Resumo: Este trabalho objetiva abordar algumas questões atinentes à teoria das nulidades no âmbito do direito administrativo, bem como os efeitos provenientes da invalidação do ato administrativo.

Palavra-chave: Ato administrativo. Teoria das nulidades. Anulação. Invalidação. Lei de processo Administrativo. Efeitos da anulação. Competência. Autotutela.

Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações sobre a anulação do ato administrativo e seus efeitos. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Marçal Justem Filho apresenta a seguinte definição para o ato administrativo:

Ato administrativo é uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa[1].

Os atos administrativos estão aptos a produzir efeitos e podem ser extintos de diversas formas. Uma das modalidades de extinção é a anulação.

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, anulação (ou invalidação) é a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude de estar inquinado de vício de legalidade^[2]. Já o vício de legalidade, segundo o autor, é aquele que contamina algum dos requisitos necessários à configuração de validade do ato administrativo[3].

Os requisitos de validade do ato administrativo são a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto.

No tocante à teoria das nulidades no direito administrativo, Marçal Justen Filho aponta três ordens de dificuldades: (i) a ausência de um Código de Direito Administrativo que sistematize a matéria; (ii) o disciplinamento de matérias heterogêneas pelo direito administrativo; e (iii) o desenvolvimento de grande parte da teoria das nulidades no direito administrativo sob influência não democrática[4].

Este artigo abordará algumas questões atinentes à teoria das nulidades no âmbito do direito administrativo, bem como os efeitos provenientes da invalidação do ato administrativo.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS EFEITOS.

A possibilidade de anulação de decisões no âmbito do processo administrativo foi regulada pelo art. 53, da Lei n.º 9.784/1999, nos seguintes termos:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Esse dispositivo permite que a Administração proceda à anulação de seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade.

A Administração atua sob a direção do princípio da legalidade, de modo que, se o ato é ilegal, deve proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade malferida.

De fato, a Administração tem o dever de anular os atos eivados de vícios que os tornam ilegais. Com efeito, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal - STF dispõe que:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

De acordo com Hely Lopes Meirelles^[5], o controle administrativo deriva do poder-dever de autotutela que a Administração tem sobre seus próprios atos e agentes, e que é normalmente exercido pelas autoridades superiores. Para a Administração Pública é amplo o dever de anular os atos administrativos ilegais. De modo geral, essa revisão pode se dar, por iniciativa da autoridade administrativa, por meio de fiscalização hierárquica, ou ainda por recursos administrativos^[6].

Dado o princípio da legalidade, a Administração não pode conviver com as relações jurídicas formadas ilicitamente, tendo, pois, o dever de recompor a legalidade ferida.

Desta forma, deve a própria Administração invalidar o ato eivado de vício. Caso não o faça, cabe ao Poder Judiciário o controle de legalidade do ato, no exercício da sua função jurisdicional.

No âmbito do direito administrativo, não há uma categoria única de vícios, mas é bastante comum a utilização do termo “anulação” de forma ampla, englobando todas as situações em que o ato administrativo possui defeito.

Em linhas gerais, a doutrina afirma que o ato anulável seria aquele passível de ser convalidado, tal como o praticado por sujeito incompetente. O ato nulo, por sua vez, seria aquele cujo conteúdo em si não pode ser repetido, com vício de objeto. Já os atos inexistentes seriam os atinentes à esfera do impossível jurídico, abrangendo, inclusive, crimes, por exemplo.

Celso Antônio Bandeira de Mello^[7] ensina que “são nulos: a) os atos que a lei assim declare; b) os atos em que é racionalmente impossível a convalidação, pois, se o mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo ato) fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior. Sirvam de exemplo: os atos de conteúdo (objeto) ilícito; os praticados com desvio de poder; os praticados com falta de motivo vinculado; os praticados com falta de causa”.

A doutrina e jurisprudência admitem a sanação de determinados vícios, em especial quanto à forma e competência, através do instituto da convalidação.

Segundo as lições de Weida Zancaner^[8], são passíveis de convalidação os atos que contêm os seguintes vícios: quanto à competência; quanto à formalidade, entendida como a forma própria prevista em lei para a validade do ato; e quanto ao procedimento, desde que a convalidação não acarrete o desvio de finalidade, em razão da qual o procedimento foi inicialmente instaurado.

