Resumo: Este trabalho aborda, sinteticamente, a aplicabilidade do caput do artigo 18 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Palavras-Chave: Artigo 18. Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP. Aplicabilidade imediata.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da aplicabilidade imediata do caput do artigo 18 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). 3. Conclusão.

1 Introdução

Inicialmente, de bom alvitre trazer à baila a sistematização do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Tal Regulamento, no que se refere ao objeto da presente controvérsia, contém, em seu Título II, capítulos distintos para tratar dos critérios para o estabelecimento do valor de remuneração das prestadoras pertencentes a Grupos com Poder de Mercado Significativo (PMS) e para aquelas pertencentes a Grupos sem PMS (capítulos II e III). Vejamos:

CAPÍTULO III

DOS CRITÉRIOS PARA ESTABELECIMENTO DO VALOR DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDE DE PRESTADORA PERTENCENTE A GRUPO COM PMS

Art. 11. omissis

Art. 12. omissis

Art. 13. O VU-M de Prestadora de SMP pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de interconexão em rede móvel é livremente pactuado e deve constar em instrumento específico.

§1º. O valor referido no caput é igual para todas as Prestadoras do SMP pertencentes a um mesmo Grupo detentor de PMS na oferta de interconexão em rede móvel em determinada região do PGA do SMP.

§2º. A Anatel coibirá, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, atitudes abusivas que prejudiquem a pactuação do VU-M.

§3º. O valor de VU-M pactuado deve ser informado à Anatel em até 30 dias corridos contados a partir da celebração do acordo.

Art. 14. A partir da data estabelecida em Resolução, a Anatel determinará, com base no modelo FAC, o valor de referência de VU-M (RVU-M) de Prestadora de SMP pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de interconexão em rede móvel, que será utilizado como referência quando da resolução de conflitos relacionados à pactuação do VU-M mencionada no artigo 13, considerando:

I - os custos correntes incorridos por uma prestadora hipotética eficiente, apurados por modelo desenvolvido pela Anatel;

II - os custos históricos informados pelas prestadoras e aceitos pela Anatel, nos termos da regulamentação.

Parágrafo único. A Anatel poderá, oportunamente, determinar o RVU-M com base no modelo LRIC, conforme regulamentação específica.

Art. 15. A partir da data estabelecida na resolução mencionada no art. 14, o FAC será recalculado a cada 3 (três) anos.

§1º. Nos anos em que não for recalculado o FAC, o valor de VU-M será reajustado da seguinte forma:

RVU-M t = RVU-M t0 x (1 + VIST) x (1- k)

Sendo:

VIST: Variação de Índice de atualização de valores,conforme regulamentação específica.

k: fator de correção

t: data proposta para o reajuste

t0: data do último reajuste ou, para o primeiro reajuste, a data estabelecida na resolução mencionada no art. 14.

§2º. O fator de correção (k) previsto no parágrafo anterior será calculado da seguinte forma:

k = 1 - (RVU-M estimado para o final do triênio / RVU-M apurado para o início do triênio)1/3

§3º. A Anatel deverá dar publicidade à metodologia utilizada para calcular o RVU-M estimado para o final do triênio, que deve ser compatível com a metodologia estabelecida no art. 14, bem como às variáveis utilizadas no processo.

§4º. A critério da Anatel, o FAC pode ser recalculado em períodos inferiores a 3 (três) anos, respeitando o período mínimo previsto no art. 6º.

Art. 16. Os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel devem apresentar anualmente, a partir de data estabelecida na resolução mencionada no Art. 14, Documento de Separação e Alocação de Contas e cálculo do RVU-M segundo modelo FAC, conforme regulamentação.

CAPÍTULO III

DOS CRITÉRIOS PARA ESTABELECIMENTO DO VALOR DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORA PERTENCENTE A GRUPO SEM PMS

Art. 17. O VU-M da Prestadora de SMP pertencente a Grupo não detentor de PMS na oferta de interconexão em rede móvel é livremente pactuado e deve constar em instrumento específico.

§1º. A Anatel coibirá, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, atitudes abusivas que prejudiquem a pactuação do VU-M.

§2º. O valor de VU-M pactuado deve ser informado à Anatel em até 30 dias corridos contados a partir da celebração do acordo.

