O agravo, em sua modalidade por instrumento, é o recurso admissível contra decisões interlocutórias suscetíveis de causar lesão grave e de difícil reparação, consoante o art. 522 do Código de Processo Civil, verbis:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (grifo nosso)

Sendo a decisão interlocutória de primeiro grau passível de causar lesão grave e de difícil reparação, socorre à parte não resignada a possibilidade de interpor recurso de agravo de instrumento dirigido ao respectivo Tribunal, com o fito de suspender sua eficácia. Todavia, antes da deliberação e julgamento pelo órgão colegiado, o relator ao receber o agravo pode determinar, liminar e monocraticamente, qualquer das providências dispostas no art. 557 do CPC, litteris:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

[...]

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Nada obstante, sabemos que o recurso de agravo de instrumento não é levado a julgamento incontinenti pelo órgão colegiado do Tribunal. Seu exame é, inicialmente, exclusivo do relator que, conforme as alternativas do art. 527 do CPC, mediante decisão monocrática, poderá atribuir efeito suspensivo ou deferir total ou parcialmente a tutela recursal requerida. É o que dispõe o dispositivo legal transcrito acima.

Todavia, a experiência forense no demonstra que no tempo que medeia entre a decisão monocrática que confere o efeito suspensivo ou concede a tutela recursal de urgência ao agravo interposto e o julgamento do recurso pelo órgão colegiado do Tribunal, os processos no Juízo de 1ª instância se encontram praticamente aptos para julgamento ou já julgados por sentença, as quais tendem a confirmar os termos das liminares anteriormente concedidas, e, por consequência, o recurso de agravo de instrumento perde seu objeto, ocorrendo o que o Ministro Teori Albino Zavascki[i] vem chamando de vitórias de Pirro, ou seja, uma vitória obtida a alto preço, mas com danos irreparáveis.

Em situações como essa, eclode o problema da eficácia da decisão proferida no agravo de instrumento, que suspendeu a decisão interlocutória de primeiro grau motivadora do recurso. Diante desse quadro, impõe reconhecer que, a despeito da eventual prolação de sentença nos autos originários, não deve a tutela de urgência recursal perder seu objeto.

Ressalte-se que a eventual tutela recursal inicialmente deferida, ainda que a título precário, substituirá integralmente a decisão agravada, nos termos do art. 512 do CPC, devendo, por esse fundamento, manter a sua eficácia, até ulterior deliberação do órgão colegiado do Tribunal, máxime porque, caso a sentença seja proferida em desfavor de ente público, os autos originários sobem a instância ad quem por força do reexame necessário, nos termos do art. 475 do Código de Processo Civil.

Em outras palavras, ainda que a Fazenda Pública não apresente seu recurso voluntário, o processo judicial tende a subir ao Tribunal, com prevenção para o relator que primeiro conheceu do agravo de instrumento anteriormente interposto.

Em verdade, a despeito de opiniões dissonantes, a prolação de sentença nos autos originários apenas prejudica o agravo de instrumento se a sentença proferida pela instância a quo coincidir com o resultado do julgamento do órgão colegiado.

Sendo assim, as decisões proferidas no bojo de agravo de instrumento devem prevalecer sobre eventual sentença a ser prolatada pelo primeiro grau de jurisdição, até pronunciamento definitivo da Turma julgadora do recurso.

Tal se justifica pelo critério da hierarquia, uma vez que normalmente se mantêm os mesmos elementos de fato e de direito no período transcorrido entre a decisão no agravo e a prolação da sentença, devendo, por essa razão, prevalecer aquela.

Parcela majoritária da doutrina processual partilha do entendimento de que a decisão concessiva da tutela recursal no agravo de instrumento resta prejudicada em face da prolação de sentença de primeiro grau. Os que defendem que há perda de objeto do agravo de instrumento aduzem que, nesses casos, a eficácia da liminar se finda com a sentença de improcedência superveniente, vez que as medidas liminares são consequentes de mero juízo de verossimilhança e plausibilidade, de natureza provisória, cujos efeitos esgotam-se pela sentença, decisão terminativa que importa em apreciação exauriente da demanda.

Nessa linha de compreensão, sendo a sentença uma decisão de cognição mais aprofundada, englobaria a decisão agravada, redundando na falta de interesse no seguimento do agravo, que perde o seu objeto.

Entretanto, outra parcela doutrinária, que a cada dia torna-se mais significativa, defende ser também possível a posição que propugna a subsistência da decisão monocrática do agravo de instrumento, mesmo nos casos de prolação de sentença superveniente no processo originário.

Consoante essa linha de intelecção, a tutela recursal concedida pelo relator, mesmo que temporária e precária, substitui a decisão agravada, conforme o art. 512 do CPC, razão pelo qual a eficácia a decisão monocrática do agravo de instrumento ficaria conservada até o julgamento definitivo do recurso pelo órgão colegiado do Tribunal.