A invalidade do ato administrativo não se confunde com a ilicitude. Segundo Marçal Justen Filho, enquanto a invalidade (em sentido amplo) consiste na desconformidade entre um ato concreto, praticado no mundo real, e o modelo contido em uma norma jurídica, que conduz à não incidência de seus efeitos, a ilicitude é uma conduta que se identifica com um modelo normativo, previsto como pressuposto de incidência de uma sanção[9].

Quanto aos efeitos, tem-se que a anulação de um ato administrativo provoca, em geral, efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data da prática do ato, fazendo com que sejam fulminados eventuais efeitos que o ato nulo tenha gerado.

Segundo LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, no exercício da função administrativa, a Administração Pública tem, em princípio, o dever de invalidar seus atos desconformes do Direito. Para ela, a invalidação de ato administrativo consiste em sua desconstituição, suprimindo-se seus efeitos típicos, por motivo de incompatibilidade com a ordem jurídica, com atribuição de efeitos ex tunc[10].

Ocorre que em alguns casos a anulação tem efeitos ex nunc, sem retroação. Mais uma vez se vale das lições de Celso Antônio Bandeira de Mello^[11]:

Na conformidade desta perspectiva, parece-nos que efetivamente nos atos unilaterais restritivos da esfera jurídica dos administrados, se eram inválidos, todas as razões concorrem para que sua fulminação produza efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora indevidamente agravado pelo Poder Público das consequências onerosas. Pelo contrário, nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada. [grifo nosso]

Ao exemplificar, Bandeira de Mello chega a tratar da anulação de uma permissão de uso de bem público:

Assim, v.g., se alguém é nomeado em consequência de concurso público inválido, e por isto vem a ser anulada a nomeação dele decorrente, o nomeado não deverá restituir o que percebeu pelo tempo que trabalhou. Nem se diga que assim há de ser tão-só por força da vedação do enriquecimento sem causa, que impediria ao Poder Público ser beneficiário de um trabalho gratuito. Deveras, embora não compareça tal fundamento, a solução haverá de ser a mesma se alguém é permissionário de uso de um bem público e mais tarde vem-se a descobrir que a permissão foi invalidamente outorgada. A invalidação deverá operar daí para o futuro. Descaberia eliminar retroativamente a permissão; isto é: o permissionário, salvo se estava de má-fé, não terá que devolver tudo o que lucrou durante o tempo em que desfrutou da permissão de uso do bem.

No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho, compartilhando do entendimento esposado por Hely Lopes Meirelles, entende que:

A anulação tem efeito retroativo, vale dizer, dirige-se também a período pretérito, e a retroatividade alcança o momento em que foi praticado o ato anulado. O efeito, portanto, do ato anulador é “ex tunc”.

 Decorre da anulação a circunstância de que devem desfazer-se todos os efeitos provenientes do ato anulado, ensejando o retorno dos integrantes da relação jurídica respectiva ao statu quo ante. Significa que, com a anulação, deve ser restaurada a relação jurídica existente antes de ser praticado o ato ilegal. Ficam a salvo, porém, dos efeitos retroativos da anulação os terceiros de boa-fé, pessoas não participantes diretas da formação do ato inválido. [grifo nosso]