Art.18. Em resolução de conflitos envolvendo a pactuação de VU-M, a Anatel fixará cautelarmente o valor de VU-M, utilizando como referência um valor de até 20% (vinte por cento) superior ao maior dos VU-M das Prestadoras pertencentes aos Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel, na respectiva região do PGA do SMP.

Parágrafo único. O valor de VU-M referido no caput poderá ser alterado mediante apresentação do Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC) pela Prestadora de SMP pertencente a Grupo não detentor de PMS na oferta de interconexão em rede móvel, considerando os critérios estabelecidos nos artigos 14 e 15.

De se indagar, portanto, se o caput do art. 18 possui ou não aplicabilidade imediata. Este é o escopo do presente trabalho.

2 Da aplicabilidade imediata do caput do artigo 18 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP).

Da simples leitura dos dispositivos acima transcritos, observa-se que os artigos 14, 15 e 16, que tratam dos critérios para estabelecimento do valor de remuneração pelo uso de rede de prestadora pertencente a grupo com PMS, fazem referência expressa à necessidade de Resolução, o que torna esses dispositivos normas de eficácia limitada.

Já o artigo 18, em seu caput, não contém qualquer limitador expresso, ao contrário da disposição contida em seu parágrafo único, que se refere expressamente aos artigos 14 e 15, cuja eficácia depende da edição da Resolução neles mencionada.

Dessa feita, a leitura sistematizada desses dispositivos já nos permite dizer que, ao contrário dos artigos 14, 15, 16 e parágrafo único do artigo 18, o caput deste último artigo não contém qualquer limitador expresso.

  Por outro lado, de se perquirir, ainda em uma leitura sistematizada do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, se o artigo 23, constante das disposições finais e transitórias, aplicar-se-ia apenas aos artigos 14, 15 e 16, ou também ao artigo 18, em sua integralidade.

Vejamos a redação do dispositivo:

Art. 23. No período que antecede a data estabelecida na resolução mencionada no art. 14, as seguintes regras serão aplicadas:

I - para efeito de remuneração pelo uso de redes, as redes de telecomunicações de Prestadora de SMP em uma mesma Área de Prestação equiparam-se a uma única rede, sendo devido um VU-M sempre que uma chamada for originada e terminada nesta rede;

II - em resolução de conflitos envolvendo a pactuação de VU-M, a Anatel fixará cautelarmente o valor de VU-M, utilizando como referência a proporção existente em 1º de janeiro de 2006 entre o valor de VU-M e o valor de VC-1 de Concessionária de STFC.

Parágrafo único. O valor cautelar do VU-M, mencionado no inciso II deste artigo, poderá ser revisto pela Anatel, à vista das informações apresentadas pelas partes, por ocasião da conclusão do processo de resolução de conflitos.

Como se vê, o dispositivo faz menção expressa apenas ao artigo 14, ou melhor, à Resolução nele mencionada. Tal Resolução, entretanto, em nenhum momento é mencionada pelo caput do artigo 18, mas tão-somente pelos artigos 14, 15, 16 e parágrafo único do artigo 18.

Dessa feita, ao que parece, restringir a eficácia do caput do artigo 18 seria o mesmo que conferir interpretação restritiva ao dispositivo sem respaldo da norma para tanto. 

A Conselheira Emília Maria Silva Ribeiro Curi do Conselho Diretor da Anatel bem analisou a questão. Vejamos (Voto nº 128/2011-GCER, de 24 de novembro de 2011, exarado nos autos do  processo nº 53500.023970/2008):

De início, faz-se necessário destacar que o art. 18 encontra-se inserido no Capítulo III – Dos Critérios para Estabelecimento do VU-M de Prestadora pertencente a Grupo sem PMS, caso tratado no presente processo, e possui a seguinte redação:

[...]

Não se pode olvidar que a distinção entre Prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS ou não, no âmbito do processo de remuneração pelo uso das suas redes móveis, surgiu com a edição do Regulamento em apreço. A finalidade precípua dessa assimetria regulatória está relacionada com a importância do VU-M no processo competitivo, particularmente entre prestadoras estabelecidas e entrantes.

[...]

Logo, a regra contida no art. 18 tem o objetivo de materializar essa questão, tendo em vista as razões acima debatidas. In casu, registre-se, não reside qualquer dúvida quanto à sua aplicação dessa regra ao processo em deliberação, já que figura como interessada uma Prestadora pertencente a Grupo não detentor de PMS.

