INTRODUÇÃO

Diante do dinamismo e da complexidade das relações sociais, em especial no âmbito familiar, surgiram cada vez mais casos envolvendo crianças e adolescentes que, afastados dos seus pais jurídicos ou biológicos, passaram a conviver no campo afetivo com outras pessoas que assumiram a função de pai e/ou mãe.

O direito de família contemporâneo caminha a passos largos para o direito de filiação desbiologizado, no qual se retira o vínculo biológico da posição central e se predomina a relação de afeto entre pai e filho, sendo as relações familiares baseadas na afetividade. No conflito, preferem-se os pais sociológicos aos pais biológicos ou naturais.

Assim, buscar-se-á demonstrar que diante do princípio constitucional da igualdade na filiação a partir do reconhecimento da filiação socioafetiva decorrem efeitos jurídicos, ou seja, quem foi criado por outrem é filho e, como tal, diante da relação de parentesco, tem todos os direitos inerentes à situação jurídica de filho, inclusive a postular alimentos ao pai afetivo, sendo este o entendimento que vem predominando no cenário jurídico. 

 Assim, é de suma importância explicitar algumas das principais vertentes que os doutrinadores adotam ao abordar o assunto assim como o estudo do posicionamento dos tribunais acerca dos seus efeitos jurídicos.

Noções introdutórias e conceito

Consoante bem destacado por José Bernardo Ramos Boeira[1], a posse de estado de filho já é adotada há muito tempo nas legislações estrangeiras, que se não a admitem expressamente em seus textos legais, pelo menos não a afastam, considerando-a como valor probatório: a italiana (no art. 270, do Código Civil), a portuguesa (no art. 1871, 1, do Código Civil, após a reforma de 1977), a espanhola (no art. 113, alínea 1, do Código Civil), a francesa[2] (no art. 311-1, do Código Civil), a belga (reformado em 1987), a soviética, a boliviana (nos arts. 182, 192 e 205 do Código de Família), a venezuelana ( nos arts. 198, 230 e 233 do Código Civil), a uruguaia e a argentina (nos arts. 256, 259 e 263 do Código Civil). 

Infelizmente, o nosso Código Civil de 2002[3], igualmente ao Código Civil de 1916, não traz expressamente, a posse de estado de filho como prova da filiação. Todavia, o art. 1605, do Código Civil de 2002 (antigo art. 349, do CC/16) afirma que “poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: (...) II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”. 

 Segundo Rosana Fachin[4], o Código Civil de 2002 perdeu uma ótima oportunidade de enunciar expressamente a filiação socioafetiva, por meio da posse de estado de filho, todavia, destaca que nas Jornadas sobre o novo Código Civil, evento ocorrido no Centro de Estudos da Justiça Federal, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado, foi dada interpretação ao art. 1593 neste sentido, a saber:

Ar. 1593. O Código Civil reconhece, no art. 1593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim,a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho.

José Bernardo Ramos Boeira[5] sugere que a noção de posse de estado de filho seja incorporada, expressamente, ao Código Civil, de forma a ser possível considerar a posse de estado de filho “como causa suficiente para demandar o reconhecimento da filiação e, por conseguinte, declarar a paternidade, preservando a unidade interna e coerência do sistema jurídico e alcançando a efetividade de sua teleologia constitucional”.

Espera-se que o legislador brasileiro consagre expressamente a posse de estado de filho em nosso ordenamento jurídico, destinando-lhe a função criadora do estado de filho em sua plenitude. Assim, construindo um sistema jurídico de filiação que assegura os laços afetivos da família, vinculando juridicamente indivíduos que desejam amar-se e cuidar-se reciprocamente, o que confirmaria o princípio constitucional do interesse superior da criança como critério principal e indispensável à solução dos conflitos litigiosos de direito de família.

Vale asseverar que, apesar de não estar expresso na legislação, a doutrina já vem admitindo o instituto jurídico da posse de estado de filho como integrado implicitamente ao nosso ordenamento jurídico, utilizando-o também, como prova nos processos que envolvem o reconhecimento da paternidade socioafetiva.