Argumentam que a decisão do relator não pode ser puramente modificada pelo Juízo a quo na sentença. Sustentam que a decisão liminar proferida nos autos do agravo de instrumento pelo relator prevalece sobre a sentença, até a deliberação definitiva do órgão julgador ad quem.

Tal predomínio da decisão liminar no agravo de instrumento se justifica em virtude da hierarquia, segundo a qual a sentença não deve prevalecer sobre o julgamento definitivo do agravo, pelo órgão colegiado do Tribunal. O recurso de agravo não perderia seu objeto e a decisão liminar monocrática permaneceria eficaz, ante a sentença superveniente, que somente viria ter eficácia nos casos de não provimento do agravo.

Os que militam a favor dessa tese aludem à necessidade de conferir efeito ultrativo à decisão proferida em agravo de instrumento.

Cumpre prevalecer, destarte, a decisão que concede a tutela recursal no agravo de instrumento, toda vez que o relator, monocraticamente, vislumbrar a necessidade de, liminarmente, conferir efeito suspensivo ativo, ou confirmá-la, mesmo que o Juízo a quo não mais reconheça quando do encerramento de sua função jurisdicional, em primeiro grau.

A prevalência da decisão proferida em agravo de instrumento, ainda que monocrática, sobre a sentença, em reconhecimento ao princípio da ultratividade, tem sido admitida não só pela doutrina, como também pela jurisprudência, senão vejamos:

“Assim, há de prevalecer, leia-se, ter ultratividade, a decisão de agravo de instrumento, toda vez que o juiz de segundo grau antever a necessidade da concessão da liminar (efeito suspensivo ativo), ou confirmá-la, a despeito do juízo de primeiro grau não mais reconhecê-la quando do encerramento de sua função, em primeira instância”[ii]. 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR.

1. Em respeito ao princípio da ultratividade, o presente agravo de instrumento não se apresenta prejudicado, porquanto a decisão substitutiva de 2º grau prevalece sobre a decisão monocrática do juízo de origem, ainda que se trate de sentença, até que o Tribunal aprecie a respectiva apelação;

2. Se o procedimento administrativo fiscal oportunizou a notificação ao contribuinte, considerando o seu domicílio fiscal, para impugnar o respectivo auto de infração, tendo o contribuinte quedado inerte, em princípio, inexiste direito líquido e certo do contribuinte à apreciação do pedido de revisão do débito, tampouco de análise da respectiva documentação, porque ultrapassada a fase oportuna;

3. De resto, é impertinente a invocação do art. 65 da lei 9.784/99, porquanto o princípio da especialidade impõe a obediência, no caso, ao Decreto nº 70.235/72;

4. Ausente a plausibilidade do direito material deduzido na ação mandamental, impõe-se considerar a relevância dos argumentos da União agravante;

5. Agravo de instrumento provido.

(TRF 5ª Região, AG nº 00037412320104050000, Rel. Des. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Terceira Turma, DJE 19/08/2010, p. 539).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA NO PROCESSO PRINCIPAL. PERDA DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO AGTR.

1. O presente Agravo de Instrumento está de acordo com a linha de entendimento adotada por esta Corte, segundo a qual a decisão proferida no AGTR em favor do requerente se sobrepõe à eficácia da sentença prolatada no primeiro grau, não perdendo, assim, o recurso o seu objeto, quando a decisão desta Corte, mesmo monocrática, houver sido proferida em sentido contrário ao adotado pela sentença de primeiro grau. Precedentes do TRF5. AGTR 28.434, Rel. Des. Federal RIDALVO COSTA, DJU 26.10.07; AGTC 33.187-AL, Rel. Des. Federal CASTRO MEIRA, DJU 02.08.01, p. 637; AGTR 66.412, Des. Federal MANOEL ERHARDT, DJU 12.11.07.

2. Embargos de Declaração improvidos.

(PJE: 08002081820134050000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 01/08/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SENTENÇA PROLATADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA EM SENTIDO DIAMETRALMENTE OPOSTO À DECISÃO EMBARGADA. PERDA DO OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INOCORRÊNCIA.

1. A despeito de ter sido prolatada sentença de mérito nos autos da ação originária, julgando improcedente o pleito autoral, não restou prejudicado o agravo de instrumento, haja vista que o posicionamento expresso na sentença encontra-se em sentido diametralmente oposto ao entendimento firmado por este Tribunal, permanecendo, assim, o interesse da parte autora no julgamento de seu pedido por esta Corte, tendo, inclusive, interposto recurso de apelação, não havendo, portanto, que se falar em perda de objeto.

2. Pelo não provimento dos embargos declaratórios da União.

(PROCESSO: 0013777272010405000001, EDAG109864/01/RN, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 01/12/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 09/12/2011 - Página 135)

O TRF da 1ª Região já se manifestou nesse mesmo sentido, por ocasião do agravo regimental na apelação cível nº 2007.38.15.000285-1/MG e do agravo de instrumento Nº 2003.01.00.039264-9/MG, cujas ementas se transcreve a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. DEFERIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA MANDADMENTAL. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA EM SENTIDO CONTRÁRIO. PREJUDICIALIDADE DO AGRAVO NÃO CARACTERIZADA. EFICÁCIA DO JULGADO PROFERIDO PELO JUÍZO AD QUEM.