Feitas tais considerações sobre a finalidade da norma, verifico que a grande discussão encontra-se centrada na vigência do art. 18. Ora, a partir da simples leitura de seu caput, pode-se observar que:

(i) não é feita qualquer menção ao conceito de RVU-M, previsto nos arts. 14, 15 e 16, como referência a ser utilizada pela Agência para a resolução do conflito envolvendo Prestadora pertencente a Grupo não detentor de PMS, desta feita, não há que se falar em adoção do modelo de custos;

(ii) não contém qualquer expressão que venha a limitar a sua eficácia à implementação do modelo de custos, tais como aquelas destacadas nos arts. 14, 15 e 16;

(iii) dispõe que, nos processos de resolução de conflitos envolvendo a pactuação de VU-M, entenda-se, de Prestadora pertencente a grupo não detentor de PMS, a Anatel utilizará como referência um valor até 20% (vinte por cento) superior ao maior dos VU-M das Prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS, na respectiva região do PGA-SMP. 

Não há que se falar, ainda, que a regra é transitória disposta no art. 23 negaria vigência imediata ao art. 18, e seria aplicável aos conflitos envolvendo Prestadoras pertencentes a Grupo detentores ou não de PMS até a implementação do modelo de custos. Primeiro porque essa regra transitória sequer faz menção ao art. 18. Segundo porque, como consta demonstrado acima, a redação do art. 18 não traz qualquer referência ao modelo de custos.

Sendo assim, entendo que o caput do art. 18 possui aplicabilidade imediata. Cuida-se de assimetria regulatória que deve ser aplicada desde logo, dando-lhe a utilidade cabível, assim como preservando alcance da norma, pelas razões antes expostas.

Por outro lado, diferentemente é o disposto no parágrafo único do art. 18. Este sim, do mesmo modo que os arts. 14, 15 e 16, possui sua eficácia limitada à adoção do modelo de custos, tendo em vista que a possibilidade de revisão do VU-M nele prevista, adota os critérios descritos nos arts. 14 e 15, e depende da apresentação do Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC) pela Prestadora de SMP pertencente a Grupo não detentor de PMS, documento de apresentação obrigatória apenas para as Prestadoras de SMP com PMS, nos termos da Resolução nº 480, de 14/08/2007.

Sobre esse tema, mostra-se conveniente destacar trechos da Análise nº 109/2006-GCJL, de 14/06/2006, que fundamentou a proposta de aprovação do Regulamento anexo à Resolução nº 438, de 2006.

Para as prestadoras de SMP não pertencentes a Grupos detentores de PMS foi eliminada a obrigatoriedade da apresentação do Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC). Estas prestadoras só necessitarão apresentar o DSAC caso queiram praticar valores de remuneração acima de 20% dos praticados pelas prestadoras pertencentes a Grupos com PMS. Esta assimetria foi introduzida visando incentivar a competição e o surgimento de novas prestadoras no mercado. [negrito nosso]

Não é razoável, portanto, a interpretação de que a previsão de revisão do VU-M contida no parágrafo único tenha o condão de limitar a eficácia de seu caput. Ora, é sabido que o comando da norma, isto é, a regra geral, deve estar contemplada em seu caput, e as exceções e/ou complementos a ela ficam dispostos em seus parágrafos. [...]

Constata-se que o art. 18 não foge a essa regra, uma vez que o seu comando encontra-se devidamente prescrito em seu caput, e a possibilidade de revisão do VU-M prevista em seu parágrafo único. Ora, essa lógica não pode ser invertida com o fito de restringir a vigência imediata da regra geral. [grifos acrescidos]

Ademais, cumpre salientar que um dos objetivos do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP foi o de estabelecer uma assimetria regulatória, de modo a estimular o crescimento da competição no setor. Nesse sentido, vale citar os seguintes trechos do Informe nº 005/2009/GPR, de 7 de janeiro de 2009, da Anatel:

5.16. Nesta breve análise, constata-se que a Comissão de Arbitragem aplicou ao presente caso de prestadora pertencente a grupo sem PMS o artigo 23 da Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, por analogia ao artigo 14 da mesma Resolução, que trata especificamente dos critérios para estabelecimento do valor de remuneração pelo uso de rede de prestadora pertencente a Grupo com PMS.

