Resumo: Este trabalho pretende examinar a possibilidade de uma Agência Reguladora Federal aplicar multa em face de Município, pessoa jurídica de direito público interno.

Palavra-chave: Sanção Administrativa. Multa. Agência Reguladora. Município. Poder de Polícia. Poder sancionador.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da possibilidade de aplicação de sanção administrativa por Agências Reguladoras Federais em face de Órgão Municipal. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende examinar a possibilidade de uma Agência Reguladora Federal, com natureza de autarquia especial, aplicar multa em face de Município, pessoa jurídica de direito público interno.

A análise aqui desenvolvida considerará a aplicação de sanção administrativa no bojo de um processo administrativo punitivo decorrente do exercício do Poder de Polícia. Nesse tipo de processo, a função precípua da sanção imposta é a repressão do ilícito, equivalendo a uma verdadeira pena.

2. DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA POR AGÊNCIAS REGULADORAS FEDERAIS EM FACE DE ÓRGÃO MUNICIPAL.

A multa aplicada no âmbito das agências reguladoras possui natureza jurídica de sanção administrativa.

A multa administrativa pode ser definida como sanção pecuniária imposta ao particular (pessoa física ou jurídica) em virtude do descumprimento voluntário de uma norma administrativa. Com efeito, a sanção administrativa é consectário do Poder de Polícia regulado por normas administrativas.

Para Fábio Medina Osório^[1], a sanção administrativa consiste em um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello[2], por sua vez, considera que infração administrativa “é o descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício de função administrativa ainda que não necessariamente aplicada nesta esfera”.

As agências reguladoras, autarquias especiais, têm por escopo fiscalizar e coibir infrações cometidas em ofensa às regras referentes ao serviço público. Por esse motivo, foi atribuído a estes órgãos o poder de polícia.

José dos Santos Carvalho Filho conceitua o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade^[3].

As agências foram criadas para implementar as políticas públicas, com autonomia, especialização no setor regulado, e para harmonizar os interesses conflitantes nos mercados de sua atuação, advindos das rápidas mudanças econômicas.

Em razão de suas atribuições, foi conferido às agências o poder de aplicar sanções em caso de descumprimento das normas regulamentares (poder sancionador). 

O Poder Sancionador da Administração Pública funda-se no poder-dever de punir do Estado. Nas palavras de Miguel Reale Júnior, “o Estado soberano caracteriza-se pela imposição de suas decisões em prol do interesse geral, e esse poder de decidir afirma-se e consolida-se no dizer e aplicar o direito, mesmo porque o Estado (moderno) existe na medida em que dita o Direito e se põe como pessoa jurídica”^[4].

A existência de indícios de infração dá ensejo à instauração de um processo administrativo sancionador, que se inicia com a lavratura de uma auto de infração, no qual deve ser oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Ao processo administrativo sancionador aplicam-se as garantias constitucionais, especialmente o devido processo legal.

Vale ressaltar que não se trata de mera faculdade ou discricionariedade, mas de obrigação, de modo que a infração a determinada norma sujeitará o infrator à sanção. Isso quer dizer que a Agência possui o dever legal de instaurar o devido processo de apuração de descumprimento de obrigação.

No tocante às multas administrativas, a norma geral procedimental aplicada à hipótese é a Lei n.º 9.784/99. Nesta espécie de procedimento, devem ser observados, dentre outros, os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O devido processo legal deve ser observado de forma imprescindível em sua faceta substancial, para a produção dos efeitos da multa, que se transforma em dívida de valor. Nessa toada, constata-se que enquanto não terminada a discussão administrativa, a Administração não pode executar o crédito decorrente da multa.

Esgotado o contencioso administrativo sem que tenha havido pagamento ou cancelamento da sanção, o crédito oriundo da imposição da multa será inscrito em dívida ativa, iniciando-se, em seguida, a fase judicial de cobrança.

O crédito gerado pela imposição válida de uma multa administrativa passa a integrar a chamada "dívida ativa não-tributária", como define a Lei nº 4.320/64, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

A cobrança da multa administrativa, por sua vez, é regida pela Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), que não distingue, para efeito de sua aplicação, dívida ativa tributária de dívida ativa não-tributária.