Nestes termos, é importante avaliar se no caso concreto há terceiro de boa-fé. Em caso positivo, a nulidade do ato deverá ser pronunciada pela Administração Pública de modo que seus efeitos se operem a partir de então. Ex nunc, portanto.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já se pronunciou nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. TEORIA DAS NULIDADES DO ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 211/STJ. MILITAR. PROMOÇÃO. INVIABILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO ANULADO POR VÍCIO FORMAL E NÃO SUBSTANCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. SÚMULA N.º 07/STJ. 1. A questão relativa à prescrição, consubstanciada na alegação de ofensa ao art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32 c.c. o art. 219, §§ 1.º ao 4.º, do Código de Processo Civil, não restou apreciada pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição dos embargos declaratórios. 2. Ocorrendo omissão de questão fundamental ao deslinde da causa, deve a parte vincular a interposição do recurso especial à alegação de ofensa ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil, demonstrando, de forma objetiva e fundamentada, a imprescindibilidade da manifestação sobre a matéria impugnada e em que consistiria o vício apontado, e não interpor o recurso contra a questão federal não prequestionada. 3. No sistema de nulidades dos atos administrativos, é uníssono o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que, havendo vício nos requisitos de validade do ato administrativo – competência, finalidade, forma, motivo e objeto – deve ser reconhecida a nulidade absoluta do ato, impondo a restauração do status quo ante. 4. Em sede de processo administrativo disciplinar, configurado vício de forma – materializado na não observância do devido processo legal, com interferência na ampla defesa do indiciado –, deve o ato ser considerado nulo, reconhecendo-se o direito do indiciado à restituição ao status quo ante, que se configura com a reintegração no posto ocupado à época da exclusão, com o prosseguimento do processo administrativo e a renovação do ato sem o vício. (...) 5. No tocante aos efeitos patrimoniais relativos ao período em que esteve afastado, quando constatada a nulidade do ato de exclusão do militar das fileiras das Forças Armadas, há de se distinguir a natureza do vício de legalidade existente: se formal ou substancial. 6. Em se tratando de vício formal – sem juízo sobre o cabimento das acusações imputadas ao indiciado –, somente é assegurado ao servidor-indiciado a reintegração no serviço público no cargo anteriormente ocupado, de modo a restabelecer o status quo ante. 7. Nas hipóteses de nulidade do ato administrativo por vício de natureza substancial – ex vi nos casos de anistia –, tem o militar o direito a todas promoções a que faria jus se não tivesse sofrido o ato ilegal, observados os respectivos paradigmas; na medida em que o militar ficou impedido de continuar na carreira por ato substancialmente ilegal, cuja natureza é de ato de exceção. 8. Em resumo, quanto ao pleito de garantir o direito a todas as promoções a que faria jus, observados os paradigmas, ou ao menos as promoções por antiguidade, nas hipóteses de anulação do ato de exclusão por vício formal, eventual pretensão às referidas promoções e ao recebimento de valores atrasados somente surge com a confirmação, seja na esfera administrativa seja na judicial, de que o ato de exclusão é substancialmente ilegal, tal como ocorre nas hipóteses de anistia. 9. Recurso Especial da União não conhecido e Recurso Especial de Marco Antônio Gomes desprovido. Mantido na íntegra o acórdão recorrido. (STJ RESP 200501905178
RESP - RECURSO ESPECIAL – 798283. Quinta Turma. Relatora: Laurita Vaz. DJE DATA:17/12/2010)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INTERREGNO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO E A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR VÁLIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO SANCIONATÓRIA. PROCESSO DISCIPLINAR ANTERIOR DESPROVIDO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE SUA NULIDADE. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O poder-dever de a Administração punir a falta cometida por seus Funcionários não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder disciplinar do Estado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da falta disciplinar e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor. 2. O art. 142 da Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União) funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, instituindo o princípio da inevitável prescritibilidade das sanções disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para o Poder Público exercer seu jus puniendi na seara administrativa. 3. Reluz no plano do Direito que, a anulação do Processo Administrativo implica na perda da eficácia de todos os seus atos, e no desaparecimento de seus efeitos do mundo jurídico, o que resulta na inexistência do marco interruptivo do prazo prescricional (art. 142, § 3o. da Lei 8.112/90), que terá como termo inicial, portanto, a data em que a Administração tomou conhecimento dos fatos. 4. Transcorridos mais de cinco anos entre o conhecimento da existência de falta pela autoridade competente e a instauração do segundo Processo Administrativo Disciplinar (que declarou a nulidade do primeiro), deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado. 5. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 13242. Terceira Seção. Relator: Napoleão Nunes Maia Filho. DJE DATA:19/12/2008)

De outro lado, se não decorre nenhum efeito favorável ou ampliativo para o destinatário do ato, a Administração poderá anulá-lo.

O artigo 54 da Lei nº 9.784/1999, por sua vez, fixa prazo para que a Administração exerça o direito de diligenciar no sentido da invalidade do ato, nos seguintes termos:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

O enunciado do art. 54 indica hipótese de decadência.

Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, a decadência é a morte da relação jurídica pela falta do exercício em tempo prefixado[12].

O dispositivo mencionado, portanto, objetiva proporcionar segurança às relações jurídicas, de modo que essas situações devem ser consolidadas após o decurso de um determinado período de tempo.

Assim, pela regra geral, após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, se a Administração não houver se pronunciado, o ato não poderá mais ser anulado.

Entretanto, existem doutrinadores que sustentam que o art. 54 não deve ser aplicado aos atos nulos e aos que possuem vícios mais graves, já que em situações mais graves a manutenção do ato viciado pode afrontar ou infringir interesse público. Nesse ponto, devem ser ponderados os princípios da segurança jurídica e o princípio da legalidade.

