RESUMO: O presente trabalho busca analisar o direito à informação do consumidor na banda larga prestada por meio do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), mais especificamente na questão da diferença que se visualiza entre velocidade contratada e velocidade usufruída, passando pela discussão do tema no Poder Legislativo e na regulamentação da Anatel.

Sumário: Introdução. 1. O Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e a Banda Larga. 2. A Velocidade da Banda Larga. Velocidade Contratada e Velocidade Usufruída. 3. A Discussão no Poder Legislativo. 4. A Regulamentação da ANATEL. 5. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Palavras-Chave: Informação; Consumidor; Velocidade; Banda Larga.

Introdução.

          O direito à informação do consumidor é considerado seu direito básico, conforme se extrai do art. 6º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor. Nesse aspecto, o referido diploma legal consagra como direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam”.

          O respeito a esse direito básico poderia explicar algumas questões intricadas com as quais os usuários dos serviços de telecomunicações se deparam. Para os fins do presente trabalho, busca-se esclarecer o porquê de os usuários que contratam banda larga não conseguem, de fato, usufruir, na maior parte do tempo, a totalidade da velocidade contratada, explicitando em que medida a adequada informação ao consumidor no momento da contratação poderia ser utilizada para evitar as falhas de comunicação entre prestadora e usuário.

1.                 O Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e a Banda Larga.

          A Resolução ANATEL nº 614, de 28 de maio de 2013, aprovou, na forma de seu Anexo I, o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Em seu art. 3º, encontramos a definição do SCM como sendo “um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço”.

          A partir da definição apresentada, verificamos que a banda larga, como regra, é provida por prestadores de SCM. Um dos grandes problemas enfrentados pelos usuários de banda larga é, justamente, entender a diferença entre a velocidade contratada e a velocidade efetivamente usufruída.

2.       A Velocidade da Banda Larga. Velocidade Contratada e Velocidade Usufruída.

          O tema aqui tratado, referente à garantia de velocidade média de conexão, é muito sensível do ponto de vista do usuário. De fato, na ótica do consumidor, é difícil compreender o motivo que o impede de usufruir da velocidade efetivamente contratada. Nesse sentido, é importante ressaltar a necessidade de aprofundamento nas discussões acerca da velocidade média da conexão, especialmente no que se refere à necessidade de os fornecedores observarem o direito básico de informação do consumidor.

          Para a análise da questão, é imprescindível reconhecer o aumento dos índices de conexão em banda larga e buscar focar a qualidade na ótica do usuário. Assim, percebe-se a necessidade de se elevar a importância conferida à informação ao consumidor, especialmente em relação à velocidade do acesso em banda larga contratado e sua divergência prática em comparação à velocidade efetivamente usufruída.

          Não raro, o usuário contrata uma determinada velocidade para acesso em banda larga, mas, muitas vezes, essa velocidade não é alcançada. Tal situação deve-se a vários fatores (como, por exemplo, a natureza da linha do usuário ou, até mesmo, o número de pessoas acessando determinado sítio eletrônico), o que acaba confundindo o consumidor (considerando o momento da contratação e o momento de usufruir o serviço) e frustrando suas expectativas em efetivamente usufruir da velocidade de acesso contratada.

          Com a dependência do consumidor por maior velocidade nos acessos em banda larga, é preciso que haja a correção dessa distorção. A ideia é que as prestadoras forneçam aos consumidores maiores informações acerca da velocidade de acesso em banda larga que esperam obter, assegurando que a escolha do serviço se adapte da melhor forma às suas necessidades.

          Assim é que surgiu a necessidade de se definir as espécies de velocidade, explicitando o que seria a velocidade de contratação (utilizada pelas prestadoras para descrever seus planos oferecidos ao público), a velocidade máxima ser experimentada pelo usuário, a velocidade real (dependente de fatores como horário, número de pessoas acessando a rede ao mesmo tempo, dentre outros) e a velocidade média de banda larga oferecida pelo prestador.