Consoante bem colocado por Jacqueline Filgueras[6] é de extrema importância para o estabelecimento da filiação, o conceito de posse de estado de filho, somente através dessa noção pode-se alcançar a verdadeira filiação, senão:

A “posse de estado de filho” constitui a base sociológica da filiação, é esta noção fundada nos laços de afeto, o sentido verdadeiro de paternidade. Portanto é essa noção que deve prevalecer em casos de conflitos de paternidade, quando as presunções jurídicas já não bastam e não convencem, ou quando os simples laços biológicos não são suficientes para demonstrar a verdadeira relação entre pais e filhos. Não são os laços de sangue nem as presunções jurídicas que estabelecem um vínculo entre uma criança e seus pais, mas o tratamento diário de cuidados, alimentação, educação, proteção e amor, que cresce e se fortifica com o passar dos dias. 

Segundo Zeno Veloso[7], a jurisprudência também vem aceitando a posse de estado de filho como meio de prova para o estabelecimento da filiação, a saber:

[...] o certo é que a referida posse de estado tem sido francamente admitida na jurisprudência como meio de prova; no mínimo, como prova suplementar. Aliás, que modo mais expressivo de reconhecimento haverá do que um pai tratar o seu filho como tal, publicamente, sendo o filho assim reputado pelos que convivem com ele? Algum juiz, que tenha um mínimo de sensibilidade, deixará de considerar uma circunstância como esta em ação que objetiva o estabelecimento da filiação?

Para conceituar o famigerado instituto da posse de estado de filho, cabe transcrever o ensinamento de Orlando Gomes, que Citando Planiol, Ripert e Rouast, esclarece que possuir um estado “é ter de fato título correspondente, desfrutar as vantagens a ele ligadas e suportar seus encargos”[8].

Já a posse de estado de filho, define Orlando Gomes como sendo “um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de filho legítimo do casal que o cria e educa”[9].

No mesmo sentido, Caio Mário Pereira da Silva sustenta que a posse do estado de filho “significa desfrutar o investigante de uma situação equivalente à de filho”[10]. Por sua vez, Zeno Veloso[11] conceitua a posse de estado de filho como sendo aquela que resulta de vários fatos, os quais, em conjunto, constituem fortes indícios da existência de uma relação de filiação, entre uma pessoa e aquela à qual está sendo atribuído o estado de filho.

Segundo Paulo Luiz Netto Lobo[12], “a posse de estado de filiação constitui-se quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos”. Acrescentando, ainda, que a posse de estado de filho é a exteriorização da convivência familiar e dos vínculos afetivos.

Já para José Bernardo Ramos Boeira[13], “posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai”.

Entende Jacqueline Filgueras Nogueira[14], “como ‘posse de estado de filho’ a relação de afeto, íntimo e duradouro, exteriorizado e com reconhecimento social, entre homem e uma criança, que se comportam e se tratam como pai e filho, exercitando os direitos e assumem as obrigações que essa relação paterno-filial determina”.

Depreende-se da leitura dos conceitos clássicos de posse de estado de filho, v.g. Orlando Gomes, a idéia posta no Código Civil de 1916, de que a configuração da posse de estado de filho somente era admitida como meio de prova e suprimento de registro civil, se os pais convivessem em uma família constituída pelo casamento, ou seja, para caracterização, exclusivamente, da filiação considerada legítima[15].

Já os conceitos mais atuais como o de Paulo Luiz Netto Lobo, Jacqueline Nogueira Filgueras e José Bernardo Boeira Ramos, de acordo com as diretrizes da Constituição Federal de 1988, já trazem a noção de posse de estado de filho relacionada não somente à filiação biológica, mas, sobretudo à caracterização da filiação sociológica.

