanismo de controle que reduz a assimetria de informações inerente aos setores econômicos regulados.

Com efeito, pode-se dizer que a participação pública é de fundamental importância, para diminuir a influência dos aglomerados econômicos no conteúdo da norma. Isso porque, conforme destaca o economista americano George Stigler, em regra, a regulação é adquirida pela indústria, além de concebida e operada fundamentalmente em seu benefício (POSNER, 2004, p. 23).

As atividades econômicas reguladas demandam conhecimento técnico específico, que a maioria da sociedade não tem acesso, principalmente o cidadão comum, muitas das vezes consumidor do serviço regulado. Em decorrência dessa especificidade temática, via de regra, apenas as grandes empresas, por concentrarem poder econômico, detêm o conhecimento teórico, o que caracteriza a assimetria de informações.

Importante frisar que a especificidade e a tecnicidade da temática regulada revelam-se como um obstáculo, para a efetiva participação do cidadão comum no processo de discussão e de elaboração da norma. É assim que, para se garantir uma participação mais efetiva do usuário, entende-se importante a presença dos institutos de defesa do consumidor no referido processo, a exemplo do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor-IDEC. Isso porque, esses institutos teriam condições, por exemplo, de contratar um advogado especialista da matéria a ser regulada, para defender os interesses do consumidor, além de promover outros mecanismos de defesa, dentro do processo regulamentar, do interesse do cidadão, que não detém, via de regra, o conhecimento técnico necessário. A presença desses organismos nos procedimentos de participação social do processo regulamentar seria também uma forma de se mitigar a assimetria de informação.

Nesse diapasão, para ilustração do conceito de assimetria de informações, destaca-se trecho constante de nota em rodapé do texto, “As Teorias da Regulação e as Agências reguladoras no Brasil”:

O pressuposto de independência técnica, que norteia o discurso majoritário sobre a natureza da atividade regulatória, exige que o regulador paute suas ações somente pelo melhor critério técnico, e não para o atendimento dos interesses das empresas do setor regulado, dos usuários ou consumidores da atividade regulada, ou mesmo dos atores políticos que ocupam o Executivo ou o Legislativo. Quando o regulador se deixa seduzir por um desses três atores (empresas, consumidores ou Governo), ao invés de aplicar o critério técnico adequado, fala-se que o regulador foi capturado. Em setores especializados como o de telecomunicações, a interação entre o regulador e as firmas reguladas é tida como particularmente problemática, por fatores como a assimetria de informações a favor do regulado, em que o regulador muitas das vezes depende de estudos técnicos produzidos pelos próprios regulados, ou a chamada porta giratória (revolving door), que considera que as pessoas, dada a especialização do setor, ou são empregadas dos regulados, ou dos reguladores, o que faria com que os reguladores ficassem receosos de contrariar seus prováveis futuros empregadores no caso, por exemplo de término de seus mandatos. (LAENDER, p. 06). 

A participação efetiva dos diferentes membros da sociedade é uma forma também de combater a chamada captura regulatória. Segundo a teoria da captura regulatória, a regulação é formulada em resposta às demandas de grupos de interesse se digladiando para maximizar os benefícios de seus próprios membros (POSNER, 2004, p. 50).

Como se vê, portanto, em razão da especificidade das matérias tratadas na regulação econômica setorial e dos diversos atores sociais afetados pela norma a ser editada (ente regulado, usuário do serviço, ente regulador, empresas, etc), é fundamental, para a legitimação do processo decisório, e consequentemente, para o ato normativo, a presença de grupos de interesses diversificados no processo de discussão da norma. Isso porque, deste modo, não irão se sobrepor os interesses dos grupos econômicos em detrimento do interesse público.

Contudo, ainda que fundamental, há de se salientar que a participação de grupos diversificados não é capaz, por si só, de garantir a legitimidade da atuação regulatória do Estado. É preciso garantir que a participação dos atores sociais seja efetiva, capaz de interferir no resultado da produção normativa da agência. É dizer, não basta a institucionalização de mecanismos e de procedimentos de participação social, é preciso também instituir instrumentos jurídicos-formais que garantam essa participação.

