Resumo: Trata-se de artigo jurídico que analisa a possibilidade de aplicação do §5º, do art. 33 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589/2012 da ANATEL, às sanções de obrigação de fazer e não fazer.

PALAVRAS-CHAVE: ANATEL. Regulamento de Aplicação de Sanções. Obrigações de Fazer e Não Fazer.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. Da Inaplicabilidade do artigo 33, §5º do RASA às obrigações de fazer e não fazer. CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO:

Inicialmente, para melhor compreensão do tema, é importante transcrever os conceitos de sanção de obrigação de fazer e de não fazer, conforme inteligência dos incisos XI e XII do art. 2º do RASA:

RASA – Resolução nº 589/2012 da ANATEL.

Capítulo II – Das Definições

Art. 2º. Para os fins deste Regulamento aplicam-se as seguintes definições:

(...)

XI – sanção de obrigação de fazer: sanção mandamental que resulta de ordem emanada pela autoridade administrativa pela qual o infrator é compelido a praticar uma conduta lícita, diversas das obrigações já previstas em lei e regulamento, em benefício do serviço de telecomunicações ou do usuário desse serviço, suficiente para desestimular o cometimento de nova infração;

XII - sanção de obrigação de não fazer: sanção mandamental que resulta de ordem emanada pela autoridade administrativa pela qual o infrator é compelido a deixar de praticar uma conduta, em benefício do serviço de telecomunicações ou do usuário do serviço, a qual poderia praticar sem embaraço não fosse a sanção imposta pela Administração, suficiente para desestimular o cometimento de nova infração.

Por sua vez, os artigos 15 e 16 do RASA dispõem sobre a forma de aplicação das sanções de obrigação de fazer e de não fazer. Por oportuno, colacionamos, abaixo, os preceitos referidos:

    RASA

Art. 15. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer poderão ser aplicadas nas infrações classificadas como leves, médias e graves, cumulativamente ou não com a sanção de multa, quando a autoridade competente, valendo-se da oportunidade e conveniência, verificar que a imposição de prática ou abstenção de conduta à sancionada será mais razoável e adequada para o atingimento do interesse público, devendo a escolha ser devidamente motivada, observados os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e economicidade.

Art. 16. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer devem observar os seguintes parâmetros:

I - não podem se restringir ao mero cumprimento das obrigações já impostas ao infrator pelo arcabouço regulatório e pelos contratos ou termos celebrados;

II - devem estar estritamente relacionadas com a infração cometida, sendo vedada a determinação da prática ou abstenção de ato que não tenha qualquer relação com a conduta irregular apenada;

III - devem buscar melhorias para o serviço atingido, de preferência na área afetada, de modo a beneficiar os seus usuários.

§ 1º O ônus da prova do cumprimento da ordem mandamental imposta pela autoridade competente recairá sobre a sancionada, que, dentro do prazo fixado na decisão condenatória, deverá comprovar o cumprimento da obrigação.

§ 2º O não atendimento da ordem emanada pela autoridade administrativa implicará a conversão da sanção de obrigação de fazer ou de não fazer em multa, independentemente de responsabilização civil ou criminal, que levará em consideração o grau de cumprimento da obrigação imposta e a gravidade da infração originalmente cometida.

§ 3º As sanções de obrigação de fazer e não fazer não se confundem com a determinação para reparação dos usuários prejudicados, nem com as medidas cautelares.

1. Da Inaplicabilidade do artigo 33, §5º do RASA às obrigações de fazer e não fazer.

O artigo 33, § 5º do RASA estabelece o seguinte:

RASA

Capítulo XVII – Do Pagamento da Sanção de Multa

Art. 33. O pagamento da multa deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir do recebimento da intimação da decisão de aplicação da sanção.

(...)

§ 5º. O infrator que renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância fará jus a um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo para pagamento definido no caput. {grifo nosso]

Como se vê, o artigo estabelece uma benesse ao infrator, qual seja, na hipótese de renuncia expressa ao direito de recorrer de decisão de primeira instância e de pagamento tempestivo, o valor da sanção de multa aplicada será reduzido em 25%. A questão ora em análise é saber se esse fator de redução poderá ser aplicado nos casos em que houver imposição de sanção de obrigação de fazer e não fazer.

Pois bem. Primeiramente, deve se ter em mente que o texto do artigo 33, §5º é específico, ao prever a possibilidade de aplicação do benefício à sanção de multa. Nesse sentido, caso a intenção do órgão regulador fosse a de estender esse benefício às obrigações de fazer e de não fazer, o texto da norma deveria ser expresso nesse sentido, o que não é.

De fato, a intenção da norma de conferir celeridade à decisão administrativa é razoável e atende ao interesse público, no entanto desse entendimento não se pode concluir que o benefício previsto seja aplicável a outras modalidades de sanção, distintas da indicada no texto regulamentar. Por conferir uma benesse ao ente sancionado, a referida norma não deve ser interpretada de forma ampliativa.

Nessa toada, impende inferir que a extensão da aplicabilidade do artigo 33, §5º às obrigações de fazer e de não fazer somente seria possível se o texto normativo assim dispusesse expressamente.