Nesse contexto, a multa aplicada pela Anatel é uma penalidade administrativa, não se caracterizando como tributo, o que afasta a incidência do Código Tributário Nacional.

Desse modo, não se aplica a regra constante do item VI, do art. 150, da Constituição Federal de 1988, que estabelece que:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI – instituir impostos sobre:

a)      Patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Esse é o entendimento predominante nos Tribunais Federais do País, senão vejamos:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. IMUNIDADE RECÍPROCA. DESCABIMENTO. - É sabido que a imunidade recíproca dos entes políticos, prevista no art. 150, VI, 'a' e extensível às autarquias por força do § 2º do mesmo artigo, refere-se a tributos, mais precisamente a impostos. Por seu turno, "tributo", gênero do qual os impostos constituem uma de suas espécies, tem como definição "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" (art. 3º do CTN). Ou seja, a imunidade tributária recíproca prevista constitucionalmente longe está de abranger as multas, as quais constituem sanção por ato ilícito, que não se enquadram no conceito de tributo. (TRF4 - AC 200170000115995. Primeira Turma. Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA. DJ 15/09/2004 PÁGINA: 543.)

CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IMUNIDADE FEDERAL A IMPOSTOS, A NÃO ABRANGER MULTAS AUTÔNOMAS, POR FALTA DE LIMPEZA DE TERRENO DO DOMÍNIO DA AUTARQUIA EXECUTADA - MULTA POR ILICITUDE : LEGITIMIDADE - IMPROVIMENTO AO APELO DO INSS 1- Insta recordar-se exprimem as imunidades limitações constitucionais proibitivas ao Poder de Tributar, encartada sua sede mais expressiva, então, dentro da Seção pertinente, na Lei Maior (art. 150, inciso VI). 2- Busca a Fazenda/apelante, em sede de premissa, a reforma da r. sentença para se reconhecer a sua afirmada imunidade ao pagamento de multa por não-limpeza em terreno de seu domínio, descrita na CDA do apenso, arrimada na Lei Municipal 5.579/79, destaque para os artigos 28 e 29, afirmando estar abrangida, no particular debatido, pela imunidade recíproca, esta prescrita pela alínea a do inciso VI do art. 150, CF. 3- No âmbito de sua atuação limitadora ao exercício legislativo da tributação, deve a compreensão das imunidades - inclusive evidentemente a sob apreço - ser praticada nos estritos termos em que constitucionalmente positivada cada qual. 4- Claramente aquele dispositivo delimita o alcance objetivo da enfocada proibição constitucional tributante, de tal arte que, acaso desejasse o constituinte plena liberação dos entes federados, por exemplo, ao império de pagamento de todo e qualquer tributo (esta, como se recorda, a modalidade de receita pública mais destacada), ou até de toda e qualquer receita, puramente assim teria construído sua dicção, valendo-se apenas do substantivo "tributo" ou "receita", na sequência de raciocínio aqui lançada. 5- Como limpidamente emana do citado comando constitucional proibitivo, este elegeu alguns impostos, de molde a não sofrerem os entes federativos cobrança a respeito destes, identificando-os, indiciariamente, como impostos sobre a renda, sobre o patrimônio e sobre os serviços. 6- A delimitação deste alcance constitucional vedatório também passa pela sábia classificação legal construída pelo índice do Código Tributário Nacional - CTN, este a agrupar os impostos em "sobre o comércio exterior", "sobre o patrimônio e a renda", bem assim "sobre a produção e a circulação". 7- Limpidamente pertence a guerreada multa a âmbito totalmente distinto do atinente aos tributos, o gênero a que se filiam os "impostos", em nada, portanto, implicando com aquele alcance da Lei Maior, a abraçar, insista-se, impostos sobre renda, patrimônio e serviços. 8- Nenhuma mácula na angulação analisada, constata-se na conduta administrativa alvejada, legítima que se encontra a sujeição da parte apelante, em tese, ao recolhimento da multa em foco, positivada pela normação local em função da explícita desobediência autárquica ao comando notificador do dever de fazer, como visto consistente na capinação/limpeza em questão, inocorrida, nos termos dos autos. 9- Sem a desejada força equiparar-se a multa em mira a "imposto", o que a já não superar a explícita fronteira fincada pelo artigo 3º, CTN, este a estremar tributos de sanções por ato ilícito, esta a receita em foco, cristalinamente. 10- Como decorre dos autos, nenhuma discrepância, como afirmado, flagra-se à vista de ditos elementos: ao contrário, ao assim inconsistentemente apelar a autarquia, denota não restou abalada a presunção de certeza e liquidez do título em pauta, tanto quanto que, por conseguinte, cumpriu a parte recorrida a legalidade dos atos estatais, art. 37, "caput", CF. 11- Improvimento à apelação. Improcedência ao pedido. (AC 00298932720024036182 - APELAÇÃO CÍVEL – 959846. JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA C. Relator JUIZ CONVOCADO SILVA NETO. Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/11/2010 PÁGINA: 1040.)