I – Encontrando-se a controvérsia instaurada, em sede de medida liminar, devolvida à Corte Revisora e tendo esta, como no caso, examinado e deferido a antecipação da tutela recursal, o julgado recorrido, por via de agravo de instrumento, encontra-se integralmente substituído pelo decisum do Tribunal, nos termos do art. 512 do CPC, devendo, por isso, manter a sua eficácia, até ulterior deliberação judicial da Turma julgadora, eis que não pode ser reformada, pelo juízo monocrático, mesmo que por ato sentencial, mormente em se tratando de tutela de natureza mandamental, como na espécie em comento.

II – Agravo regimental desprovido.

(AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.38.15.000285-1/MG, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, Sexta Turma, julgado em 15/12/2008).

(sem grifos no original)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO SUPERIOR. COMPOSIÇÃO DE CONGREGAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. REPRESENTAÇÃO DO CORPO-ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO A NORMA REGIMENTAL. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PREJUDICIALIDADE DO AGRAVO NÃO CARACTERIZADA. EFICÁCIA DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFERIDA PELO JUÍZO AD QUEM.

I – Encontrando-se a controvérsia instaurada, em sede de medida liminar, devolvida à Corte Revisora e tendo esta, como no caso, deferido a antecipação da tutela recursal, o julgado recorrido, por via de agravo de instrumento, encontra-se integralmente substituído pelo decisum do Tribunal, nos termos do art. 512 do CPC, devendo, por isso, manter a sua eficácia, até ulterior deliberação judicial da Turma julgadora, eis que não pode ser reformada, pelo juízo monocrático, mesmo que por ato sentencial.

II – Dispondo o Regimento Interno da Instituição de Ensino que a representação do seu corpo técnico-administrativo, na composição de sua Congregação, far-se-á por indicação da Associação de Servidores, e existindo, como no caso, mais de uma entidade associativa, essa indicação deverá ser realizada pelas referidas entidades, regularmente constituídas, e não por apenas uma delas, sob pena de violação à referida norma regimental.

III – Caracterizada, na espécie, o caráter nitidamente preventivo da pretensão recursal postulada e, por isso, compatível com a tutela cautelar do agravo, manifestada nas letras e no espírito do art. 558 do CPC, afigura-se legítima a concessão da antecipação da tutela recursal postulada.

IV – Agravo provido. Decisão agravada reformada.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2003.01.00.039264-9/MG, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, Sexta Turma, julgado em 02/04/2007).

Adotando posicionamento na esteira dessa mesma compreensão, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCESSO CAUTELAR JULGADO POSTERIORMENTE À SENTENÇA. DÚVIDA QUANTO Á PERDA DE OBJETO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. AUSÊNCIA.

1. A superveniência da sentença no processo principal não conduz, necessariamente, à perda do objeto do agravo de instrumento. A conclusão depende tanto "do teor da decisão impugnada, ou seja, da matéria que será examinada pelo tribunal ao examinar o agravo, quanto do conteúdo da sentença" (O destino do agravo depois de proferida a sentença. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. Série 7. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier - coordenadores. São Paulo: RT, 2003).

2. A questão soluciona-se pela aplicação de dois critérios: a) o da hierarquia, segundo o qual a sentença não tem força para revogar a decisão do tribunal, razão por que o agravo não perde o objeto, devendo ser julgado; b) o da cognição, pelo qual a cognição exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória.

Neste caso, o agravo perderia o objeto e não poderia ser julgado.

3. Se não houver alteração do quadro, mantendo-se os mesmos elementos de fato e de prova existentes quando da concessão da liminar pelo tribunal, a sentença não atinge o agravo, mantendo-se a liminar. Nesse caso, prevalece o critério da hierarquia. Se, entretanto, a sentença está fundada em elementos que não existiam ou em situação que afasta o quadro inicial levado em consideração pelo tribunal, então a sentença atinge o agravo, desfazendo-se a liminar.

4. Trata-se de medida cautelar no curso da qual não houve alteração do quadro probatório, nem qualquer fato novo, entre a concessão da liminar pelo tribunal e o julgamento de improcedência do pedido do autor. Prevalência do critério da hierarquia. Agravo de instrumento não prejudicado.

5. Ausência de julgamento ultra petita.

6. Recurso especial improvido.

(RESp nº 742.512/DF; Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 21/11/2005, p. 206).

Diante das considerações acima, se verifica que o problema dos efeitos da decisão que concede a tutela recursal de urgência no agravo de instrumento ante a sentença superveniente no Juízo a quo tem sido enfrentado pela doutrina e jurisprudência de maneira paulatina, que pouco a pouco, após muitos debates sobre a questão, tem admitido a possibilidade da conferir efeito ultrativo à decisão concessiva de tutela de urgência em agravo de instrumento, por melhor se coadunar com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, desde que o recurso seja dotado de interesse/utilidade para o recorrente.