Analisando a temática, Cristiana Fortini, Maria Pereira e Tatiana Camarão^[13] lecionam que:

Mas cremos que o atual reconhecimento do prestígio do princípio da segurança jurídica, historicamente desmerecido pela supervalorização do princípio da legalidade, não pode autorizar que hoje se cometa o excesso, em sentido contrário: superenaltecendo a segurança jurídica e aniquilando a legalidade.

Assim, preferimos o entendimento defendido por Juarez Freitas, para quem o porte do vício que acomete o ato será balizador da ocorrência ou não da decadência. Caso o vício fosse de alta monta, não seria possível admitir a eterna permanência do ato ilícito.

O autor exemplifica seu pensamento, ilustrando-o com a descrição de uma nomeação para o cargo efetivo realizada com ofensa ao princípio do concurso público. Seria correto dimensionar a importância do princípio da segurança jurídica a ponto de tal nomeação continuar a produzir efeitos para todo o sempre porque não mais possível desfazê-la após os 5 anos previstos no art. 54?

(...) Omissis

Parece-nos que o princípio da razoabilidade socorreria o intérprete, a fim de elucidar quando aplicar o quinquíndio legal afirmado no art. 54.

Almiro do Couto e Silva^[14] se posiciona da seguinte forma:

(...) se um ato administrativo for nulo, não há que se falar em decadência. Isto não porque se trate de ato ilícito que tenha como consequência lesão ao erário ou haja agressão a valores constitucionais, mas pela simples razão de que os atos nulos são insuscetíveis de decadência ou de prescrição. [grifo nosso]

Por fim, Marçal Justen Filho entende que o desfazimento do ato administrativo defeituoso exige a observância do devido processo legal[15]. No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho ensina que:

Modernamente, no entanto, tem prosperado o pensamento de que, em certas circunstâncias, não pode ser exercida a autotutela de ofício em toda a sua plenitude. A orientação que se vai expandindo encontra inspiração nos modernos instrumentos democráticos e na necessidade de afastamento de algumas condutas autoritárias e ilegais de que se valeram, durante determinado período, os órgãos administrativos. Trata-se, no que concerne ao poder administrativo, de severa restrição ao poder de autotutela de seus atos, de que desfruta a Administração Pública[16].

Inclusive, o STF já decidiu no sentido de que a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada[17], quando forem afetados interesses individuais.

3. CONCLUSÃO.

A Administração tem o dever de anular os atos eivados de vícios que os tornam ilegais, devendo proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade. Dado o princípio da legalidade, a Administração não pode conviver com as relações jurídicas formadas ilicitamente.

A própria Administração deve invalidar o ato eivado de vício. Caso não o faça, cabe ao Poder Judiciário o controle de legalidade do ato, no exercício da sua função jurisdicional.

O ato pode ser classificado como anulável, nulo ou inexistente. Enquanto os atos anuláveis admitem convalidação, os atos nulos não admitem sanação e não podem ser repetidos. Já os atos inexistentes estão fora da esfera do possível.

Quanto aos efeitos, tem-se que, em regra, a anulação de um ato administrativo provoca efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data da prática do ato, fazendo com que sejam fulminados eventuais efeitos que o ato nulo tenha gerado.

Contudo, em alguns casos a anulação tem efeitos ex nunc, sem retroação, quando envolverem terceiros de boa-fé que não participaram diretamente da formação do ato inválido. Os terceiros de boa-fé, portanto, não são atingidos pelos efeitos retroativos da anulação.

O direito da Administração de anular seus atos administrativos está sujeito ao instituto da decadência e não da prescrição. O art. 54 da lei nº 9.784/1999 objetiva proporcionar segurança às relações jurídicas, de modo que essas situações devem ser consolidadas após o decurso de um determinado período de tempo.

Pela regra geral, após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, se a Administração não houver se pronunciado, o ato não poderá mais ser anulado. Entretanto, alguns doutrinadores entendem que esse prazo decadencial só se aplicaria aos atos anuláveis, não abrangendo os atos nulos e aqueles que contenham vício de maior gravidade.

Por fim, modernamente, tem prosperado o pensamento de que o desfazimento do ato administrativo defeituoso exige a observância do devido processo legal. Inclusive, o STF já se posicionou nesse sentido.

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