Nesse sentido, Paulo Luiz Netto Lobo[16] sustenta que essa reconfiguração da posse de estado de filho também foi bem destacada na doutrina estrangeira, senão vejamos:

Essa reconfiguração da posse do estado de filiação – no sentido do ‘nascimento da verdade sociológica’ (dizemos socioafetiva), de um conteúdo afetivo e social profundo, cuja ruptura prejudicaria o interesse do filho – foi bem destacada na doutrina estrangeira: Ninguém estranharia que o conceito de posse de estado ganhasse um conteúdo particular e dirigido à finalidade de que se trata. Em vez de um índice de filiação biológica ela serviria para consolidar um vínculo meramente afectivo, sociológico, para exprimir a criação de uma família cuja estabilidade a lei resolveria proteger no interesso do filho e no interesse social.

Assim, a relação paterno-filial se caracteriza entre pais e filhos, em que os pais alimentam, educam, protegem, abraçam e acarinham; desse modo, a filiação socioafetiva, que tem como fundamento a posse de estado de filho, é construída no dia-a-dia, lastreada no afeto, e é justamente por meio dessa noção que se encontram os verdadeiros vínculos que unem um pai a seus filhos.   

Vale destacar que, é necessário estar alerta para se assegurar que a relação entre o investigante e o investigado se trata realmente de autêntica posse de estado, ou se esta relação permaneceu apenas em nível de solidariedade humana, piedade cristã ou sentimento de amizade, que levaram o investigado a dispensar ao investigante alguns cuidados de pai, mas por motivos outros, que não a paternidade[17]. 

Justamente, para garantir a segurança jurídica na caracterização da posse de estado de filho, que a doutrina traz todos os elementos constitutivos da posse de estado de filho, que devem estar presentes no reconhecimento da filiação socioafetiva, de forma pública, notória e contínua.

Elementos constitutivos da posse de estado de filho

Segundo Orlando Gomes,[18] a configuração da posse de estado de filho ocorre nas seguintes circunstâncias:

a) sempre ter levado o nome dos presumidos genitores;

b) ter recebido continuamente o tratamento de filho legítimo;

c)  ter sido constantemente reconhecido, pelos presumidos pais e pela sociedade, como filho legítimo.

Nesse sentido, para Luiz Edson Fachin[19] a posse de estado de filho está caracterizada desde que estejam presente três elementos: tractatus, nomem e fama (ou reputatio). Sendo que a tractatus está presente quando a pessoa é tratada na família como filha. Onomem se dá quando a pessoa traz o nome do pai. E a fama é a pessoa ter sido constantemente reconhecida como filha, pelos presumidos pais, pela família e pela sociedade[20].

Isto é, a tractatus significa o tratamento que recebe a pessoa tida como filha, o fato de o pai tê-la em sua companhia, prover a sua educação, dar-lhe assistência material e emocional. Já onomem se dá pelo uso constante do patronímico do pai. Por sua vez, a fama é a reputação, a notoriedade: a pessoa ser tida como filha, tanto pelos pais, quanto por todos que a conhecem, no meio social em que vive[21].

No tocante, a esses três elementos, vale dizer, a doutrina na sua grande maioria, dispensa o requisito do nomem, sendo suficiente para a caracterização da posse de estado de filho, os requisitos do tratamento e da reputação.

Nesse sentido, José Bernardo Ramos Boeira[22] assevera que é majoritário na doutrina que o fato de o filho nunca ter usado o patronímico do pai, não enfraquece a “posse de estado de filho”, desde que estejam presentes os demais elementos, ou seja, o trato e a fama, a confirmarem a verdadeira paternidade. Sendo esses dois últimos elementos suficientes à caracterização da posse de estado.

Para se garantir a segurança jurídica na caracterização da posse de estado de filho, além da presença dos elementos constitutivos, exige-se que estejam presentes duas outras características, a notoriedade e a continuidade. A notoriedade significa que a relação paterno-filial deve ser objetivamente visível no meio social.

Já a duração é condição de existência e força da posse de estado de filho, sem a duração ela não se configura, uma vez que, é na convivência diária, que ela se constrói e se solidifica, ganhando força com o passar do tempo. Ainda, a posse de estado exige um mínimo de duração dos atos repetidos, que atestem a sua estabilidade, somente assim os elementos constitutivos se consideram perfeitos, já que a posse de estado de filho supõe estabilidade e habitualidade[23].

