INTRODUÇÃO

No dia 09 de abril de 2014 foi aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 45[i], que prevê que, até a edição de lei complementar regulamentando norma constitucional sobre a aposentadoria especial de servidor público, deverão ser seguidas as normas vigentes para os trabalhadores sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social.

Esta súmula veio por terminar com a necessidade de interposição de Mandado de Injunção por todo o servidor que objetivasse a concessão de aposentadoria especial por ter laborado em condições insalubres, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos da Lei 11.417/2006[ii].

A proposta de súmula vinculante foi proposta pelo ministro Gilmar Mendes em decorrência da quantidade de processos sobre o mesmo tema recebidos pelo STF nos últimos anos, suscitando, na maior parte dos casos, decisões semelhantes em favor dos servidores.

Segundo levantamento apresentado pelo ministro Teori Zavascki [iii]durante a sessão, de 2005 a 2013, o Tribunal recebeu 5.219 Mandados de Injunção – ação que pede a regulamentação de uma norma da Constituição em caso de omissão dos poderes competentes – dos quais 4.892 referem-se especificamente à aposentadoria especial de servidores públicos, prevista no artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal.

HISTÓRICO

A aposentadoria especial para o servidor público sempre foi tema polêmico no Direito Brasileiro.

Antes do advento do Regime Jurídico Único, instituído com a edição da Lei 8.112/90 existiam servidores públicos submetidos ao regime celetista e regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT e pelas normas que disciplinavam o Regime Geral da Previdência Social - RGPS.

Estes servidores sob o regime celetista que laboravam em condições especiais tinham direito à contagem ficta do tempo de atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas, com o acréscimo previsto para as aposentadorias previdenciárias segundo legislação própria, e também à contagem ponderada, para efeito de aposentadoria ordinária, do tempo relativo a atividades que permitiriam aposentadoria especial com tempo reduzido.

Com o advento da Lei nº 8.112, que instituiu o regime estatutário, previsto no art. 39 da Constituição Federal de 1988, iniciou-se as discussões sobre a contagem ficta e à contagem ponderada do tempo de serviço exercido sob condições especiais por servidores, ex-celetistas, que alcançaram a condição de estatutário. Isso porque, deparou-se com a ausência de lei que regulamentasse o direito constitucionalmente assegurado no art. 40 da Constituição Federal[iv] para adoção de critérios/requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria por atividades exercidas em condições especiais.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) 

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) 

I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) 

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) 

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) 

Até 2007, as aposentadorias eram então concedidas sem a contagem diferenciada do período que o servidor havia trabalhado sob condições especiais, antes do advento da Lei nº 8.112/90.

Esses servidores (ex-celetistas), a princípio, além de não terem direito à aposentadoria especial, em virtude de omissão legislativa, também não lhes foi reconhecido, num primeiro momento, o direito ao cômputo diferenciado do período que laboraram sob condições especiais.

Vigorava, neste período, a Súmula TCU nº 245[v], que impedia o cômputo diferenciado para qualquer finalidade, verbis:

“Não pode ser aplicada, para efeito de aposentadoria estatutária, na Administração Pública Federal, a contagem ficta do tempo de atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas, com o acréscimo previsto para as aposentadorias previdenciárias segundo legislação própria, nem a contagem ponderada, para efeito de aposentadoria ordinária, do tempo relativo a atividades que permitiriam aposentadoria especial com tempo reduzido.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça – STJ, nesse intere, se consolidou no sentido de considerar válido o cômputo de tempo de serviço prestado sob condições especiais, majorado segundo a legislação vigente época, a esses servidores.

Tal entendimento se fundamentou no reconhecimento do direito adquirido daqueles servidores ao cálculo majorado do tempo de serviço. As cortes máximas da justiça entenderam, então, que o direito a esse cômputo diferenciado já havia se incorporado ao patrimônio jurídico do servidor e, portanto, deveria ser preservado (art. 5º XXXVI, CF) pela lei superveniente (Lei nº 8.112/1990).

RE 371749 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL [vi]

AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 30/11/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Provimento parcial. Servidorpúblico federal. Regime celetista. Atividade insalubre. Contagem especial de tempo de serviço. Período posterior à Lei nº 8.112/90. Art. 40, § 4º, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. Inaplicabilidade. Agravo regimental parcialmente provido. Para concessão do direito à contagem de especial de tempo de serviço referente ao período posterior à Lei nº 8.112/90, é necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da Constituição, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98

Neste sentido, o TCU, por meio do Acórdão TCU nº 2008/2006[vii], alterou o seu entendimento para reconhecer o direito à contagem de tempo de serviço exercido, como celetista, em período anterior a Lei 8.112/1990, de modo a alinhar seu entendimento à jurisprudência do STJ e STF.

