Resumo: O presente artigo trata do conceito da prisão preventiva que é uma modalidade de prisão provisória, ao lado do flagrante e da prisão temporária. Possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil o prazo que um individuo que tenha sua prisão preventiva decretada. O que se faz é necessário que estejam presentes os pressupostos e requisitos para sua aplicação, indícios de autoria e materialidade do delito e se fizer necessária para a garantia da ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução processual.

Palavras – Chave: Prisão Preventiva; prazo da preventiva; contagem do prazo.

1 INTRODUÇÃO

A prisão preventiva pode ser definida como uma espécie de prisão cautelar decretada durante a fase de investigação policial ou no curso da ação penal, quando presentes indícios de autoria e materialidade do delito e se fizer necessária para a garantia da ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução processual ou, ainda, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.

Para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 581) ela pode assim ser entendida:

Em nosso entendimento, a decretação da preventiva com base neste fundamento, objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal. A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. É necessário que se comprove o risco.

Para a decretação da preventiva é necessário que estejam presentes dois requisitos, quais sejam, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, elementos esses que dão ensejo ao fumus commissi delicti e que estão previstos na parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Assim será cabível prisão preventiva nas situações em que o réu descumpre as obrigações de medidas cautelares diversas (art. 312, do Código Processo Penal).

As condições de admissibilidade da prisão preventiva estão prevista no art. 313, incisos I a III e parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 64 do Código Penal.

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

 A decretação da cautelar quando o quando o réu for condenado por outro crime doloso, em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, quando houver dúvida sobre a identidade civil ou quando esta não fornecer elementos suficientes, e nos casos de crime doloso com pena privativa de liberdade superior a quatro anos.

A prisão preventiva é modalidade de prisão provisória, ao lado do flagrante e da prisão temporária. Possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil.

Trata-se de medida excepcional, imposta somente em último caso (CPP, art. 282, § 6º).

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011.

§ 6º  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Dessa forma “A prisão provisória é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável.

1,2    Fumus boni iuris ou Fumus Commissi Delict

 Expressão latina, traduzida por “fumaça do bom direito”. A probabilidade de uma sentença favorável, no processo principal, ao requerente da média. É a luz no fundo do túnel, demonstrando uma possível saída.

O fumus demonstrar no binômio prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do delito, o juiz poderá decretar a prisão preventiva do investigado ou acusado, haja vista que poderá recorrer, respectivamente, na fase investigatória ou na fase judicial, entretanto, a decisão deverá esta sempre fundamentada pela garantia da ordem pública ou econômica, pela convivência da instrução criminal ou para assegurar a lei penal.

Destaca Delmanto Junior (1998, pp.53-60):

A verificação acerca da serenidade dos indícios de autoria não se confunde, por óbvio, com eventual prejudicamento, mesmo porque a prisão provisória não será nunca decretada com base nessa constatação, mas sim, com fundamento em sua necessidade cautelar. Além disso, a indispensabilidade desses indícios sérios de autoria para que se proceda ao encarceramento provisório afigura-se, antes de tudo, como uma verdadeira exigência do direito à presunção de inocência, uma vez que vem a limitar ao máximo, a utilização da prisão provisória que, repetimos, não será jamais decretada em função da culpabilidade do acusado.

1.3  Periculum in mora ou Periculum Libertatis

Traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dado, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua. O periculum traduz-se pelo binômio urgência e necessidade.

Os pressupostos foram analisados por Aury Lopes Jr. (2001, p.49) dessa forma:

Mister se faz que haja um perigo na liberdade do réu a justificar sua prisão e não perigo na demora da prestação jurisdicional. Da mesma forma que a fumaça deve ser cometimento do delito e não do bom direito, pois o bom direito pode ser para condenar ou absolver o acusado, ou ainda para declarar extinta a punibilidade.

2  DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

No que diz respeito ao prazo da preventiva o tempo que uma pessoa possa ficar presa preventivamente à lei pode deixar brechas que venha ferie o Estado Democrático de Direito.

A respeito do tema destaca Nucci (2005, p.489):

A lei não fixa por quanto tempo o autor do fato fica preso preventivamente. Não fixa por que as razões que a determinam se assentam em questões que não dizem respeito a tempo. Decreta-se a prisão preventiva como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por convivência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Essas circunstâncias autorizadoras não deixam de existir em prazos prefixados.  