          Para fins de homenagear o direito à informação do consumidor, preocupação que também deve estar na pauta da ANATEL, entende-se possível a adoção de algumas ações que podem ajudar nesse quesito. Como exemplo, a Agência, por meio de sua Assessoria de Imprensa, poderia elaborar comunicado em seu sítio eletrônico explicando o porquê de se assegurar uma velocidade média de conexão que não condiz com a velocidade efetivamente contratada pelo assinante. Além disso, poderia a Anatel reforçar a necessidade de as empresas também se obrigarem a tais esclarecimentos.

          Ora, a Anatel faz parte do Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e, como integrante deste, cumpre à entidade o estabelecimento de regras que assegurem a proteção dos direitos dos usuários. No caso específico, a ideia é, justamente, resguardar o direito à informação, elevado a direito básico do usuário pela legislação consumerista. Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas preconiza que:

Além do direito de tratamento isonômico (...), o usuário do serviço de telecomunicações tem direito à informação adequada sobre as condições de prestação e de suspensão dos serviços, suas tarifas e preços, direito que tem proteção análoga no inciso III, do art. 6º, do CDC e que, no direito do consumidor, é considerado como componente de um de seus principais princípios, qual seja, o princípio da transparência.

Considerando que a área de telecomunicações lida com informações técnicas de difícil compreensão para os não iniciados, tal direito representa um dever das prestadoras redigirem da forma mais clara possível seus instrumentos contratuais, bem como fornecerem, todo o tempo, informações claras sobre os produtos oferecidos.[1]

3.       A Discussão no Poder Legislativo.

          O Poder Legislativo também está atento ao assunto debatido neste trabalho, o que pode ser verificado da leitura do Projeto de Lei nº 6006/2009. Com base no texto do projeto, caberia à Anatel a criação e regulamentação de índice de avaliação periódica dos serviços de acesso à internet, em especial no que se refere a determinados aspectos, tais como robustez e segurança da rede, continuidade dos serviços e fornecimento de sinais nos limites contratados. A proposta também se preocupa em obrigar que os prestadores do serviço garantam ao assinante, em qualquer horário, ao menos 50% (cinquenta por cento) da capacidade máxima contratada.

          O art. 2º do Projeto de Lei em referência determina a inclusão, na LGT, dos art. 78-A e 78-B, os quais, por pertinente, transcrevemos:

Art. 78-A A agência criará e regulamentará o “Índice de Qualidade de Acesso às Redes Digitais”, promovendo a avaliação periódica de requisitos como robustez e segurança da rede, continuidade dos serviços e fornecimento de sinais nos limites contratados, entre outros.

Art. 78-B Os prestadores de serviço de acesso às redes digitais de banda larga deverão garantir ao assinante, em qualquer horário, no mínimo 50% da capacidade máxima contratada.

          O Projeto de Lei nº 6.006/2009 é assim justificado:

A Internet no Brasil reúne o melhor e o pior dos mundos. Em que pese seja considerada hoje tão essencial quanto a telefonia, a comunicação de dados é hoje, no Brasil, o serviço de telecomunicações mais precário. (...)

A crise na prestação do serviço de banda larga da Telefônica, o Speedy, tornou-se emblemático para o País. Em razão das deficiências nos serviços prestados, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) suspendeu durante dois meses, entre julho e agosto, a venda do serviço e a empresa ainda está sujeita à multa. A medida foi adotada depois que mais de dois milhões de consumidores ficaram prejudicados com as sucessivas quedas no fornecimento de sinal de acesso à Internet, só no Estado de São Paulo. No Procon estadual, onde as empresas de telecomunicações respondem por quase 40% das reclamações, as queixas com relação à banda larga representaram 70% das reclamações contra operadoras fixas e 60% no setor móvel.

Do ponto de vista regulatório, zelar pelo funcionamento da rede que dá acesso ao serviço de banda larga é competência da agência (...). O serviço de banda larga é oferecido por meio da licença de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), regulamentada pela Resolução nº 272, de 9 de agosto de 2001, da Anatel. (...).

Nossa proposta é incluir na LGT a previsão expressa de criação de um índice para assegurar padrões mínimos de qualidade ao fornecimento dos serviços de banda larga, que seja regulamentado pela Anatel com base em critérios técnicos e padrões internacionais. (...).