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ATOS ADMINISTRATIVOS DE FECHAMENTO DE ESTABELECIMENTO E MULTA DECORRENTE DE FALTA DE LICENÇA DE INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO - EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - SUJEIÇÃO - LEGITIMIDADE. I - O presente mandado de segurança, impetrado aos 30.09.1986, volta-se contra os atos administrativos consistente no Termo de Fechamento do estabelecimento e no Auto de Multa, ambos lavrados aos 26.09.1986, evidenciando-se a inocorrência da decadência da ação mandamental. II - Inadmissível, em parte, o recurso interposto pela impetrante, ante a evidente falta de interesse recursal a autorizar sua interposição (CPC, art. 499), pois a sentença, na parte em que recorrida, concedeu a segurança pleiteada, ainda que apenas por um dos fundamentos trazidos na inicial, ficando os demais fundamentos aduzidos pela impetrante sujeitos a eventual análise em superior instância se afastado aquele em que se fundou a sentença, nos termos do artigo 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil (princípio da devolutividade). O recurso da CEF deve ser conhecido apenas na parte em que reiterou o tema da incompetência do Município para a fiscalização das instituições financeiras quanto à sua instalação e funcionamento. III - A documentação juntada aos autos demonstra, diferentemente do alegado na impetração, que os atos administrativos tiveram por fundamento jurídico apenas a falta de Licença de Localização e Funcionamento que havia sido indeferida no procedimento administrativo instaurado para esse fim, não se reportando a qualquer exigência de Taxa. IV - Não se tratando de fundamento dos atos administrativos impugnados e nem de pedido expresso na impetração, incabível o exame e julgamento da questão jurídica referente à ilegitimidade da Taxa de Licença e Funcionamento do Município de São Paulo, pelo que de fato foi nula a sentença por julgamento "extra petita" na parte que concedeu a segurança para afastar a exigência da referida taxa. V - Quanto ao fundamento dos atos administrativos, cumpre analisar nesta impetração apenas o fundamento da impetração invocado para sustentar a sua ilegitimidade (em síntese, a incompetência do Município para a fiscalização e exigência da licença de localização e funcionamento da agência bancária e, em caráter subsidiário, a desproporcionalidade da sanção de fechamento do estabelecimento), não cabendo verificar a previsão legal municipal e nem a regularidade do procedimento efetivado para a aplicação das penalidades administrativas (fechamento do estabelecimento em face da sua situação irregular quanto à inexistência de licença de localização e funcionamento do estabnelecimento bancário, e respetiva multa), posto que estas são questões não impugnadas na impetração. VI - A sujeição das instituições financeiras a controle e fiscalização do Conselho Monetário Nacional e do BACEN no que se refere à autorização de funcionamento, instalação e transferência de suas sedes (CF/69, art. 8º, X, XVII, "a", "j" e "l"; Lei nº 4.595/64, art. 4º, VII, art. 10, incisos VIII e IX, "a" e "b"), em nada interfere na competência dos Municípios de estabelecer regras para o parcelamento e uso da propriedade imóvel no âmbito de seus respectivos territórios, via de regra através de suas Leis de Zoneamento Urbano, com a consequente exigência de licença de localização e funcionamento de estabelecimentos comerciais e/ou industriais, competência decorrente da sua própria autonomia para regular os assuntos de interesse local, conforme previsto na Constituição Federal de 1969, artigos 14, parágrafo único e 15, inciso II, e na atual Constituição Federal de 1988, artigo 30, incisos I e VIII. VII - Tendo isso como pressuposto, a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da exigência pelos Municípios de Taxas de Localização e Funcionamento de estabelecimentos bancários, considerando-as como decorrência lógica do poder de polícia municipal na respectiva matéria. VIII - A CEF, enquanto empresa pública federal prestadora de serviços de interesse público relevante econômico e social, não está por tais motivos acobertada por alguma prerrogativa de ordem tributária capaz de impedir o exercício pela municipalidade de sua competência constitucional, administrativa ou tributária, por isso não havendo qualquer ofensa ao princípio do federalismo. IX - Afastado também o argumento de que a licença de instalação e funcionamento teria uma inadequada base em normas da legislação trabalhista. X - É proporcional a sanção de fechamento de estabelecimento imposta àqueles que estejam em operação sem a licença de instalação e funcionamento prevista na legislação municipal. XI - Apelação da CEF/impetrante conhecida em parte e desprovida. Apelação do Município e remessa oficial providas parcialmente. (TRF3 AMS APELAÇÃO CÍVEL 142820. Turma Suplementar da Segunda Seção. Relator: JUIZ CONVOCADO SOUZA RIBEIRO. Fonte: DJF3 DATA:20/08/2008)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA.IMUNIDADE RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE.

