RESUMO: evolução do conceito de deficiência para concessão de benefício assistencial lei 8.742/93. convenção internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência. alterações pela lei nº 12.435/2011 e pela lei nº 12.470/2011. reflexão sobre a aplicação prática do novo conceito. jurisprudência pátria. conceitos internacionais. acessibilidade. realidade brasileira. dignidade humana. limitação orçamentária. restrição dos benefícios assistenciais.

I.             INTRODUÇÃO

O presente artigo trata da evolução do conceito de deficiência no ordenamento jurídico brasileiro para efeito de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, inciso V, da CF, no título da “Assistência Social”. Este benefício foi disciplinado pela Lei 8.742/93, conhecida como Lei Orgânica da Assistência Social. 

Após a adesão do Brasil à “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, assinada em 30 de março de 2007, aprovada através do Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008 e ratificada em 1º de agosto de 2008, com status de norma constitucional, o ordenamento jurídico brasileiro teve que adaptar-se a seus conceitos relativos a deficiência.

Com isso, a Lei 8.742/93 foi alterada pela Lei nº 12.435/2011 e pela Lei nº 12.470/2011. A Lei nº 12.435/2011 modificou, dentre outros, o art. 20 § 2^o, a fim de adaptá-lo à referida convenção internacional.

Este trabalho visa analisar a evolução do conceito de deficiência e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.

II- DESENVOLVIMENTO

O benefício assistencial foi previsto pelo art. 203, inciso V, da CF, no título da “Assistência Social”.

 Trata-se de um auxílio excepcional, uma vez que independe de contribuição, destinando a amparar os idosos e os portadores de deficiência, incapacitados para o trabalho e para a vida independente e sem outros meios de sobrevivência.

A Constituição Federal estabelece que são requisitos para a concessão do benefício, além da incapacidade (por idade ou deficiência), a ausência de meios financeiros para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, nos termos em que a Lei dispuser.  A norma que atualmente viabiliza a aplicabilidade do art. 203 da CF/88 é o art. 20 da Lei nº 8.742/93, senão vejamos:

Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei." (grifamos)

Em relação à condição de deficiente, cabe assinalar que a redação original do § 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742, de 1993, dispunha que "para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho". A interpretação deste dispositivo legal que prevaleceu na jurisprudência foi a de que a incapacidade para o trabalho é suficiente para a concessão do benefício.

O entendimento está sintetizado na Súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

“Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”.

Nesse mesmo sentido, o Enunciado nº 30 da Advocacia-Geral da União:

“A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993”.

A “Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”, assinada pelo Brasil em 30 de março de 2007, aprovada pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008 e ratificada em 1º de agosto de 2008, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro como tratado sobre Direitos Humanos e, portanto, com status constitucional, o que obrigou a uma reformulação da legislação infraconstitucional sobre o tema, a fim de adequá-la às mudanças trazidas.  Lembre-se que também foi ratificado pelo Brasil o seu protocolo facultativo — pelo qual se reconhece a competência de um Comitê para receber e considerar comunicações por violação desta — o que merece devida consideração pelos seus efeitos constitucionais no campo dos direitos fundamentais.

Trata-se, ademais, do primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 

A equivalência do Tratado sobre Pessoas Portadoras de Deficiência à emenda constitucional implica, por sua vez, a constitucionalização dos conceitos constantes do Tratado, que define “pessoas com deficiência”, como aquelas que “têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (artigo 1º).

Assim, a redação do tratado procura conjugar o antigo “modelo biomédico de deficiência”, vinculado às lesões que incidiam sobre o corpo e reforçavam a estigmatização, com o “modelo social”, vinculado às práticas e estruturas excludentes da sociedade. Assim procedendo, além de alterar o conceito existente na convenção interamericana estabeleceu nova ótica de leitura para a própria Constituição, que utiliza a expressão “portador de deficiência”, bem como a invalidade de toda a legislação infraconstitucional que seja com ela incompatível.

Nesse sentido, foi ajuizada a arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 1822009, cujos pedidos eram de (a) declarar, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a invalidade , por não recepção, do art.20 §2º, da Lei nº 8.742/93 e (b) determinar que seja empregado o conceito de pessoa com deficiência , previsto no artigo 1º da Convenção dos Direitos de Pessoa com Deficiência na prestação de Benefícios de Prestação Continuada.

No entanto, antes de ser julgada em definitivo a ADPF n° 182/2009, entraram em vigor,  no ano de 2011, a Lei nº 12.435 e da Lei 12.470, que alteraram o conceito de deficiência, para coaduná-lo com a redação trazida no art.1 da Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência.