Assim a regra que se firmou foi pela possibilidade do servidor ex-celetista ter convertido o tempo de serviço laborado em condições especiais em comum, caso anterior a 1990, antes da implementação do Regime Jurídico Único dos servidores públicos, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

No entanto o entendimento é diferenciado em relação à concessão de aposentadoria especial e conversão de tempo especial em comum laborado posteriormente a 1990.

A Constituição Federal em seu § 4º, art. 40, prevê a concessão de aposentadoria com critérios diferenciados para três grupos de servidores: portadores de deficiência, aqueles que exercem atividades de risco e os que exerçam suas atividades sob condições especiais prejudiciais a saúde e à integridade física.

Apesar da previsão constitucional, a necessidade de lei complementar que o regulamentasse, deixou este dispositivo sem aplicabilidade por muitos anos, entendendo o Judiciário e o próprio Tribunal de Contas da União que seria necessário a devida regulamentação por parte do Legislativo para tornar efetivo este direito.

Assim, os pedidos de aposentadoria especial para servidor público e pedidos de conversão de tempo especial laborado após 1990 iam sendo indeferidos na via administrativa por falta de legislação que os regulamente.

Em razão desta omissão legislativa, inúmeros servidores públicos começaram a ajuizar individualmente ou de forma coletiva por intermédio de suas associações representativas perante o STF Mandados de Injunção visando suprir a ausência da lei complementar de forma a assegurar a concessão de aposentadoria especial e a conversão de períodos de tempo laborados em condições especiais em tempo comum.

A decisão padrão do STF, conforme proferido no julgamento do MI nº 795[viii], tendo como Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, é no sentido de “reconhecer a mora legislativa e de suprir a falta da norma regulamentadora, disposta no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se à hipótese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Vários são os precedentes já existentes, nesse mesmo sentido, no tribunal: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.”

Desta forma, verifica-se que o STF reconhece a falta de norma que regulamente a aposentadoria especial dos servidores públicos e decide suprir esta omissão de norma determinando a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.231/91, no que couber, para tornar viável o exercício do direito consagrado no art. 40, § 4º da Constituição Federal.

É importante destacar que a Constituição Federal dispõe sobre adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria e a decisão do STF expressamente restringi-se à concessão de aposentadoria especial.

Ainda que os Mandados de Injunção impetrados apresentem pedido para converter o tempo especial em comum caso não implementados os requisitos para a concessão de aposentadoria especial, o STF vem restringindo suas decisões à concessão da aposentadoria especial, com aplicação da Lei 8.213/91 no que couber.

Seguem na íntegra a ementa decisões de Agravos Regimentais neste sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40 § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental provido.

(MI 2140 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 26-08-2013 PUBLIC 27-08-2013)[ix]

EMENTA Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção.

(MI 2123 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)[x]

Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido.

(MI 899 AgR, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 17-05-2013 PUBLIC 20-05-2013)[xi]

Por meio destas decisões, o STF afastou qualquer dúvida ainda existente quanto à possibilidade de conversão de tempo no âmbito dos regimes próprios de previdência com fundamento em Mandado de Injunção, dando provimento a diversos agravos regimentais nas quais se discutia a contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial, reafirmando a jurisprudência já firmada de que no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10 da Constituição Federal[xii].

CONCLUSÃO

A Súmula Vinculante nº 33, publicada no dia 24/04/2014, refere-se apenas à aposentadoria especial em decorrência de atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física dos servidores. 

Com a edição desta súmula não é mais necessária o ajuizamento de Mandado de Injunção pelo servidor público para ter analisado o seu requerimento administrativo para concessão de aposentadoria especial, permitindo que a Administração conceda a aposentadoria especial quando implementados os requisitos para a sua concessão, observando-se a legislação do RGPS no que couber.

Seguindo os julgamentos do STF e o entendimento do TCU, a súmula vinculante restringe-se à concessão da aposentadoria especial, não sendo possível ainda a conversão parcial de tempos de serviço, com acréscimos, laborados em condições especiais após a criação do Regime Jurídico Único, ante a falta de regulamentação por lei complementar exigida pela Constituição Federal.

Para os casos de aposentadoria especial para servidor público deficiente e para os que exercem atividades de risco, como os oficiais de justiça, ainda é necessário a interposição de Mandado de Injunção para fins de concessão de aposentadoria especial, ante a falta de regulamentação legislativa, destacando que a Lei Complementar nº 142/2013[xiii] é restrita para os segurados submetidos ao Regime Geral da Previdência Social.