- A imunidade recíproca instituída pelo art. 150, VI, a, da Constituição restringe-se aos impostos não se aplicando às multas administrativas.

- Mantida a multa cominada à União por infração ao art. 12 da Lei nº 1.246/74.

- Honorários mantidos, por ausência de impugnação.

- Apelação improvida. (TRF4 AC 5931 SC 2000.72.00.005931-1. Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA. Relator(a): SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB Julgamento: 05/06/2006. Publicação: DJ 09/08/2006 PÁGINA: 714).

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. IMUNIDADE RECÍPROCA.  DESCABIMENTO.

- É sabido que a imunidade recíproca dos entes políticos, prevista no art. 150, VI, 'a' e extensível às autarquias por força do § 2º do mesmo artigo, refere-se a tributos, mais precisamente a impostos. Por seu turno, "tributo", gênero do qual os impostos constituem uma de suas espécies, tem como definição "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" (art. 3º do CTN). Ou seja, a imunidade tributária recíproca prevista constitucionalmente longe está de abranger as multas, as quais constituem sanção por ato ilícito, que não se enquadram no conceito de tributo. (TRF4 APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.70.00.011599-5/PR. Prmeira Turma. Magistrado Responsável: Maria Lúcia Luz Leiria)

Importante ressaltar que o fundamento legal para a aplicação de sanções administrativas pela ANATEL encontra-se no art. 173 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, que preceitua que a infração da LGT ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofrequência, sujeitará os infratores às sanções ali descriminadas, aplicáveis pela ANATEL, sem prejuízo das de natureza civil e penal.

De fato, as sanções administrativas são tratadas nos artigos 173 a 182 da LGT. Inclusive, o art. 176 da LGT dispõe que:

Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.

O poder de polícia, por ser atividade exclusiva do Estado, não pode ser delegado a particulares^[5], mas é possível sua outorga a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polícia, mas sob o comando direto da Administração Pública. Ex.: destruição de armas apreendidas. Nesses casos, não há delegação, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes públicos.

A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu a competência para regular a matéria. Caso não haja previsão expressa, deve ser utilizado o critério da predominância do interesse, segundo o qual os assuntos de interesse nacional estão sujeitos ao policiamento da União; os assuntos de interesse regional sujeitam-se à polícia estadual; e os assuntos de interesse locais são tratados pela polícia municipal.

Dessa forma, é perfeitamente possível a aplicação pelas agências reguladoras federais de sanção administrativa contra Município, enquanto agente regulado. Com efeito, não há qualquer ilegalidade na aplicação da sanção de multa.