5.17. Note-se que a Resolução quando trata do Capítulo específico acerca dos critérios a serem considerados em caso de prestadoras pertencentes a grupo com PMS, dispõe expressamente que esta Agência, quando da resolução de conflitos relacionados à pactuação do VU-M, deve aplicar o modelo FAC a ser estabelecido em Resolução. Por outro lado, quando trata do Capítulo específico acerca dos critérios a serem considerados em caso de prestadoras pertencentes a grupo sem PMS não menciona a adoção obrigatória do modelo FAC para que esta Agência fixe o VU-M em conflito. É o que se extrai do artigo 18 da Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006.

5.18. Assim dispõem os artigos em comento:

[...]

5.19. Veja-se que em caso de conflito quanto ao valor da remuneração pelo uso de rede envolvendo prestadoras pertencentes a grupo sem PMS, a Anatel fixará cautelarmente o VU-M utilizando como referência um valor de até 20% (vinte por cento) superior ao maior dos VU-M das prestadoras pertencentes aos Grupos detentores de PMS. Por outro lado, o VU-M pode ser alterado mediante a apresentação do DSAC, considerando os critérios estabelecidos nos artigos 14 e 15.

5.20. Com efeito, entendemos que a intenção do legislador ao elaborar a Resolução supracitada foi a de não incluir a obrigatoriedade do modelo FAC quando da resolução de conflitos envolvendo prestadoras pertencentes a grupo sem PMS, enquanto que na resolução de conflitos entre prestadoras pertencentes a grupo com PMS a intenção foi a de incluir expressamente a necessidade da implementação desse modelo.

5.21. Resta claro que o espírito da Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, foi o de proteger o entrante no mercado de telecomunicações, independentemente da implementação de um modelo de custos. Nesse sentido, a Lei Geral de Telecomunicações não só fomenta a concorrência como garante a correção da competição imperfeita quando aduz em seu art. 6º:

“Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações de ordem econômica”.    [grifos acrescidos]

Esse objetivo (assimetria regulatória) deve ser alcançado da forma mais breve possível, ainda mais se não houve limitação na norma para tanto. A assimetria regulatória, portanto, independe da implementação do modelo de custos. Não por outro motivo, o próprio Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, anexo à Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, alterado nesse ponto pela Resolução nº 549, de 19 de novembro de 2010, já estabeleceu, em seu artigo 24, para efeito desse Regulamento e até que a Anatel os definisse, os Grupos que seriam considerados detentores de PMS e os que não o seriam, verbis:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Essas disposições não teriam sentido, nem eficácia, caso a assimetria regulatória estabelecida pelo Regulamento fosse aplicada apenas após a implementação do modelo de custos. 

Nesse ponto, de se dizer, ainda, que a definição dos Grupos detentores ou não de PMS não precisa ser necessariamente alcançada pelo modelo de custos. Os critérios para tal definição, aliás, já foram estabelecidos pelo próprio Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, em seu artigo 12.

Dessa feita, conclui-se que a assimetria regulatória estabelecida pelo Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP não depende da implementação do modelo de custos. Não por outro motivo, o próprio Regulamento, em seu artigo 24, já estabeleceu, até que a Anatel os definisse, quais seriam os Grupos considerados como detentores ou não de PMS. Essas disposições, repita-se, caso se entendesse que a assimetria regulatória dependeria da implementação do modelo de custos, perderiam seu sentido e eficácia.

3 Conclusão

Em vista do exposto no presente trabalho, conclui-se que restringir a eficácia do caput do artigo 18 seria o mesmo que conferir interpretação restritiva ao dispositivo sem respaldo da norma para tanto.

Como salientado, um dos objetivos do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP foi o de estabelecer uma assimetria regulatória, de modo a estimular o crescimento da competição no setor. Esse objetivo (assimetria regulatória) deve ser alcançado da forma mais breve possível, ainda mais se não houve limitação na norma para tanto.

Dessa feita, a assimetria regulatória estabelecida pelo Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP não depende da implementação do modelo de custos. Não por outro motivo, o próprio Regulamento, em seu artigo 24, já estabeleceu, até que a Anatel os definisse, quais seriam os Grupos considerados como detentores ou não de PMS. Essas disposições, caso se entendesse que a assimetria regulatória dependeria da implementação do modelo de custos, perderiam seu sentido e eficácia;

Referências Bibliográficas

ESCOBAR, João Carlos Mariense. Serviços de telecomunicações: aspectos jurídicos e regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

Telecomunicações no desenvolvimento do Brasil. Coordenação Geral Lia Ribeiro Dias, Patrícia Cornils. São Paulo: Momento Editorial, 2008.