Em sua nova redação, dada pela Lei 12.435/11, o art. 20, da Lei 8742/93 estabelece que para efeito de concessão de LOAS, considera-se: (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) 

I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) 

II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.(Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) 

Com alteração do art. 20, parágrafo 2º da Lei nº 8.724/93, se faz necessário repensar a “deficiência”, como prevista na referida Convenção, visto que o conceito parecer ter se tornado mais aberto e sem delineamentos precisos para aplicação prática, podendo demonstrar-se excessivamente elástico e abarcar pessoas que não precisam propriamente da assistência social.

Esse tema merece análise dos estudiosos e dos que lidam diariamente com pedidos de concessão desses benefícios, como os funcionários das Agências da Previdência Social por todo o Brasil, os Procuradores Federais, que realizam a defesa da autarquia previdenciária em juízo e outros responsáveis pela construção jurídica do tema, como os membros do Ministério Público, que intervém, em defesa dos incapazes e os membros do Poder Judiciário.

Assim, a doutrina, a jurisprudência, bem como os órgãos do Poder Executivo Federal, vêm traçando as novas diretrizes a respeito da aferição da deficiência para efeito de concessão de benefício assistencial.

Primeiramente, a alteração no panorama legislativo implica em mudança na conceituação de pessoa com deficiência, pois enquanto na redação original do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93 exigia-se a incapacidade para o trabalho capaz de gerar o sustento do indivíduo, no conceito atual exige-se que o impedimento de longo prazo interfira na participação em sociedade do indivíduo. Com isso, parece que a incapacidade profissional não é mais o ponto central para a definição da deficiência. 

Em seguida, o texto do tratado traz à tona a questão sobre o que seria a deficiência que interfere na participação em sociedade do indivíduo. Esses fatores, a meu ver, devem ser interpretados de modo a conferir dignidade à pessoa humana, evitando-se, porém, alargar demasiadamente o conceito e acabar abarcando pessoas que não necessitam realmente de cuidados assistenciais do Governo.

Na jurisprudência o assunto já vem sendo tratado de forma a considerar outras questões sociais e não apenas eventual inserção futura do autor no mercado de trabalho, como nos casos relatados abaixo, em que se consideraram as dificuldades proporcionadas à família por seu quadro de saúde de menor impúbere: 

“As alterações introduzidas pela   Lei nº 12.435/2011 e  Lei nº 12.470/2011 somente se aplicam aos benefícios requeridos após o início da vigência daquela, em 07/07/2011. No caso, o benefício foi requerido em 14/01/2010, anteriormente, portanto, à alteração normativa.

A TNU também afirmou posicionamento no sentido de que "embora sob o ponto de vista médico a incapacidade seja apenas parcial, sob o ponto de vista jurídico a incapacidade é total se, diante de condições pessoais desfavoráveis, for inviável o regresso ou reingresso no mercado de trabalho" (TNU, PU 2006.83.03.501397-9, Rel. Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 28.07.2009).

No caso em tela, temos que ter em mente que a questão não é a eventual inserção futura do autor, menor impúbere, no mercado de trabalho, mas as dificuldades proporcionadas à família por seu quadro de saúde. Neste sentido, o seguinte entendimento é exemplificativo:

'da criança portadora de deficiência não se exige incapacidade para o trabalho ou mesmo uma projeção de que no futuro não poderá trabalhar. O conceito de incapacidade para a vida independente tem maior aplicação nesses casos, sendo devido o benefício quando as restrições impostas pela deficiência impliquem elevação no grau de dependência da criança. A exigência de tratamento particularizado, o maior cuidado dos pais em relação aos afazeres diários da criança, e a necessidade de deslocamento para tratamento ou para freqüência a escolas especiais caracterizam a perda da independência da criança, fazendo possível a atuação da Assistência Social, uma vez se tratar de grupo familiar carente' (Processo nº 2006.70.95.002614-5, Relator Juiz Federal José Antonio Savaris, julgado em 08/08/2006).

As enfermidades que acometem o autor (amputação do MSD, transtorno de déficit de atenção e hiperatividade) certamente proporcionam uma elevação do grau de dependência em relação aos pais. Ele definitivamente demanda mais atenção que a maioria das crianças por conta da deficiência e do quadro psiquiátrico e, conforme relatado pelo médico psiquiatra (evento 30, LAU1, conclusão), necessita de "tratamento multidisciplinar (psiquiátrico medicamentoso, psicoterápico e psicopedagógico)". Deste modo, diante do exposto, reúnem-se elementos suficientes para caracterização da condição de pessoa com deficiência e conseguinte manutenção da sentença.”

(RECURSO CÍVEL Nº 5023718-55.2011.404.7000/PR; Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, de 24.04.2014). 