CONCLUSÃO

Neste breve estudo, foram analisados os mecanismos institucionalizados de controle democrático, por meio da participação social no processo decisório das agências reguladoras, accountability e legitimação. O uso de procedimentos de participação social foi apontado como um mecanismo de controle da atuação estatal, accountability, no âmbito das agências reguladoras. O principal mecanismo de controle social dentro do processo de produção normativa é o procedimento da consulta pública. Nele garante-se a participação social no processo, o que representa, portanto, um mecanismo de controle a evitar abuso de poder ou o autoritarismo da administração. Nesse sentido, deverá a agência no processo de edição de ato normativo garantir a efetiva participação social, de modo que o cidadão possa de fato intervir na decisão da administração.

Com efeito, as atividades econômicas reguladas demandam conhecimento técnico específico, que a maioria da sociedade não tem acesso, principalmente o cidadão comum, muitas das vezes consumidor do serviço regulado. Em decorrência dessa especificidade temática, via de regra, apenas as grandes empresas, por concentrarem poder econômico, detêm o conhecimento teórico, o que caracteriza a assimetria de informações.

Para equilibrar a assimetria da informação, é imprescindível, portanto, a participação da sociedade no processo de elaboração da norma, a fim de evitar que ocorra a captura regulatória. Segundo a teoria da captura regulatória, a regulação é formulada em resposta às demandas de grupos de interesse se digladiando para maximizar os benefícios de seus próprios membros (POSNER, 2004, p. 50).

Em razão da especificidade das matérias tratadas na regulação econômica setorial e dos diversos atores sociais afetados pela norma a ser editada é fundamental, para a legitimação do processo decisório, e consequentemente, para o ato normativo, a presença de grupos de interesses diversificados no processo de discussão da norma. Isso porque, deste modo, não prevalecerão os interesses dos grupos econômicos em detrimento do interesse público. A conclusão a que se chega é de que a participação efetiva dos diferentes membros da sociedade é uma forma de combater a captura regulatória e consequentemente, minimiza-se o desequilíbrio existente na relação regulado versus cidadão, usuário do serviço público regulado.

Foi ressaltado também que a especificidade e a tecnicidade da temática regulada revelam-se como um obstáculo, que dificulta a efetiva participação do cidadão comum no processo de discussão e de elaboração da norma. É assim que, para se garantir uma participação mais efetiva do usuário, entende-se importante a presença dos institutos de defesa do consumidor, a exemplo do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor-IDEC. Isso porque, os referidos institutos teriam condições, por exemplo, de contratar um advogado especialista da matéria a ser regulada, para defender os interesses do consumidor, além de promover outros mecanismos de defesa, dentro do processo regulamentar, do interesse do cidadão, que não detém, via de regra, o conhecimento técnico necessário. A presença desses organismos nos procedimentos de participação social do processo regulamentar seria também uma forma de se mitigar a chamada assimetria de informação inerente à regulação dos setores da economia.

REFERÊNCIAS

DUARTE JR., Ricardo. As Agências reguladoras e o Procedimento Normativo: Uma Discussão Acerca da Democracia Participativa. Revista dos Tribunais, vol. 913, p.21, nov/2011. Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo, vol. 6, p.1059, nov/2012 DTR/2011/4779. Disponível na Internet: http://www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 16 de setembro de 2013.

LAENDER, Gabriel Boavista. As Teorias da Regulação e as Agências reguladoras no Brasil. Disponível em: http://moodle.cead.unb.br/agu/mod/folder/view.php?id=485.

MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O Novo Estado Regulador no Brasil: Eficiência e Legitimidade. São Paulo: Singular, 2006.

POSNER, Richard A. Teorias da Regulação Econômica. In: Regulação Econômica e Democracia. O Debate Norte Americano. São Paulo: Editora 34, 2004.