Quanto às multas administrativas pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis- IBAMA, é relevante transcrever algumas decisões que entendem como regulares a aplicação desse tipo de multa:

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA SIMPLES. ADVERTÊNCIA. MULTA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRAD - PROJETO DE RECUPERAÇÃO DE ÁREA DEGRADADA. 1. Apelações de sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária ajuizada a fim de anular os autos de infração nº 280701/2001 e 294134/2004, os quais impuseram multas no valor de R$ 60.000,00 e R$ 5.000,00, respectivamente, bem como a suspensão da inscrição do nome do Município no CADIN e na Dívida Ativa da União. 2. A sentença veio a confirmar a tutela antecipada, e julgou parcialmente procedente o pedido, para anular o auto de infração nº 280701/2001, sob o fundamento de que a administração deveria conceder prazo para o cumprimento da exigência legal de caráter ambiental, fundada no fato de que a multa simples disciplinada pela Lei nº 9.605/98 deve ser precedida de advertência e determinação de prazo, para o autuado sanar a infração ambiental. 3. Dispõe o art. 71 da Lei nº 6.605/98 que o infrator tem vinte dias para oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação, e que, conforme documentação acostada pela própria parte autora, a sua notificação foi feita (Notificação de nº 061557 à fl. 40v.), não procedendo seu argumento de ausência de contraditório ou cerceamento de defesa. 4. Auto-aplicabilidade da Lei nº 6.605/98, que tipifica condutas e impõe sanções na órbita administrativa e penal, não havendo que se falar em falta de regulamentação ou tipificação, conforme alegado pela parte autora, bem como falta de motivação, haja vista o município estar armazenando a céu aberto resíduos sólidos, em afronta à legislação ambiental. 5. Incabimento da suscitação de inconstitucionalidade do art. 41 do Decreto nº 3.179/1999, porquanto tal diploma legal foi revogado pelo Decreto nº 6.514/2008, observando-se, ainda, que o IBAMA não traz razões para contraditar a falta de prazo para reversão do dano ambiental, mediante advertência, fundamento sob o qual a sentença se fundou para anular o auto de infração nº 280701/2001, e que o requerimento de parcelamento do débito por parte do município não impede que o mesmo venha a requerer judicialmente a sua anulação. 6. Ausente a impugnação à legalidade da manutenção do auto de infração nº 294134/2004 pelo município, resta apenas a análise da proporcionalidade da multa imposta, arbitrada no valor de R$ 5.000,00, que se mostra razoável ante ao fato de que o risco ambiental perpetrado pelo município permanece, não havendo sido tomadas as devidas providências para a sua reversão. 7. Improvimento das apelações, do agravo retido e da remessa oficial. (TRF5 APELREEX 00004245820104058102
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário – 14474. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli. Fonte: DJE - Data::24/02/2011 - Página::812)

ADMINISTRATIVO. INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR AGENTE REGULARMENTE INVESTIDO DA FUNÇÃO FISCALIZATÓRIA. LEGALIDADE. DECRETO Nº. 3.179/99. LEI Nº. 9.605/98. 1. Remessa obrigatória contra sentença da lavra do MM. Juiz Federal Substituta da 18ª Vara da Seção Judiciária do Ceará que julgou improcedente o pedido contido na exordial para declarar a legalidade do auto de infração lavrado pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), que fixou multa administrativa no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em desfavor do Município autor. 2. Não tendo o Município requerente negado, em momento algum, a prática da conduta infracional que deu azo à lavratura do auto de infração ora vergastado - construção de muro em área de preservação permanente - e uma vez reconhecida que a conduta por ele perpetrada tem sua ilegalidade tipificada no art. 44 do Decreto nº. 3.179/99, não há razão para se questionar a sanção aplicada. 3. Tendo como pressuposto normativo o parágrafo 1º, do art. 70, da Lei nº. 9.605/98 e como pressuposto fático o documento que atesta a investidura do agente público na função de fiscalizador por meio da Portaria nº. 1.273/98, não avisto razão para acolher a alegação que versa sobre a incompetência do servidor público responsável pela aplicação da sanção administrativa ora combatida pela parte autora. Remessa obrigatória improvida. (TRF5 REO 200881030002224 REO - Remessa Ex Offício – 477624. Órgão Julgador:Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena. Fonte: DJE - Data::01/12/2009 - Página::11)

ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO IBAMA CONTRA ENTE FEDERATIVO MUNICIPAL. FUNCIONAMENTO DE "LIXÃO A CÉU ABERTO" SEM LICENCIAMENTO AMBIENTAL. COMPETÊNCIA SUPLETIVA DA AUTARQUIA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL DA EQUIPE DE FISCALIZAÇÃO. IMPERTINÊNCIA. DISPENSABILIDADE DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO. 1. Rechaçada a alegação de cerceamento de defesa, porquanto houve a efetiva comunicação pela via de AR em 05/05/2009 e só a partir desse momento passou a ser contado o prazo da defesa, do qual o autuado, mesmo que ciente do teor das peças dos autos, abriu mão dessa faculdade, sendo de observar que só no dia 17/07/2009 foi certificado o decurso do prazo sem a apresentação da defesa, isso tudo antes da decisão administrativa, o que só veio a ocorrer no dia 13 de agosto de 2009. 2. Afastado o argumento de que a autuação teria sido realizada por agente incompetente, haja vista que da fiscalização participou servidor ocupante do cargo de Analista Ambiental, a quem o artigo 4º da Lei nº 10.410/2002 confere atribuições de fiscalização. 3. É dado ao IBAMA o exercício de poder de polícia em matéria de aterro sanitário, por falta de licenciamento ambiental, atuação essa de forma supletiva, a teor do art. 10 da Lei nº 6.938/81. 4. O Auto de Infração nº 491276, Série D/IBAMA/PB, foi lavrado contra o Município de São João do Rio do Peixe/PB, impondo multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em razão do funcionamento de "lixão a céu aberto, potencialmente poluidor, sem licença ou autorização do órgão ambiental competente", na localidade denominada Sítio Olho D'Água. 5. O art. 10 da Lei nº 6.938/81 trata da obrigatoriedade da licença ambiental, estabelecendo que qualquer estabelecimento, obra ou atividade que possa causar degradação ambiental, bem como aquelas que utilizam recursos ambientais potencialmente poluidores, dependerá de prévio licenciamento, sob pena do infrator ficar sujeito aos diversos atos punitivos e de polícia que as normas pertinentes estabelecem. 6. É certo que o Município não possuía licença ambiental para explorar na área um lixão, enquadrando-se, assim, na definição legal de poluidor art. 3º, VI, da Lei 6.938/81). 7. A potencialidade lesiva ao ambiente decorrente do lixão a céu aberto é evidente e, para tanto, basta considerar que na descrição da "poluição" constante do documento do IBAMA de fls. 62 está consignado: "Lixão causando mau cheiro nas fazendas próximas. Na época das chuvas o chorume carreia p/ rios e açudes". Desse modo, a sanção de advertência prevista no artigo 5º do Decreto nº 6.514/20083 não se aplica à hipótese, já que a infração não se enquadra, ao que parece, entre aquelas de menor potencialidade lesiva ao ambiente. 8. Evidente a potencialidade lesiva, é dispensável laudo técnico para a aplicação de sanção prevista na legislação de regência, no caso, a multa, até porque a autuação teve como motivo a ausência de licença ou autorização de órgão ambiental competente para funcionar o lixão, caracterizando a infração prevista no artigo 66 do Decreto nº 6.514/20084 c/c artigo 10 da Lei nº 6.938/19815, ambos referidos no Auto de Infração". 9. É de registrar a proporcionalidade da sanção aplicada, consubstanciada em uma multa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a qual atende aos parâmetros da legislação, porquanto enquadrado o infrator no art. 66 do Decreto nº 6.514/08, cuja pena pecuniária varia de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). 10. Apelação não provida. (TRF5 AC 00010333820104058200 AC - Apelação Civel - 511748 Órgão julgador Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias Fonte: DJE - Data::24/02/2011 - Página::639)

Vale destacar que a autuação deve ocorrer em face do município e não da Prefeitura Municipal ou da Câmara dos Vereadores. Contudo, existe decisão no sentido de que tal fato constitui mera irregularidade formal incapaz de gerar quaisquer dúvidas acerca da identidade da possível infratora ou de dificultar sua defesa:

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE INEXISTENTE. JUÍZO ESTADUAL COMPETENTE. CDA. CERTEZA E LIQUIDEZ. MULTA. IBAMA. 1. Ausente a nulidade alardeada pelo embargante, pois a sentença examinou todos os aspectos debatidos na causa, malgrado não tenha acolhido as teses desenvolvidas pela embargante. 2. O juízo estadual de comarca onde não há vara federal é competente para as execuções fiscais movidas pelo IBAMA, bem como para as causas que lhe são conexas, na forma do art. 15, I, da Lei 5.010/1966 combinado com o art. 109, § 3º, da Constituição Federal, o que alcança os embargos do devedor e de terceiros. 3. A indicação da Prefeitura Municipal e não do Município de Maraã para compor o polo passivo do feito executivo constitui mera irregularidade formal incapaz de gerar quaisquer dúvidas acerca da pessoa jurídica efetivamente devedora ou de prejudicar sua defesa, uma vez que se cuida de mera imprecisão terminológica que não conduz à pretendida extinção da execução fiscal. 4. A CDA foi subscrita por procurador federal, conforme o art. 17 da Lei Complementar 73/1993, e goza da presunção de certeza e liquidez. Configura, assim, instrumento que basta para o ajuizamento da execução, conforme art. 204 do CTN combinado com o art. 6º, § 1º, da Lei 6.830/1980. 5. O art. 70, § 1º, da Lei 9.605/1998 confere a todos os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA a competência para lavrar autos de infração e instaurar processos administrativos a fim de apurar violações às normas de proteção ambiental, inclusive o IBAMA, que se constitui exatamente no órgão executor do SISNAMA, conforme art. 6º, IV, da Lei 6.938/1981. 6. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF1 AC – Apelação Cível – 200701990467998. Órgão Julgador: Oitava Turma. Relator: Juiz Federal Ubirajara Teixeira (Conv.). Fonte: e-DJF1 Data:16/09/2011 PAGINA:543)

ADMINISTRATIVO – AUTUAÇÃO - IBAMA – MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS – NULIDADE – DIREITO AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO E DIREITO À SAÚDE – AUSÊNCIA DE INTERESSES CONFLITANTES I – Mero erro material não macula o ato administrativo com nulidade. A autuação da Prefeitura Municipal de Angra dos Reis, quando o correto seria Município de Angra dos Reis configura erro material. II – O aterramento incorreto de lixo público que causa, além dano ambiental, risco à saúde, não gera conflito de direitos, mas sim, ofensa a ambos os direitos. III - Apelação desprovida. (TRF2 AC 199651010207306
AC - APELAÇÃO CIVEL – 304344. Órgão Julgador: Sétima Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER. Fonte: DJU - Data:26/06/2007 - Página::207)

Inclusive, a questão perdeu importância após a edição do Parecer n° AC 16/2004, que foi aprovado pelo Presidente da República em 12 de julho de 2004 (DOU de 15/07/2004), vinculando toda a administração pública nos termos do art. 40, § 1° da Lei Complementar 73/93. Pela importância do tema, reproduzo trecho do citado Parecer:

-SANÇÕES

O poder de polícia seria inane e ineficiente se não fosse coercitivo e não estivesse aparelhado de sanções para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade competente. As sanções do poder de polícia, como elemento de coação e intimidação, principiam, geralmente, com a multa e se escalonam em penalidades mais graves como a interdição de atividades, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo de obras, a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, a vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas e tudo mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que estabelecido em lei ou regulamento.

-Como já vimos, não se pode estabelecer o descontrole em favor de pessoas jurídicas de direito público, quer pela interpretação que conduza ao absurdo, quer como política administrativa.

XXV. Finalmente, lembrando que a multa não é a única forma de apenação, cabe assinalar as muitas e sérias sanções que decorrem, por exemplo, da inobservância da Lei de Responsabilidade Fiscal, para as pessoas jurídicas de Direito Público, administradores e até administrados, pela repercussão sobre eles das restrições aplicadas aos primeiros. É o que estabelece também a legislação previdenciária. O arcabouço jurídico vigente corrobora assim os ensinamentos da doutrina acerca do caráter indispensável da penalidade.