 “Oportuno registrar que a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região tem uniformizado os entendimentos de que a incapacidade para o trabalho que enseja a concessão do benefício não é só a total permanente, mas também a total temporária (TRU4R, IUJEF 0014505-96.2007.404.7050, Relator Alberi Augusto Soares da Silva, D.E. 09/03/2011; TRU4R, IUJEF 2008.72.51.001526-2, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 02/07/2009; e da TNU, proc 200434007012659, Rel Juiz Federal Guilherme Bollorini Pereira, j. 04.10.2004); a parcial permanente, desde que, conjugadas condições pessoais, como idade, escolaridade, tipo de moléstia etc, possa impedir a inclusão no mercado de trabalho (TRU4ªR, IUJEF nº 2007.72.95.008526-2/SC, Relator p/ o acórdão Juiz Federal Ivori Luís da Silva Scheffer, DE 02.06.2009; TRU4R, IUJEF 0002513-04.2008.404.7051, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 29/08/2011); ou mesmo a parcial temporária (IUJEF 0000157-84.2009.404.7250, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Ivanise Correa Rodrigues Perotoni, D.E. 07/04/2011).

“Com a edição das Leis nº 12.435 e 12.470, ambas de 2011, a condição de deficiente passou a ser avaliada a partir da perspectiva de sua re-inserção ou mesmo inserção na sociedade. A incapacidade de manter a própria subsistência, porém, permanece na norma como requisito para o benefício, de modo que o obstáculo à inserção ou à re-inserção na sociedade ainda pode ser relacionada à incapacidade para o trabalho. A temporalidade da incapacidade é que passou a constar na lei de forma objetiva, exigindo-se, no mínimo, 2 anos de impedimento, certamente em razão do prazo de revisão do benefício, estabelecido no artigo 21 da LOAS. Trata-se de prazo mínimo que deve ser avaliado e aplicado criteriosamente, em cada caso.

... Caso em análise. A perícia administrativa indicou que o autor apresenta 'transtornos globais do desenvolvimento (CID F84)', sendo diagnosticadas deficiências moderadas a graves em todas as 'funções mentais', deficiências graves nas 'funções da voz e da fala' e deficiências moderadas a graves nas 'funções neuromusculoesqueléticas e relacionadas ao movimento', bem como dificuldades moderada, grave e completa nas questões relacionadas à 'aprendizagem e aplicação do conhecimento', execução de 'tarefas e demandas gerais', 'comunicação', 'mobilidade e locomoção' e 'cuidado pessoal'. Por fim, concluiu a perícia administrativa que a parte autora apresenta 'deficiência grave nas funções do corpo', 'dificuldade completa nas atividades e participação' e 'barreira moderada nos fatores ambientais' (evento 23 - LAUDPERÍ1). 

Percebe-se, portanto, que a parte autora se enquadra no conceito de pessoa portadora de deficiência trazido pelo artigo 20, § 2º, da Lei n. 8.742/93, uma vez que possui limitações físicas e psicológicas que a impedem de exercer atividades importantes relacionadas a sua rotina diária, ainda que seja criança, com dois anos de idade, pois, em razão do transtorno diagnosticado, exige cuidados extraordinários e constantes de outra pessoa, prejudicando a sua 'participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas'.”

(RECURSO CÍVEL Nº 5018726-62.2013.404.7200/SC RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, de 05.05.2014) 

A Advocacia Geral da União, após a introdução da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência ao ordenamento jurídico brasileiro, mas antes da edição das referidas Leis nº12.435/2011 e nº 12.470/2011, já havia realizado estudo complexo e interdisciplinar de alta qualidade para auxiliar seus membros no tratamento do tema e na interpretação e aplicação prática do conceito de deficiência.

A tese da Advocacia Pública chamava atenção, para o fato imprescindível de que a Convenção não estabelece a metodologia de aplicação da norma no direito interno dos Estados Partes, o que autoriza ao intérprete buscá-la nas fontes materiais do Direito Internacional Público: os costumes e os princípios Gerais do Direito, que ostentam juridicidade, conforme reconhecido pelo art. 38 da Corte Internacional de Justiça[1].  

Primeiramente, o estudo da AGU[2] afirma que o critério científico de deve advir da conjugação da Classificação Internacional da Funcionalidade, mais recente e abrangente, que resultou da 54ª Assembléia Mundial de Saúde, com a CID, a tradicional Classificação Internacional de Doenças. A CIF complementa a CID, conjugando aspectos funcionais com fatores ambientais, como parece ser a nova tendência dos estudos internacionais, e que se refletiram no Tratado Internacional sobre Pessoas com Deficiência:

“Assim, em relação ao critério científico de análise das pessoas com deficiência, é importante registrar que a Organização Mundial da Saúde – OMS promoveu a revisão da Classificação Internacional de Deficiências, Incapacidades e Limitações (ICIDH) e, na 54ª Assembléia Mundial de Saúde, aprovou a criação de uma nova linguagem unificada, padronizada e uma estrutura que descreva a saúde e os estados relacionados à saúde: a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF[3]. Trata-se de estudos e práticas internacionais, portanto compreendidos como fonte material do Direito Internacional Público.