Ademais, insta salientar que a pena de obrigação de fazer e de não fazer tem natureza distinta da de multa, o que reforça o entendimento de que a prerrogativa prevista no §5º do art. 33 do RASA deve ter aplicação estrita. A obrigação de fazer e de não fazer é imposta ao ente sancionado, quando o administrador verificar que a imposição de prática ou abstenção de conduta será mais razoável e adequada para o atingimento do interesse público. As obrigações de fazer e de não fazer, devem observar as disposições constantes no art. 16 do RASA, in verbis:

Art. 16. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer devem observar os seguintes parâmetros:

I- não podem se restringir ao mero cumprimento das obrigações já impostas ao infrator pelo arcabouço regulatório e pelos contratos ou termos celebrados;

II- devem estar estritamente relacionadas com a infração cometida, sendo vedada a determinação da prática ou abstenção de ato que não tenha qualquer relação com a conduta irregular apenada;

III- devem buscar melhorias para o serviço atingido, de preferência na área afetada, de modo a beneficiar os seus usuários.

A obrigação de fazer e de não fazer, portanto, impõe ao sancionado um dever que extrapola o imposto no arcabouço regulamentar. Por meio dela, a Administração determina a prática de condutas, tais como, investimento em determinada região, para a melhoria do serviço. Em outras palavras, pode-se de dizer que a imposição da obrigação de fazer e não fazer representa ao final, à prestadora, a obrigação de fazer ou deixar de fazer algo que irá reverter em melhoria do serviço prestado.

Não há que se falar, por outro lado, em prejuízo ao usuário, ao não se permitir a aplicação do benefício do incentivo à celeridade dos processos nos casos de obrigações de fazer e não fazer. Isso porque, a imposição mandamental irá refletir em melhorias do serviço, assim, entende-se que o prejuízo maior seria se o administrado ao invés de ter que cumprir 100% do determinado, fosse autorizado a cumprir somente 75%, o que ocorreria caso se admitisse a aplicação da redução de 25%.

Outrossim, não parece ser razoável estender a benesse contida no art. 33, §5º a essas obrigações, uma vez que elas irão ser revestidas em benefício à própria prestadora sancionada. Afinal, será ela compelida pela Administração a investir nela mesma, não fazendo sentido, portanto, ser passível de sofrer redução do percentual da sanção.

 A imposição da obrigação de fazer e não fazer, por si só, já se demonstra vantajosa para o ente sancionado, quando comparada à sanção de multa. Não se justifica, portanto, a eventual adoção de  uma interpretação extensiva ao art. 33, §5º do RASA, para ampliar as hipóteses de aplicação de um benefício à sancionada.

Cumpre ressaltar que as obrigações de fazer e de não fazer, por sua própria natureza mandamental, não permitem a mensuração de valor, como ocorre com a multa, a autorizar a redução de 25% da sanção aplicada. Em outras palavras, é dizer, no caso de uma sanção de multa aplicada, o valor imposto é certo e determinado, o que permite a aplicação do fator de redução em 25%. Por outro lado, a imposição da obrigação de fazer e de não fazer não tem valor determinado, por ter natureza mandamental, o que inviabiliza a aplicação do fator de redução.

Ao optar pela imposição da obrigação de fazer e de não fazer, a Administração está interessada no resultado prático equivalente ao do adimplemento da conduta, que irá reverter em benefício do serviço ao usuário. Caso se adote o entendimento da aplicabilidade do art. 33, §5º do RASA a essas sanções, correr-se-á o risco de a Administração não alcançar o resultado esperado pela sanção mandamental.

Por fim, é indiscutível que a sanção de multa e de obrigação de fazer e de não fazer são distintas, o que reforça o argumento de que a interpretação do art. 33, §5º não deve ser ampliada aos casos de sanção mandamental. Tanto assim, que o art. 16, §2º do RASA é expresso no sentido de que, nos casos de inadimplemento das sanção mandamental, esta será convertida em multa. In verbis:

Art. 16. [...]

§2º O não atendimento da ordem emanada pela autoridade administrativa implicará a conversão da sanção de obrigação de fazer ou de não fazer em multa, independentemente de responsabilização civil ou criminal, que levará em consideração o grau de cumprimento da obrigação imposta e a gravidade da infração originalmente cometida.

CONCLUSÃO:

Por todo o exposto, conclui-se que a extensão da aplicabilidade do artigo 33, §5º do RASA às obrigações de fazer e de não fazer somente seria possível se o texto normativo assim dispusesse expressamente. A pena de obrigação de fazer e de não fazer tem natureza distinta da de multa. Ademais, não há que se falar em prejuízo ao usuário, ao não se permitir a aplicação do §5º do art. 33 do RASA nos casos de obrigações de fazer e não fazer. Isso porque, a imposição mandamental irá refletir em melhorias do serviço.

Ao optar pela imposição da obrigação de fazer e de não fazer, a Administração está interessada no resultado prático equivalente ao do adimplemento da conduta, que irá reverter em benefício do serviço ao usuário. Por todo o exposto, conclui-se pela inaplicabilidade do art. 33, §5º do RASA à sanção de obrigação de fazer e de não fazer.

REFERÊNCIAS

ARANHA, Márcio Iorio. Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório. Scotts Valley, CA: CreateSpace, 2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

ESCOBAR, João Carlos Mariense. Serviços de telecomunicações: aspectos jurídicos e regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.