XXVI. Isto posto e considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; o disposto no art. 4º, inciso XII, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; a evolução de posicionamento ocorrida desde o Parecer H-313 até o Parecer GQ-170, passando pelo de nº L-038; a tendência revelada pelo Tribunal de Contas da União nas decisões citadas, a par das demais razões até aqui expostas, concluo que já está presente na consciência jurídica nacional a convicção que cabe aqui declarar de que nada há na Constituição da República que impeça a Lei de estabelecer multas aplicáveis a pessoas jurídicas de direito público, que não podem ser excepcionadas através de Decreto. A própria Lei dificilmente poderá estabelecer exceção, sem quebrar os princípios constitucionais da isonomia e da moralidade administrativa. O favorecimento caracteriza desvio de poder, vedado pela Carta e declarado ilícito pela Lei de Ação Popular.

É o Parecer, sub censura.

Brasília, 18 de fevereiro de 2004

Galba Velloso

Consultor da União

Despacho do Consultor-Geral da União nº 418/2004

Processo nº 46010.001869/2002-23

Procedência : Presidência da República

Interessado : Controladoria Geral da União

Assunto : Pedido de revisão do Parecer CGR L-038/1974

Senhor Advogado-Geral da União,

1. O Sistema constitucional de imunidades das pessoas jurídicas de direito público tem por finalidade pô-las a salvo da ação fiscal ou administrativa de qualquer outro quando no desempenho lícito ou regular de seus próprios encargos. O mesmo não se haverá de afirmar quando desgarrados da legalidade, ou pela mora ou pela inadimplência, puderem ser penalizados. A imunidade pressupõe logicamente a legalidade de ação estatal, sem o que fica aberta à sanção administrativa tal qual o particular infrator. A imposição de penalidades e fiscalização do cumprimento das regras administrativas revelam a prevalência do interesse ou necessidade pública ao que inclusive o administrador está sujeito. Assim, a multa como expressão do poder de polícia tão facilmente visível quando endereçada ao particular, em face do administrador - não tanto como resultado do ato de polícia senão como conformação do próprio administrador ao princípio da legalidade que lhe cabe de ofício respeitar - revela-se perante o Poder Público como instrumento de auto controle e auto tutela em favor de interesses maiores constitucionalmente previstos.

2.Estou de acordo, nesta linha, com o Parecer AGU/GV-01/2004, de modo a propor a revisão dos Pareceres CGR H-313 de 1966, H-717 de 1968, H-782 de 1969 e L-038 de 1974, fazendo prevalecer o entendimento ora afirmado de que os órgãos e/ou autoridades públicas estão sujeitas a penalidade administrativa correspondente, em caso de mora ou infração, em especial no que respeita à fiscalização do trabalho.

À consideração.

Brasília, 22 de junho de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO

Consultor-Geral da União

Desse modo, o descumprimento de obrigações por órgão regulado impõe a aplicação das sanções administrativas correspondentes, não havendo que se falar em falta de regulamentação ou tipificação.

Assim, é perfeitamente possível a aplicação de sanção de multa por órgão regulador federal em face do Órgão Municipal, pessoa jurídica de direito público interno.

3. CONCLUSÃO.

Ante os argumentos expostos, é perfeitamente possível a aplicação de sanção de multa por órgão regulador federal em face do Órgão Municipal, pessoa jurídica de direito público interno, levando em conta que: a) o poder de polícia, por ser atividade exclusiva do Estado, pode ser delegado a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.); b) a lei atribuiu aos órgãos reguladores federais o poder de polícia e o poder sancionador; c) a entidade (Município) deve observância à normas exaradas pelas agências reguladoras federais, na condição de agente regulado; d) a prática de infração impõe a aplicação de sanção na órbita administrativa, não havendo que se falar em falta de regulamentação ou tipificação, bem como falta de motivação; e) a multa aplicada pela Anatel tem natureza de multa administrativa, que pode ser definida como sanção pecuniária imposta à pessoa física ou jurídica, em virtude do descumprimento voluntário de uma norma administrativa; f) a imunidade tributária recíproca prevista constitucionalmente não abrange as multas, as quais constituem sanção por ato ilícito, que não se enquadram no conceito de tributo; g) deve ser observado o entendimento contido no Parecer nº AC -16/2004, nos termos do art. 40, § 1° da Lei Complementar 73/93.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, São Paulo, Editora Atlas, 2013, p. 77.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 29ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Parecer AGU n° AC 16/2004, aprovado pelo Presidente da República, em 12 de julho de 2004 (DOU de 15/07/2004).