A criação do “Índice de Qualidade de Acesso às Redes Digitais” também é importante para balizar a atuação dos órgãos de defesa do consumidor na fiscalização de serviços de telecomunicações digitais, além de fortalecer os instrumentos de fiscalização por parte do órgão regulador. Uma das principais queixas nos Procons é a oferta do serviço em índices abaixo dos contratados, razão pela qual, além da criação do índice, estamos propondo a fixação de um limite de velocidade que não deve ser inferior a 50%, em nenhuma hipótese, à taxa de transmissão contratada.

Ademais, a criação de parâmetros de qualidade para a banda larga também ajudará a clarear o debate sobre a classificação do serviço no Brasil. Um dos questionamentos recorrentes é quanto ao conceito de banda larga oferecida no País, que é considerada aquela acima de 64 Kbps, quando as normas internacionais estabelecem como banda larga apenas os sinais emitidos em velocidades superiores a 1 Mbps.

No momento em que o governo federal anuncia a divulgação iminente de um Projeto Nacional de Banda Larga, consideramos que a adoção de uma regulação mais efetiva e abrangente para assegurar a qualidade e essencialidade desse serviço é primordial para a promoção da cidadania e para o desenvolvimento econômico e social do Brasil no contexto da nova Sociedade da Informação. (...).

          A Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, da Câmara dos Deputados, manifestou-se pela aprovação do Projeto de Lei em comento, nos seguintes termos:

O serviço de acesso à Internet em Banda Larga no Brasil é prestado em um nível de qualidade muito aquém das necessidades do País e dos consumidores, deficiência esta que fica ainda mais inconveniente ao se constatar que os preços cobrados no Brasil são os maiores do mundo.

Além dos problemas de qualidade, a oferta de acesso à Internet em Banda Larga é concentrada nas capitais ou em Estados mais ricos da Federação, deixando descobertas amplas áreas geográficas do País.

Esse contexto deixa evidente a pertinência da matéria apresentada, a qual vem ao encontro da necessidade premente de se estabelecer mecanismos legais de forma a garantir ao cidadão brasileiro um padrão mínimo de qualidade na prestação do serviço de acesso à Internet em Banda Larga^[2].

          Cabe destacar que o presente trabalho não tem a intenção de adentrar no mérito da proposta legislativa, mas apenas ressaltar a importância do tema ora tratado. Passado este ponto, não se deve olvidar que a Anatel exerce importante função no sistema brasileiro de defesa do consumidor, razão pela qual a Agência deve, sim, se preocupar com a questão. André Luiz dos Santos, ao tratar das agências reguladoras, bem aborda essa função:

Observando-se o tema pelo prisma da defesa do consumidor, vale destacar que o Estado, em suas ações regulatórias, cabe buscar, dentre outros fins, a harmonização das relações que se estabelecem entre as forças tão flagrantemente desiguais exibidas por prestadoras e usuários – objetivo expresso da política nacional das relações de consumo, positivado no caput do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor – o que somente se haverá de alcançar mediante o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (CDC, art. 4º, I), princípio efetivamente basilar de toda a lógica protetiva do consumidor, em nosso país^[3].

          Por isso, chama-se atenção para a diretriz de se focar o tema também na qualidade da prestação do serviço sob a ótica do usuário, e não somente sob o prisma dos sistemas e redes. Sobre esse ponto, veja-se o entendimento adotado no Acórdão nº 2109/2006 – Plenário do TCU, que, apesar de referir-se às metas de qualidade previstas nos Planos Gerais de Metas de Qualidade editados pela Agência referentes a outros serviços, aplicam-se perfeitamente ao caso em comento:

50. Entende-se por processo de regulamentação adequado aquele que se baseie em parâmetros técnicos apropriados, sem deixar de atender aos requisitos de qualidade sob a perspectiva do usuário, seja transparente à participação da sociedade e que possa ser atualizado de forma dinâmica e de acordo com as demandas razoáveis do mercado e da sociedade.