Assim, seu tempo de duração irá desaparecendo e os motivos que a determinem. Se as circunstâncias autorizadoras deixarem de existir, impõe-se, a partir desse momento, a revogação da medida extrema. 

A coação do paciente é ilegal pode ser tornar ilegal quando muito embora tenha o agressor cometido um crime pode esta diante de uma situação desnecessária da prisão ou falta de justa causa para a custódia antecipada (art. 648, I, do CPP).

Art. 93 Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Alterado pela EC-000.045-2004)

Art. 315 A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada

Art. 648 A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

2.1 Contagem do Prazo da Preventiva

Para que se possa verificar se existi excesso de prazo se pode verificar através do artigo 648, II do CPP, que reza constituir constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus, a permanência de alguém preso por mais tempo de que determina a lei. 

Art. 648 A coação considerar-se-á ilegal:

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

Existe duas correntes a primeira com relação obervar o tempo da prisão no qual deveria ser isolado do Inquérito Policial. E, nas fases processuais, ocorreria constrangimento ilegal quando excedesse a soma de todos os prazos previstos para a realização de todos os atos processuais.

A segunda orientação prevalece nos tribunais, de modo que, em regra, fixou-se para o tempo o prazo de oitenta e um dias nos processos por crimes de reclusão.

Nesse caso o somatório dos prazos para encerramento da ação penal alcançou 81 dias, levando em consideração desde o prazo para conclusão do Inquérito até o prazo da prolatação da sentença, nos termos art. 800, I, § 3º do CPP.

Art. 800 Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem estabelecidos:

I - de 10 (dez) dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista;

§ 3º - Em qualquer instância, declarando motivo justo, poderá o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código.

Assevera Eugenio Pacelli (2009, pp. 495/496):

Seja como for, normalmente vinha sendo seguida a regra 81 dias, independentemente do rito, não faltando tribunais estaduais que inclusive ampliam o aludido prazo. A contagem do prazo teria início com a prisão do acusado, seja ele preventivamente, seja ela decorrente de flagrante delito, mantida em razão da existência de razões da preventiva. Art. 310, parágrafo único, CPP. É que, a partir da prisão, terá inicio a contagem de prazo para o encerramento do inquérito policial dez dias na justiça estadual; 15 dias, prorrogáveis, na Justiça Federal.

Assim  a nova contagem, no rito ordinário, chegará aos 86 (oitenta e seis) dias, como regra, ressalvadas circunstâncias específicas de cada caso concreto.

Com a reforma pontual, o artigo 310 do CPP.

Art. 310 do CPP. Ao receber o auto de prisão e, flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 do CPP, e se revelarem inadequados ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, oi III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o Juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a II do caput do art. 23 de Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentalmente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais sob pena de revogação.

Quando ocorre um fato criminoso, a sociedade fica revoltada desencadeia um clamor social com objetivo de terem o autor preso entendo que a pinicão seja a prisão. No entanto pode-se pensar com objetivo de punição, porém considerando o Estado Democrático de Direito o Legislador elaborou a Lei n° 12.403/11, procurou acabar com a cultura brasileira, em especial a prisão isolada como único meio de punição.

3. CONCLUSÃO

Por fim, a efetivação da Lei n° 12.403/11, sobretudo nas matérias referentes às prisões preventivas e cautelares diversas da prisão, é a garantia de que os seres sociais terão seus direitos respeitados. Portanto, todos os presos preventivos anteriores à vigência da nova legislação, caso a segregação cautelar tenha sido aplicada em virtude de o réu ter praticado delitos que atualmente inadmite cautelar tão drástica, devem ter convertido o decreto em cautelares mais brandas, garantindo a estes um processo legal, justo e adequado.

REFERÊNCIAS

ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013. 

DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de processo penal- 6º ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2009.

LOPES Jr. Aury. Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

_______________. Lei nº 12.403/2011, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto – Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 ( Código Processual Penal) relativos a prisão preventiva. IN Senador Federal. Legislação Republicana Brasileira. Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 mar. 2013.

VADEM MECUM / 2013.