A CIF, que complementa a CID – Classificação Internacional de Doenças, utiliza os domínios da saúde e domínios relacionados à saúde, descrevendo-os no que toca à análise das funções e estruturas do corpo, e atividades e participação, bem como a interação desses domínios com uma relação de Fatores Ambientais, os quais são avaliados na forma das referidas barreiras, que se destinam a avaliar as medidas que devem ser adotadas pelos Estados Partes para assegurar a acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência, cuja proteção encontra fundamento no Art. 9 da referida Convenção.” 

A palavra acessibilidade é particularmente importante, na medida em que significa a possibilidade de eliminar barreiras à incorporação de indivíduos portadores de deficiência à sociedade. Na medida em que essas pessoas conseguem transpor certas barreiras e se inserir no meio social, bem como no mercado de trabalho, não existe mais a necessidade de pleitearem nem a possibilidade de receberem benefício assistencial, pois embora possuam deficiências inerentes, essas são amenizadas ou mesmo anuladas diante da facilitação de seu modo de vida. Vejamos então o que estabelece o art. 9º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência a respeito da acessibilidade:

 “ART. 9 ACESSIBILIDADE.

A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver com autonomia e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes deverão tomar as medidas apropriadas para assegurar-lhes o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ou propiciados ao público, tanto na zona urbana como na rural. Estas medidas, que deverão incluir a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, deverão ser aplicadas, entre outras, a:

Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, moradia, instalações médicas e local de trabalho; e

b.     Informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência;”

Assim, embora esse tipo de classificação e tratamento das doenças seja um grande avanço no âmbito internacional, é preciso atentar para o fato de que a acessibilidade, ou seja, a derrubada das barreiras sociais para a integração das pessoas portadoras de deficiência à sociedade, deve ser tratada como prioridade.

Ademais, como a acessibilidade se desenvolve em diferentes níveis em cada país, a interpretação prática da deficiência para fins de concessão do benefício assistencial deve levar em conta o grau de dificuldade de inserção social no Brasil.

Cumpre asseverar, mais uma vez, que a Lei Orgânica da Assistência Social é o amparo último, é a verdadeira lei dos pobres. Não intenta substituir políticas de saúde ou a promoção social dos excluídos, mas a salvação daqueles cuja integração, seja pela idade ou pelo déficit físico ou mental, tornou-se tão absolutamente improvável que só lhes resta o amparo último do Estado. Por isso, meras alegações de dificuldades financeiras e de recolocação profissional não têm a menor pertinência para com o benefício assistencial. 

Assim, o novo conceito de deficiente não deve levar à concessão ampla e desarrazoada de benefício de prestação continuada. A prioridade deve ser inserir socialmente a pessoa portadora de deficiência, possibilitando o mais possível seu trabalho e sua adaptação à vida cotidiana. A reabilitação também deve ser um caminho prévio, à medida que, quando existe possibilidade, prioriza-se a reinserção do deficiente no mercado de trabalho. Portanto, a interpretação e aplicação do conceito de incapacidade, na prática, deve ter como nortes a valorização social do trabalho e o desenvolvimento do potencial humano, que também são direitos fundamentais inseridos na Constituição.

CONCLUSÃO

O deferimento do benefício assistencial deve ser o último recurso, a última alternativa a quem de fato não possuir condições de laborar, ainda que possuidor de incapacidade apenas parcial.

Não se pode perder de vista que a majoração do rol de beneficiários do benefício assistencial acaba por criar uma despesa à Seguridade Social sem a correspondente fonte de custeio, o que é vedado pela própria Carta Magna de 1988.

O objetivo fundamental da Convenção sobre Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência e de sua incorporação no ordenamento jurídico é dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana. Qualquer tentativa de aplicação ou interpretação da Lei em sentido diferente ou excessivamente abrangente deve ser coibido, sob pena de desrespeito a Constituição.

Lembre-se que os benefícios assistenciais são concedidos pelos cofres públicos, cujos recursos são limitados e que a partir do momento que pessoas que não necessitam passam a recebê-los, consequentemente inviabilizar-se-á que os realmente necessitados os recebam, num ciclo contínuo de falência do concessor, ineficiência da política assistencial e desrespeito à dignidade humana.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito Internacional Público, 3ª edição. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008.

Sites

www. agu.gov.br

www. trf4.gov.br

www. mps.gov.br