51. Constatou-se que a regulamentação observa critérios técnicos de operação da rede compatíveis com os padrões internacionais, mas não incorpora requisitos necessários da qualidade percebida pelo usuário. Verificou-se, ainda, que o processo de regulamentação apresenta deficiências quanto à falta de tempestividade na elaboração e na revisão dos regulamentos.

51.1. A regulamentação vigente é adequada para garantir a qualidade operacional da rede, mas insuficiente para garantir a qualidade percebida pelos usuários.

52. Da análise da regulamentação existente e das entrevistas realizadas, observou-se que a Agência não se absteve de seu dever-poder de regulamentar a questão de qualidade. A conclusão da equipe de auditoria é que a regulamentação é eficaz no estabelecimento dos indicadores de qualidade operacionais da rede [infra-estrutura que dá suporte aos serviços de telecomunicações], que foram baseados em estudos e referências técnicas, pois consideraram os indicadores usados internacionalmente, bem como são uma evolução dos indicadores utilizados anteriormente à privatização, no setor de telecomunicações brasileiro.

53. Contudo, há uma grave lacuna em relação à regulamentação da qualidade, necessária para garantir a boa prestação dos serviços também sob a perspectiva do usuário. Essa lacuna provoca o descasamento entre o atendimento das metas de qualidade definidas pela Anatel e a satisfação dos usuários. [grifo nosso]

          Deste modo, é de se notar que a discussão referente à velocidade do acesso em banda larga, tal qual percebida pelo usuário, reveste-se de particular importância nesse cenário. Por isso mesmo, um dos objetivos da atualização da regulamentação das telecomunicações no país constitui-se na massificação do acesso em banda larga:

Considerando a demanda crescente por conteúdo multimídia e a necessidade de superação do hiato digital, que exige transmissão de dados em alta velocidade com elevada capacidade e faixas de radiofreqüências disponíveis, bem como as possibilidades de inclusão social que esse conteúdo permite, verifica-se a necessidade de massificar o acesso em banda larga para as diversas camadas da população[4].

4.                 A Regulamentação da ANATEL.

                    Especificamente quanto à velocidade da conexão, vê-se que, desde 28 de outubro de 2011, com a Resolução nº 574, a Anatel trata do tema.

                    Assim é que, nos termos do art. 16 da referida regulamentação, durante o período de maior tráfego, ou seja, o intervalo de tempo ao longo do dia de maior tráfego de informações multimídias na rede de SCM, compreendido no período de dez às vinte e duas horas (art. 3º, VIII da Resolução ANATEL nº 574/2011), a prestadora deve garantir uma velocidade instantânea de conexão, tanto no download quanto no upload, em noventa e cinco por cento dos casos, de, no mínimo: (a) vinte por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas; (b) trinta por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, nos doze meses seguintes ao período referido anteriormente; e (c) quarenta por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, a partir do término do período imediatamente anterior.

                    Já o art. 17 da Resolução ANATEL nº 574/2011 aduz que, durante o período de maior tráfego, a Prestadora deve garantir uma velocidade média de conexão, tanto no download quanto no upload, de, no mínimo, (a) sessenta por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas; (b) setenta por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, nos doze meses seguintes; e (c) oitenta por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, a partir do término do período anterior.

                    Além disso, a regulamentação ainda se preocupou em garantir mínimos de latência bidirecional[5], variação de latência[6], percentagem de pacotes[7] descartados e disponibilidade mensal[8], conforme o teor dos art. 18 a 21 da Resolução ANATEL nº 574/2011:

Art. 18. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir latência bidirecional de até oitenta milissegundos (terrestre) e novecentos milissegundos (satélite) em, no mínimo:

I - oitenta e cinco por cento dos casos, nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento;

II - noventa por cento dos casos nos doze meses seguintes ao período estabelecido no inciso I deste artigo; e

III - noventa e cinco por cento dos casos, a partir do término do período estabelecido no inciso II deste artigo.

(...)