Nesse sentido, é o entendimento esposado por Luiz Edson Fachin[24]:

O instituto de que se está a tratar, para a sua caracterização exige que estejam presentes no caso concreto certas qualidades, que ofereçam segurança na afirmação da posse de estado. Há que existir notoriedade do estado de filho, ou seja, a posse de estado deve ser objetivamente visível no ambiente social. Outra qualidade necessária é a continuidade, ou seja, deve apresentar-se uma certa duração que revele estabilidade. Por derradeiro, esses fatos notórios e contínuos não devem gerar equívocos acerca da filiação.    

Ainda, no tocante á exigência de duração da posse de estado de filho para a caracterização do status de filho, vale dizer, que a doutrina é contrária à fixação de um prazo mínimo para a configuração da posse de estado de filho, sendo necessário o exame das singularidades de cada caso concreto. O legislador não deve estabelecer qualquer lapso prazal para a caracterização da paternidade ou/e maternidade, porque, assim, estar-se-ia, em verdade, ocultando e não revelando, a verdadeira filiação, que apenas pode ser visualizada na singularidade do caso concreto, apreciada em três tempos: tempo passado, tempo presente e tempo futuro[25].

Portanto, os elementos caracterizadores da posse de estado de filho: a atribuição de nome, o tratamento de filho e o reconhecimento no meio social dessa relação paterno-filial devem ser públicos, notórios, estáveis e inequívocos. Assim, a caracterização da filiação sociológica com base na posse de estado de filho é consequentemente, aferida de modo objetivo, mantendo-se, dessa forma, a segurança jurídica das relações sociais.

Da mesma forma, que a posse de estado de filho vem sendo aceita pela doutrina, como demonstrado, também vem sendo gradativamente reconhecida pela jurisprudência nacional.

Para finalizar, vale transcrever julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul, que demonstrando a evolução jurisprudencial no que diz respeito ao instituto da filiação sociológica, admitiu expressamente a posse de estado de filho como elemento caracterizador da filiação, a saber[26]:

PATERNIDADE. REGISTRO. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço a biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a “posse do estado de filho”, que é a exteriorização da condição filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o “estado de filho afetivo”, que além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõe, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectários.

CONCLUSÃO

O nosso Código Civil de 2002, igualmente ao Código Civil de 1916, não traz expressamente, a posse de estado de filho como prova da filiação. Todavia, o art. 1605, do Código Civil de 2002 (antigo art. 349, do CC/16) afirma que “poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: (...) II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”. Espera-se que o legislador brasileiro consagre expressamente a posse de estado de filho em nosso ordenamento jurídico, destinando-lhe a função criadora do estado de filho em sua plenitude. Assim, construir-se-á um sistema jurídico de filiação que assegura os laços afetivos da família, vinculando juridicamente indivíduos que desejam amar-se e cuidar-se reciprocamente, o que confirmaria o princípio constitucional do interesse superior da criança como critério principal e indispensável à solução dos conflitos litigiosos de direito de família.

Apesar de não estar expresso na legislação, a doutrina já vem admitindo o instituto jurídico da posse de estado de filho como integrado implicitamente ao nosso ordenamento jurídico, utilizando-o também, como prova nos processos que envolvem o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Assim, a relação paterno-filial se caracteriza entre pais e filhos, em que os pais alimentam, educam, protegem, abraçam e acarinham; desse modo, a filiação socioafetiva, que tem como fundamento a posse de estado de filho, é construída no dia-a-dia, lastreada no afeto.

Os elementos caracterizadores da posse de estado de filho: a atribuição de nome, o tratamento de filho e o reconhecimento no meio social dessa relação paterno-filial devem ser públicos, notórios, estáveis e inequívocos. A doutrina na sua grande maioria dispensa o requisito do nomem, sendo suficiente, os requisitos do tratamento e da reputação. Assim, a caracterização da filiação sociológica com base na posse de estado de filho é consequentemente, aferida de modo objetivo, mantendo-se, dessa forma, a segurança jurídica das relações sociais.

A posse de estado de filho vem sendo aceita pela doutrina e gradativamente reconhecida pela jurisprudência nacional.

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