Art. 19. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir que a variação de latência, tanto no download como no upload, seja de até cinquenta milissegundos em, no mínimo:

I - oitenta por cento dos casos, nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento;

II - noventa por cento dos casos, nos doze meses seguintes ao período estabelecido no inciso I deste artigo; e

III - noventa e cinco por cento dos casos, a partir do término do período estabelecido no inciso II deste artigo.

(...)

Art. 20. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir que a percentagem de pacotes descartados seja de até dois por cento em, no mínimo:

I - oitenta e cinco por cento dos casos, nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento;

II - noventa por cento dos casos, nos doze meses seguintes ao período estabelecido no inciso I deste artigo; e

III - noventa e cinco por cento dos casos, a partir do término do período estabelecido no inciso II deste artigo.

(...)

Art. 21. A Prestadora deve garantir disponibilidade mensal de noventa e nove por cento em, no mínimo:

I - oitenta e cinco por cento dos casos, nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento;

II - noventa por cento dos casos, nos doze meses seguintes ao período estabelecido no inciso I deste artigo;

III - noventa e cinco por cento dos casos, a partir do término do período estabelecido no inciso II deste artigo.

          De se ver, portanto, que a ANATEL, consciente da impossibilidade técnica e fática de a velocidade contratada se fazer presente em todos os períodos, se preocupou em estabelecer patamares mínimos a serem alcançados pelas prestadoras, assegurando um mínimo de qualidade a ser experimentada pelo usuário, destacando-se que, se tais regras e mínimos forem descumpridos, sujeitam-se as operadoras a processo sancionador para a aplicação de uma das penalidades constantes do rol do art. 173 da LGT (advertência, multa, suspensão temporária, caducidade ou declaração de inidoneidade).

5.       Conclusão.

          Ante o exposto, observa-se que é comum o usuário do serviço de telecomunicações contratar uma determinada velocidade para acesso em banda larga, a qual, não raro, não se consolida no mundo fático. Trata-se de verdadeira impossibilidade técnica, devida a diversos fatores, tais como, a natureza da linha do usuário ou o número de pessoas acessando determinado sítio eletrônico, o que acaba confundindo o consumidor, que não entende o porquê de não conseguir efetivamente usufruir da velocidade de acesso contratada.

          O consumidor atual está cada vez mais dependente de acesso em banda larga. Assim, é preciso que essa situação seja amenizada. A ideia é que as prestadoras forneçam aos consumidores maiores informações acerca da velocidade de acesso em banda larga que esperam obter, assegurando que a escolha do serviço se adapte da melhor forma às suas necessidades. Ou seja, o direito à informação do usuário de telecomunicações deve ser efetivado.

          O Poder Legislativo não está imune à discussão. Do teor do Projeto de Lei nº 6006/2009, nota-se que há uma preocupação em obrigar que os prestadores do serviço garantam ao assinante, em qualquer horário, ao menos 50% (cinquenta por cento) da capacidade máxima contratada.

          Por fim, temos que desde 2011 a ANATEL preocupa-se com a questão. A Agência, consciente da impossibilidade técnica e fática de a velocidade contratada se fazer presente em todos os períodos, se preocupou em estabelecer mínimos a serem alcançados pelas prestadoras, assegurando um mínimo de qualidade a ser experimentada pelo usuário.

          De todo modo, como integrante do Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor, a Anatel, para fins de homenagear o direito à informação do usuário, poderia adotar algumas ações que podem ajudar nesse quesito. A título exemplificativo, cite-se a possibilidade de a Agência elaborar comunicado em seu sítio eletrônico explicando o motivo de se assegurar uma velocidade média de conexão que não condiz com a velocidade efetivamente contratada pelo assinante. Além disso, poderia a Anatel reforçar a necessidade de as empresas também se obrigarem a tais esclarecimentos.

Referências Bibliográficas.

MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das Telecomunicações. Belo Horizonte: Editora Forum, 2008.

SANTOS, André Luiz dos. A regulação econômica e os direitos dos consumidores no Brasil. In: Andrade, Rogério Emílio de (coord). Regulação Pública da Economia no Brasil, Campinas, SP: Edicamp, 2003.